Ce volume est dédié à la mémoire de María Jesús (Chusa) Ginés Diaz (1958-2002) dont le charisme, la curiosité intellectuelle, les compétences scientifiques et l’engagement en faveur de la justice sociale restent un modèle pour chacun d’entre nous. Sans son impulsion, jamais le Groupe Crucible II n’aurait vu le jour.

Organisations finançant le projet Crucible II

Agence canadienne de développement international (ACDI), Canada

Fondation Dag Hammarskjöld (FDH), Suède

Ministère fédéral allemand de la Coopération et du Développement économique/Coopération technique allemande (BMZ/GTZ), Allemagne

Centre de recherches pour le développement international (CRDI), Canada

Agence suédoise de développement international (Sida-SAREC), Suède

Agence suisse de développement et de coopération (SDC), Suisse

Organisations associées

Action Group on Erosion, Technology and Concentration (ETC Group), Canada (anciennement Fondation internationale pour l’essor rural (RAFI))

Institut international des ressources phytogénétiques (IPGRI), Italie

Le Débat
des semences

Volume 2. Solutions pour les lois nationales régissant le contrôle des ressources génétiques et des innovations biologiques

Groupe Crucible II

Publié conjointement par le Centre de recherches pour le développement international l’Institut international des ressources phytogénétiques et la Fondation Dag Hammarskjöld

Table des matières

Préface

vii

Remerciements

xiii

Introduction

xvii

Liste des points de vue

xxi

 

Sujet 1 : Options de lois nationales pour la réglementation de l’accès aux ressources biologiques

1

Section 1 : Introduction

3

Section 2 : Options pour les lois nationales sur l’accès

5

  

Sujet 2 : Options des lois nationales relatives à la protection des connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques

35

Section 1 : Introduction

37

Section 2 : Etude des options de politique nationale conçues pour traiter les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques

47

Section 3 : Options de lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologique

65

  

Sujet 3 : Options des lois nationales relatives aux innovations biologiques

139

Section 1 : Etude des politiques intérieures visant à promouvoir les innovations biologiques

141

Section 2 : Options des lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux variétés végétales

149

Section 3 : Options des lois de propriété intellectuelle relatives aux innovations biologiques

203

  

Annexe : Questions de fond liées aux options législatives

251

Abréviations

265

Remarques

267

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Préface

Les Groupes Crucible

En 1993, à la suite de la Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement (CNUED) et en prévision de la dernière réunion de l’Uruguay Round dans le cadre des négociations commerciales multilatérales de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), un groupe de 28 personnes représentant 19 pays s’est réuni d’abord à Rome, puis à Uppsala et à Berne. Le Nord et le Sud étaient représentés, ainsi que le secteur privé, le secteur public et des organismes de la société civile. Le groupe se composait de scientifiques, de responsables politiques, de leaders d’opinion et de chefs d’entreprise. Bien que les membres du groupe, qui avaient choisi le nom de Groupe Crucible, avaient des points de vue très divergents sur des questions controversées, ils avaient tous la même préoccupation pour la conservation et l’amélioration des ressources phytogénétiques et se souciaient tous des décisions ou politiques qui pourraient menacer la disponibilité de ces ressources pour assurer la sécurité alimentaire et le développement agricole.

Dans le but de clarifier, pour les responsables politiques, les problèmes et les choix, les membres du Groupe Crucible ont accepté de discuter entre eux des points les plus litigieux et de rédiger un rapport non consensuel qui ne ferait qu’exposer les meilleurs arguments. Après plusieurs mois d’échanges par courrier électronique ou autour d’une table, les membres du Groupe ont déterminé dix secteurs où aucun accord n’était possible mais au sujet desquels ils pouvaient offrir des « points de vue » distincts pouvant être utiles. La plupart de ces questions concernaient la propriété intellectuelle relative aux organismes vivants, le rôle du GCRAI (Groupe consultatif pour la recherche agricole internationale) et la future structure d’un système international de conservation et d’échange des ressources génétiques.

À leur grande surprise, cependant, les membres du Groupe ont été en mesure de formuler 28 recommandations qu’ils ont pensé pouvoir soumettre collectivement aux responsables politiques et aux leaders d’opinions. En juin 1994, un ouvrage intitulé Un Brevet pour la vie a été présenté lors d’un séminaire organisé à Ottawa par le Centre de recherches pour le développement international. Après la parution de cet ouvrage, de nombreux membres du groupe en ont assuré le suivi pendant les séminaires et les ateliers tenus lors des rencontres concernant la Convention sur la biodiversité à Nairobi, Nassau, Djakarta et Montréal, de même qu’aux rencontres de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) à Rome et à Leipzig. L’ouvrage a été traduit en français et en espagnol et a été diffusé à grande échelle.

Cinq ans après leur première session plénière à la Fondation Dag Hammarskjöld (FDH) à Uppsala, de nombreux membres du Groupe se sont

retrouvés au même endroit pour se pencher sur les problèmes restés sans solution. Bien que les membres du Groupe qui s’étaient réunis en 1998 n’aient pas réellement planifié cette réunion, ils se sont rapidement entendus sur la nécessité de convoquer « Crucible II » et de faire avancer le programme international sur les ressources génétiques. Ils se sont efforcés d’élargir leurs rangs et de revoir le style de dialogue pour mieux tenir compte des négociations menées par Internet et par courrier électronique. À la fin de cette deuxième série de réunions, succédant à la première réunion organisée à Uppsala par la FDH, les membres du Groupe Crucible se sont revus dans des réunions de travail organisées à Ottawa par le CRDI, à Nairobi par l’African Centre for Technology Studies (ACTS) et à Rome par l’Institut international des ressources phytogénétiques (IPGRI). Six ans après la publication de l’ouvrage Un Brevet pour la vie, le Groupe Crucible II fait paraître Le Débat des semences. Volume 1. Solutions politiques pour les ressources génétiques : Un Brevet pour la vie revisité. Un an après la parution du volume 1, nous avons aujourd’hui le plaisir de publier Le Débat des semences. Volume 2. Options pour les lois nationales régissant le contrôle des ressources génétiques et des innovations biologiques.

Aujourd’hui encore plus qu’au cours de la première série de réunions, le Groupe Crucible continue de rassembler des membres d’horizons très divers qui, avec passion et respect, défendent des points de vue différents sur les questions de la propriété intellectuelle, des droits des agriculteurs, du mécanisme de partage des avantages et des structures nécessaires pour la conservation des semences. Plus de 45 personnes représentant 25 pays ont pris part à une ou plusieurs discussions directes ou ont échangé des opinions et des données par voie électronique. Comme ceux de Crucible I, les membres de Crucible II partagent la même passion pour les ressources phytogénétiques et craignent de plus en plus qu’une ressource vitale ne soit menacée ou gaspillée. Aussi, les membres ont-ils reconnu leurs désaccords et travaillé en étroite collaboration pour les exposer sans aucun compromis.

Y aura-t-il un Crucible III? Cela dépendra entièrement de l’évolution des problèmes évoqués dans les années à venir.

Les rapports de Crucible II : Le Débat des semences

Ceux qui connaissent bien Un Brevet pour la vie se rappelleront que l’ouvrage présentait un résumé des principales questions relatives à la propriété, à la conservation et à l’échange du germoplasme végétal. Grosso modo, Le Débat des semences, Volume 1 avait le même objectif. De façon aussi succincte que possible, il informe le lecteur de ce qui a changé sur les plans scientifique, politique et environnemental depuis la publication du premier rapport il y a six ans. Le lecteur trouvera, dans les encadrés intitulés Points de vue, des

opinions qui indiquent brièvement où en était le débat à la fin de 1999, de même que des recommandations qui montrent qu’un accord a été obtenu dans certains domaines. Du début à la fin, le volume 1 offre aux décideurs une description claire des faits, des antagonismes et des discussions concernant les ressources génétiques. Les personnes qui abordent ces questions pour la première fois comprendront clairement l’importance du germoplasme ainsi que le rôle qu’il joue dans les négociations commerciales et les différends sur la propriété intellectuelle et sur la sécurité en matière d’alimentation et de santé sur les plans national et international.

Le Débat des semences, Volume 2 ne répond pas aux questions posées dans le volume 1. Certains membres du Groupe Crucible pourraient dire que le volume 2 démontre qu’il est absurde d’essayer de résoudre les problèmes socio-politiques cernés dans le volume 1 par des mécanismes purement juridiques. Cependant, ce second volume du Groupe Crucible II propose une gamme d’options juridiques et techniques qui peuvent aider les responsables politiques nationaux à orienter leurs réflexions sur la façon de traiter les problèmes présentés dans le volume 1. Il est donc recommandé de lire les deux volumes, et surtout de commencer par le volume 1 avant d’aborder les débats d’ordre juridique du volume 2. Celui-ci a un caractère plus technique ; le lecteur en tirera meilleur profit s’il a eu l’occasion de se familiariser quelque peu avec les enjeux de ce secteur. Les membres du Groupe Crucible II espèrent que ces deux rapports aideront le lecteur à mieux comprendre ces questions ainsi que les actions de leurs responsables politiques et leaders d’opinion.

Le fonctionnement du Groupe Crucible est fondé sur la bonne foi et les personnes qui en font partie ne ménagent aucun effort pour produire des textes non consensuels. Participant aux activités du Groupe à titre strictement individuel, elles ont accepté que leur nom soit mentionné dans ce volume car elles sont persuadées que ces textes apportent une contribution utile au débat international engagé sur ces problèmes. Elles pensent que les textes, pris globalement, reflètent avec exactitude l’ensemble des opinions actuelles et qu’il est important de considérer tous les points de vue. Il est bien probable que des membres du Groupe sont en désaccord total avec certains points généraux ou spécifiques présentés dans les deux volumes.

Contenu et terminologie — Volume 2 : articles, options, éléments, points de vue et recommandations

Ce volume comprend essentiellement quatre séries de dispositions législatives facultatives pour les lois nationales. Ces quatre séries se rapportent aux lois sur l’accès, aux formes de protection sui generis des connaissances autochtones et locales et à celles qui portent sur les variétés

végétales, de même qu’à la protection des innovations biologiques par l’entremise de la propriété intellectuelle. Chaque série est divisée en articles. Chaque article traite une question distincte que les responsables politiques doivent prendre en considération lors de l’élaboration des lois dans ces quatre domaines. Ces articles sont ensuite divisés en courtes dispositions à caractère législatif, dont chacune présente la question sous un angle différent. Ces dispositions sont appelées options ou éléments. Les options sont des dispositions incompatibles — qui exigent que le lecteur choisisse l’une des possibilités présentées. Les éléments sont des dispositions compatibles entre elles, que le lecteur peut adopter ou rejeter selon divers agencements.

Chaque article est suivi d’une section de commentaires où sont fournis des renseignements importants tels que la place des options les plus controversées dans les débats engagés, et leur conformité (ou nonconformité) avec les accords juridiques internationaux. En cas de désaccord majeur entre les membres du groupe Crucible sur l’importance d’un article, les différents avis sont présentés dans les Points de vue en encadré. Lorsque tout le monde s’accorde sur un point important, des recommandations conjointes du Groupe Crucible sont fournies. Certaines personnes soutiennent indubitablement certaines recommandations plus que d’autres et, dans de nombreux cas, les membres pensent que les recommandations correspondent au plus petit dénominateur commun au sein du Groupe. Quoi qu’il en soit, le Groupe a essayé d’éviter les platitudes et s’est efforcé d’atteindre le plus grand dénominateur commun.

En étudiant les volumes 1 et 2 du Débat des semences, on constate qu’il y a moins de recommandations dans le volume 2, et que l’on insiste moins sur leur importance que dans le volume 1. Deux raisons à cette différence. Premièrement, l’objet de ce deuxième volume est de présenter différentes options ou approches juridiques en matière de politique — et non pas nécessairement de dégager un consensus sur les meilleures options. Deuxièmement, nombre de ces options ont été choisies parce qu’elles prêtaient à controverse. Dans bien des cas, les tensions qui existent entre ces options, même pour les enjeux relativement moins importants, représentent une fraction des débats d’envergure relatifs au domaine concerné. Ces facteurs réduisent à la fois l’importance et la probabilité de proposer des recommandations consensuelles dans le présent volume.

Le fait qu’une option ou qu’un élément en particulier figure dans le texte ne veut pas dire que son choix est avalisé par le Groupe Crucible. En fait, les personnes qui liront le texte verront que cette interprétation ne peut pas tenir, étant donné le grand nombre d’options ou d’éléments qui sont incompatibles. Lorsque le Groupe Crucible appuie effectivement une option ou un élément en particulier, il le fait délibérément en présentant une recommandation comme il est indiqué plus haut.

Certaines options présentées dans ce volume peuvent être incompatibles avec les obligations des membres de l’Organisation mondiale du commerce

(OMC) en vertu de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC). Ces options sont identifiées dans le texte. Les membres de l’OMC doivent examiner attentivement les conséquences éventuelles du choix de telles options. Il faudrait également retenir que certaines options présentées dans ce volume peuvent ne pas être conformes aux objectifs de la Convention sur la diversité biologique (CDB) ou d’autres instruments internationaux. Lorsqu’une telle divergence ne fait pas de doute ou lorsqu’elle prête beaucoup à controverse, mention en est faite dans le texte.

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Remerciements

Membres et responsables du Groupe Crucible II

Les membres du Groupe Crucible interviennent à titre personnel, mais ils exercent tous des activités qui leur permettent d’être bien informés sur un grand nombre des questions dont traite cette publication. Par conséquent, nous avons réparti les signataires du volume 2 en quatre grandes catégories représentant chacune le secteur dans lequel ces personnes ont essentiellement consacré leurs activités professionnelles. Cependant, nous ne fournissons pas de renseignements détaillés sur les organismes auxquels ils appartiennent. Le Groupe Crucible a bénéficié des services d’un Comité de gestion formé des personnes qui figurent sur la liste suivante et dont le nom est suivi d’un astérisque (*). En plus de superviser la gestion du processus, les membres du Comité de gestion ont participé à la rédaction et à la révision du présent ouvrage, ainsi qu’au débat dont il a fait l’objet.

Signataires

Organismes de la société civile (y compris les organismes autochtones) :
Alejandro Argumedo, Margarita, Flores, Glen Hearns, Dan Leskien, Atencio Lopez, Pat Mooney*, Andrew Mushita, Gurdial Singh Nijar, Olle Nordberg*, Rene Salazar, Priscilla Settee, Hope Shand, Vicky Tauli-Corpuz*

Secteur privé/industrie :
Klaus Leisinger, Brian Lowry, Radha Ranganathan, P.V. Subba Rao, Tim Roberts, Reinhard von Broock

Universitaires :
Assiah Bensalah Alaoui, Carlos Correa, Don Duvick, Michael Flitner, Cary Flowler, Jaap Hardon, Francisco Martinez-Gomez, Michel Pimbert

Secteur public :
Susan Bragdon*, Brian Davy*, Engsiang Lim, Chusa Gines*, Christine Grieder*, Geoffrey Hawtin, Michael Halewood*, Mita Manek, Norah Olembo, Theo van de Sande, Louise Sperling, Klaas Tamminga, Carl-Gustaf Thornström*, Joachim Voss*, Beate Weiskopf*

Le deuxième volume du Débat des semences complète le premier. La plupart des personnes qui ont contribué au volume 1 ont également contribué au volume 2. Nous réitérons vivement nos remerciements à toutes les personnes qui ont participé au volume 1 en jetant les bases du volume 2. Pour ce qui est du volume 2, nous tenons à remercier encore une fois le Dr Joachim Voss du

CRDI, qui a présidé les délibérations du Groupe Crucible II pendant les deux premières années, et le Dr Carl-Gustaf Thornström de Sida-SAREC, qui a pris les rênes après que le Dr Voss a été nommé directeur général du Centre international d’agriculture tropicale (CIAT). Il a fallu beaucoup de temps et de patience aux membres du Groupe Crucible pour organiser les différents points de vue concernant les options présentées dans ce deuxième volume sur les lois nationales. Certains membres ayant participé à deux ou trois reprises à la mise au point de ce volume méritent cependant une reconnaissance toute particulière. Ces personnes ont siégé à au moins un comité du Groupe, à savoir a) le Comité spécial d’experts juridiques, qui a mis la dernière main aux révisions du texte après chaque réunion du Groupe Crucible, et b) le Comité de négociation du volume 2, qui s’est chargé de l’avant-dernière révision du volume. Ont siégé à au moins un de ces comités : Susan Bragdon, Michael Flitner, Michael Halewood, Glen Hearns, Dan Leskien, Engsiang Lim, Mita Manek, Pat Mooney, Radha Ranganathan, Tim Roberts et Vicky Tauli-Corpuz. Le Groupe Crucible tient à remercier tout particulièrement Dan Leskien qui a siégé aux deux comités et qui a réalisé un travail exceptionnel dans tous les domaines, en mettant à contribution sa formation juridique pour relever le défi que représente la protection des innovations biologiques.

Le Groupe Crucible doit également beaucoup à un membre qui n’a pas pu signer la version finale du document : Bernard Le Buanec. Malgré ses réserves sur l’aspect pratique du projet, M. Le Buanec s’était longuement penché sur les ébauches. Les critiques à la fois constructives et exhaustives qu’il a formulées dans ses domaines de compétence ont beaucoup aidé à l’élaboration du document dans son ensemble.

Enfin, et surtout, le Groupe Crucible doit beaucoup à Michael Halewood, Secrétaire général du projet Crucible II qui, pendant plus de deux ans, s’est imprégné de la mission et du travail du Groupe Crucible : concevoir des structures, préparer des ébauches, rédiger, réviser, présider les débats, organiser, encourager et séduire les participants en intégrant leur apport pour constituer un tout cohérent. Sans son enthousiasme et sa persévérance, le volume 2 n’aurait jamais vu le jour.

Réviseurs, observateurs, rédacteurs, aides et personnes invitées

Le Groupe Crucible exprime sa profonde gratitude aux réviseurs de ce volume. Nous n’aurions pas pu produire et présenter un texte d’une aussi grande qualité sans les commentaires et les suggestions des personnes suivantes : professeur Rosemary Coombe de la faculté de droit de l’Université de Toronto, professeur Peter Drahos du Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Queen Mary and Westfield College, Tony LaViña, avocat,

directeur de programme, Ressources Biologiques, World Resources Institute, et Allan McChesney, avocat, spécialiste des droits internationaux de la personne.

Nous tenons également à souligner l’apport précieux de José Esquinas-Alcazar, qui était présent en tant qu’observateur.

Le Groupe Crucible reconnaît la contribution d’Erin O’Manique, Stephen Langill et Kate Harrison du bureau du CRDI à Ottawa, qui n’ont jamais cessé de faire avancer le projet au cours des trois dernières années, en assurant divers services (soutien administratif, rédaction, révision et recherche documentaire).

Le Groupe Crucible remercie également Susan Bridges de BDK Communication pour la révision exhaustive et finale du texte.

Soutien financier, encouragement et participation

Le Groupe Crucible désire remercier les organisations suivantes pour leur appui financier et leur participation active aux réunions et aux discussions : Ministère fédéral allemand de la Coopération et du Développement économique/Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit GmbH (BMZ/GTZ), Allemagne ; Agence canadienne de développement international (ACDI), Canada ; Fondation Dag Hammarskjöld (FDH), Suède ; Centre de recherches pour le développement international (CRDI), Canada ; Agence suisse de développement et de coopération (SDC), Suisse ; et Agence suédoise de développement international (Sida-SAREC), Suède.

Enfin, le Groupe Crucible tient à remercier sincèrement la KWS SAAT AG pour son appui qui a permis au Dr Radha Ranganathan de consacrer du temps supplémentaire au projet et de mettre à contribution ses compétences d’expert.

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Introduction

Perspectives juridiques et priorités nationales pour les ressources génétiques

Ce deuxième volume du Débat des semences est la suite logique du premier volume. Le volume 1 du Débat des semences analyse des faits nouveaux sur les plans technologiques et politiques observés dans le domaine des ressources génétiques au cours des six années qui ont suivi la parution, en 1994, de la première publication du Groupe Crucible, Un brevet pour la vie. Le volume 1 dégage trois domaines d’élaboration des politiques dans lesquelles demeurent des « questions en suspens » prêtant à controverse. Le volume 2 porte sur trois grands sujets correspondant généralement à ces questions en suspens. Chacun des trois sujets comprend des options relatives aux lois nationales que les responsables politiques peuvent envisager pour traiter ces questions.

La première question en suspens présentée dans le volume 1 concerne la nécessité de circulation des ressources génétiques entre les agriculteurs et les autres populations rurales, d’une part, et les chercheurs, d’autre part, de la manière la plus ouverte et la plus équitable possible. Le sujet 1 du volume 2 commence par un débat général sur une gamme d’options juridiques nationales que les responsables politiques peuvent envisager pour réglementer l’échange de ressources génétiques et l’accès à ces ressources. Cette partie est suivie d’une analyse approfondie de l’une des perspectives dégagées dans le débat général : une loi nationale permettant de créer un cadre de négociations bilatérales entre les parties qui désirent accéder aux ressources biologiques et celles qui sont titulaires de droits juridiques sur ces mêmes ressources.

La deuxième question en suspens présentée dans le volume 1 concerne la nécessité de protéger, de promouvoir et de conserver les connaissances des communautés autochtones et locales de telle sorte que ces communautés puissent contribuer à part entière à la conservation et à l’amélioration du germoplasme. Dans le sujet 2 du volume 2, nous identifions une gamme d’options qui pourraient être mises en œuvre à l’échelle nationale pour protéger, conserver et promouvoir les connaissances des populations autochtones et locales. Vient ensuite une analyse détaillée des options juridiques qui s’offrent pour créer des lois nationales sui generis sur la propriété intellectuelle qui protégeraient ces connaissances.

La troisième question en suspend soulignée dans le volume 1 concerne la nécessité de favoriser la recherche d’innovations dans le domaine des ressources génétiques au bénéfice des générations actuelles et futures. Le sujet 3 du volume 2 commence par un débat général sur les politiques nationales que les gouvernements pourraient envisager pour encourager l’innovation. Dans les deux autres parties du sujet 3, nous analysons les

options concernant deux types de lois régissant la propriété intellectuelle : les lois sur la protection des variétés végétales et lois sur les brevets.

Enfin, à la lumière des approches juridiques identifiées dans ce volume, nous accordons une attention qui peut paraître disproportionnée, à l’analyse des lois nationales axées sur les ententes bilatérales concernant l’accès aux ressources (Sujet 1) et des lois sur la propriété intellectuelle (Sujets 2 et 3). Cela ne veut pas dire que les membres du Groupe Crucible souscrivent à ces approches juridiques et les considèrent comme l’outil idéal pour traiter les questions en suspens. En fait, pour un grand nombre de membres du Groupe Crucible, les lois nationales sur l’accès et les lois sur la propriété intellectuelle à caractère bilatéral auront, au bout du compte, un effet négatif sur la résolution de ces problèmes.

Au contraire, notre orientation se justifie par le fait que, même si ces lois ont suscité beaucoup de controverse récemment, le débat public sur leur utilité et leur faisabilité technique n’a guère avancé. Si les membres du Groupe Crucible ne s’entendent pas tous sur ces lois, ils s’accordent néanmoins sur l’utilité d’avoir un groupe non consensuel qui travaille sur ces questions et s’emploie à démêler les enjeux connexes.

En somme, nous savons que nous n’avons pas « réglé » les problèmes auxquels les responsables politiques nationaux sont confrontés à l’heure actuelle en matière de lois nationales sur l’accès aux ressources génétiques et la propriété intellectuelle, sans parler de toutes les autres initiatives de politiques que nous avons cernées dans la partie de ce volume consacrée aux enquêtes. Toutefois, en organisant la gamme d’options dont disposent les responsables politiques et en veillant à ce que celles-ci soient assorties d’analyses relevant de perspectives différentes au sein du groupe, nous espérons favoriser la poursuite du débat.

Le présent volume démontre, entre autres, que la plupart des lois et des principes juridiques dont disposent les responsables politiques à l’heure actuelle n’appuient guère les objectifs visant à maximiser l’accès, les échanges et l’utilisation novatrice des ressources génétiques. Le domaine des ressources génétiques suscite de nouveaux intérêts, fait intervenir de nouveaux acteurs et amènent à de nouvelles questions. Une bonne partie de ce volume tente de faire « cadrer » les lois sur les contrats et les accords bilatéraux en matière d’accès et les lois sur la propriété intellectuelle avec ce nouveau domaine. Il n’est donc pas surprenant que leur agencement soit plutôt maladroit dans bien des cas.

Il ne faudrait en aucun cas penser que les options présentées dans le volume 2 sont des solutions techniques faciles et complètes aux problèmes soulevés dans le volume 1. L’intérêt suscité par les lois sur l’accès et les lois sui generis sur la propriété intellectuelle ne devrait laisser croire à aucun responsable politique que ces lois constituent la panacée pour les politiques sur les ressources génétiques. Par exemple, il est important d’apprécier la façon dont beaucoup de pays abordent la question de la législation sur

l’accès, et de voir comment celle-ci peut être organisée afin de tenir compte de la nature particulière des ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (RPAA). Si les systèmes établis mettent par inadvertance un frein à l’échange des RPAA, les pays peuvent miner des activités importantes et pertinentes sur le plan national — comme la sécurité alimentaire — alors qu’ils cherchent à les soutenir. Si les décideurs envisagent sérieusement d’adopter des lois nationales sur l’accès et des lois sui generis sur la propriété intellectuelle pour faire avancer leurs objectifs de politique nationale, ils doivent également continuer d’étudier d’autres options potentiellement plus faciles et plus rentables telles que celles qui sont présentées dans la partie Enquête de chaque sujet du volume. Dans la plupart des cas, et peut-être dans tous les cas, les responsables politiques trouveront éventuellement utile de suivre différentes initiatives en matière de politique pour atteindre leurs objectifs ultimes.

Enfin, une étude comme celle-ci ne peut se faire dans un vide politique. Aussi, n’avons-nous ménagé aucun effort pour situer les options présentées dans ce volume dans le cadre plus vaste des lois internationales, nationales et communautaires, y compris l’évolution des politiques et les débats connexes. À cette fin, nous avons commenté les options par rapport aux instruments suivants :

  1. instruments internationaux tels que les accords de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV), la Convention 169 relative aux peuples indigènes et tribaux vivant dans des pays indépendants (OIT), les ADPIC, la CDB, le Projet de déclaration sur les droits des peuples autochtones, et le Projet de législation sur les droits communautaires et l’accès aux ressources biologiques développées par l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA) ;
  2. initiatives de politique et lois nationales telles que la Loi sur les droits des peuples autochtones des Philippines et le Projet de législation sur la protection des connaissances traditionnelles du Pérou, de même que plusieurs lois nationales sur les brevets et la protection des ressources phytogénétiques ;
  3. déclarations telles que la déclaration de Mataatua sur les droits des peuples autochtones en matière de biens culturels et de propriété intellectuelle ainsi que la Charte de la terre des peuples indigènes ;
  4. protocoles facultatifs d’organismes tels que le Code de conduite de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO-COC, Food and Agriculture Organization — Code of conduct) ;
  5. recherches secondaires pertinentes.

Nous n’avons pas cherché à offrir des options qui soient immanquablement conformes à ces précédents. Au contraire, notre approche a été de souligner que telle ou telle disposition particulière pourrait être, ou serait, effectivement, à l’encontre d’un accord international exécutoire tel que l’Accord sur les ADPIC.

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Liste des points de vue
1. Les lois nationales sur l’accès facilitent-elles les marchés bilatéraux? 9
2. L’« information connexe » devrait-elle entrer dans le champ d’application des lois nationales sur l’accès? 13
3. Qui devrait avoir le droit de dire « oui » ou « non » au projet d’entente sur l’accès : le gouvernement uniquement, les parties fournisseur uniquement (lorsque le fournisseur n’est pas le gouvernement), ou les deux? 19
4.En supposant que des lois de propriété intellectuelle sui generis conçues pour protéger les connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques soient techniquement réalisables, serviraient-elles des objectifs utiles? 75
5. Les connaissances doivent-elles être tangibles pour être protégées? 95
6. Est-il possible de créer de nouvelles conditions de protection ou d’adapter des conditions de protection existantes (à savoir, la nouveauté, l’originalité, les produits traditionnels, etc.) pour définir des unités de connaissances afin d’obtenir la propriété intellectuelle? 104
7. Les détenteurs de connaissances doivent-ils nécessairement enregistrer les connaissances autochtones ou locales pour obtenir leur protection? 110
8.Quel doit être le degré des contrôles sur la propriété intellectuelle/les connaissances autochtones et locales protégées? 117
9. Quelle doit être la durée des droits de protection? 124
10.Le gouvernement doit-il être impliqué dans le processus de licence? 131
11. Les lois de propriété intellectuelle relatives aux variétés végétales ont-elles un sens? 152
12. Quelles sont les conditions de protection les plus appropriées d’une loi de protection sur les variétés végétales? 172
13. Le bénéfice public ou la valeur de culture et d’utilisation (VCU) doit-il être inclus comme condition de protection? 175
14.Qui sont les petits agriculteurs et de quelles obligations doivent-ils être exemptés? 190
15. La découverte doit-elle être distinguée de l’invention dans les lois sur les brevets? 211
16. Les brevets sur les variétés végétales doivent-ils être autorisés? 218
17.Les octrois de brevets sur les plantes doivent-ils être soumis aux critères d’utilité sociale? 230
18. Les certificats d’origine (CO) et le consentement informé préalable (CIP) doivent-ils être une condition de brevet? 231
19.Comment les principes des ADPIC s’appliquent-ils aux exemptions? 242
20.La durée des droits conférés par brevet doit-elle varier selon le contenu du brevet? 245

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Sujet 1
Options de lois nationales pour la réglementation de l’accès aux ressources biologiques

Contenu
Section 1 : Introduction 3
Section 2 : Options pour les lois nationales sur l’accès 5

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Section 1
Introduction

Le débat sur l’accès et l’échange relatifs aux ressources génétiques de la partie « Questions en suspens » du volume 1 du Débat des semences traitait aussi bien des négociations et ententes internationales que des questions d’envergure nationale, voire plus. Dans ce volume, le Groupe Crucible se concentre exclusivement sur les options juridiques nationales.

Nous ne nous engageons pas dans des analyses de négociations et d’accords sur les systèmes multilatéraux ou internationaux concernant l’accès tels que l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (EI sur les RPAA).1 Cependant, nous tenons compte des options visant à exclure du champ d’application des lois nationales sur l’accès, des éléments qui pourraient éventuellement faire l’objet d’accords internationaux sur l’accès. La 30e Conférence de la FAO soulignait qu’« il importe que, lors de l’élaboration d’une législation pertinente, les pays prennent en considération et prévoient les éléments de ce nouvel accord international. » [traduction] Cela a été réitéré par la Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique (décision V/26(A)(7)), qui demande aux Parties à la CDB, « lors de l’élaboration d’une législation nationale sur l’accès » de « prendre en considération et permettre le développement d’un système multilatéral visant à faciliter l’accès et le partage des avantages dans le cadre de l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ». Le Système multilatéral d’accès et de partage des avantages (SMAPA) couvrira une liste de cultures qui a été dressée à partir de deux critères : l’interdépendance des régions et des pays par rapport à la culture visée, et la place que cette culture occupe pour la sécurité alimentaire. Puisque la circulation libre des RPAA sous-tend la sécurité alimentaire pour tous, l’établissement d’un SMAPA a pour but de réduire au minimum le coût des transactions, de parer à la nécessité de suivre les obtentions individuelles et de favoriser l’accès rapide en conformité avec les régimes de propriété qui s’appliquent.

Nous n’entrons pas non plus dans une analyse des options juridiques pour les pays importateurs de matériels accessibles. Il est possible, par exemple, d’imaginer un pays importateur qui adopte une législation douanière afin de s’assurer que les lois du pays fournisseur de la ressource sur l’accès ont été observées avant de permettre l’entrée du matériel dans son territoire. Nous plaçons ce type d’options dans le Sujet 3 en tant que conditions d’attribution de brevets et de droits pour la protection des variétés végétales.2 C’est dans ce Sujet que nous nous concentrons sur le volet de l’offre dans la relation d’accès.

Il semble qu’il existe des opinions très diverses sur le rôle des lois nationales sur l’accès, et de fait, sur le type de mécanismes juridiques qu’elles devraient utiliser. À cela s’ajoute le manque de précision dans le langage utilisé pour évoquer les lois sur l’accès et leurs liens avec d’autres lois qui pourraient concerner les mêmes ressources biologiques. Par exemple, il n’est pas rare d’entendre parler de « lois sur l’accès », de lois « sui generis » et de « lois sur l’accès pour la protection des connaissances autochtones » dans la même foulée, comme si ces termes étaient synonymes et interchangeables. Or, chacun d’eux implique un ensemble distinct de catégories juridiques sous-jacentes et entraîne une réponse juridique différente. À l’annexe du présent volume, nous avons inclus un débat sur le rapport entre la législation sur l’accès et les lois sur la propriété intellectuelle, les catégories juridiques qu’elles recoupent, et la manière dont elles se chevauchent.3 On recommande au lecteur de se reporter à cette discussion (Sujet 1).

Les opinions des membres du Groupe Crucible divergent quant à l’utilité et l’efficacité des lois nationales sur l’accès. Nombre d’entre eux soutiennent que l’ensemble du projet de création de lois nationales sur l’accès repose sur des attentes économiques qui ne sont pas réalistes. Ils ne croient pas que les lois sur l’accès puissent déboucher sur un gain important. D’autres craignent que l’accent mis sur la création de lois visant à faciliter les marchés bilatéraux spéciaux empêche de prêter une attention critique aux efforts déployés pour créer des ententes internationales plus importantes pour des systèmes multilatéraux d’accès et de partage des ressources génétiques. En conséquence, au lieu de former un front uni lors des négociations internationales de systèmes multilatéraux d’accès, les pays du Sud sont au contraire divisés, et adoptent parfois des positions qui les désavantagent. Ainsi, selon certains critiques, les attentes artificielles à l’égard des avantages des accords bilatéraux sur l’accès finissent par paralyser les pays du Sud. Et, ajoutent-ils, la position de la CDB en faveur de ces attentes et la déviation concomitante des ressources vers les marchés bilatéraux, contribuent également à priver ces pays de leur pouvoir.

En revanche, pour certains membres du Groupe Crucible, des lois nationales sur l’accès bien conçues peuvent susciter un partage important des avantages, là où il n’en existait pas auparavant. À leur avis, même si les avantages d’une telle réglementation s’avèrent moins importants que prévus, la mise sur pied de mécanismes de réglementation en vaut certainement la peine.

Le Groupe Crucible n’essaie pas de régler les problèmes. En fin de compte, c’est aux responsables politiques et aux intervenants nationaux de déterminer s’il faut élaborer des lois nationales sur l’accès et quels éléments y inclure. Nous espérons que l’analyse de ce sujet rendra la tâche moins intimidante.

Section 2
Options pour les lois nationales sur l’accès

Contenu
Première partie : But et champ d’application 7
Article 1 : But 7
Article 2 : Champ d’application 10
Article 3 : Exemptions 14
Deuxième partie : Définitions 17
Article 4 : Accès 17
Article 5 : Requérant 18
Troisième partie : Conditions d’accès 19
Article 6 : Parties compétentes pour donner un consentement 19
Article 7 : Demande de permis d’accès 21
Article 8 : Conditions d’octroi de permis d’accès 24
Article 9 : Conditions du partage des avantages 27
Article 10 : Révocation de permis d’accès 28
Quatrième partie : Procédure de requête/d’autorisation 28
Article 11 : Requête 28
Article 12 : Consultations publiques 29
Article 13 : Délais de la prise de décisions 30
Cinquième partie : Processus civil et pénal 30
Article 14 : Processus civil et pénal 30
Sixième partie : Autorité compétente 33
Article 15 : Désignation de l’autorité compétente 33

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Section 2
Options pour les lois nationales sur l’accès

Première partie : But et champ d’application

Article 1 : But

Le but d’une loi nationale régissant l’accès aux ressources biologiques est :

Élément 1
d’assurer la souveraineté nationale sur les ressources génétiques en conformité avec les lois nationales et internationales, notamment l’application des articles 15 et 16.3 de la Convention sur la diversité biologique (CDB) et de l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (EI sur les RPAA)

Élément 2
de contribuer à la sécurité alimentaire et à la santé

Élément 3
de contribuer à la conservation et à l’utilisation durable des ressources biologiques

Élément 4
de promouvoir le partage équitable des avantages découlant de l’utilisation des ressources génétiques

Élément 5
de reconnaître les droits et les besoins des communautés autochtones et locales, des agriculteurs et des responsables de la gestion des ressources génétiques sauvages et domestiquées

Élément 6
de faciliter l’accès afin de promouvoir le développement, l’utilisation et l’usage des ressources en conformité avec les besoins et les objectifs nationaux

Élément 7
de favoriser le développement et le transfert des technologies dans les collectivités et secteurs appropriés du pays fournisseur de ressources [pour une utilisation durable des ressources biologiques]

Élément 8
d’assurer l’indemnisation de la collectivité ou du pays fournisseur lorsque les ressources génétiques sont collectées auprès de la collectivité ou du pays

Élément 9
de réglementer le processus permettant aux responsables de la collecte d’obtenir des ressources génétiques légalement

Commentaire

Rien n’exige qu’une loi nationale comporte un article énonçant son « but ». Dans les cas où les textes législatifs sont vagues (souvent en raison de désaccords politiques entre les législateurs qui les ont élaborés), les articles sur le but deviennent un outil d’interprétation précieux. La mention du but général de mesures législatives peut aider les responsables politiques à choisir différentes interprétations possibles d’un texte ambigu. Cette publication ne peut certes pas prévoir tous les buts possibles d’une telle législation. Au bout du compte, il appartient aux responsables politiques et aux acteurs en matière de politiques de déterminer en premier lieu pour quelle raison le pays a besoin de mettre en œuvre une loi sur l’accès (voire s’il en a besoin).

Élément 1 : Cet élément renvoie aux deux accords juridiques internationaux directement pertinents pour la création d’une loi nationale sur l’accès. Si la CDB approuve de toute évidence le genre de loi nationale sur l’accès que nous envisageons dans ce volume — une loi visant principalement à faciliter les marchés bilatéraux — elle n’exige pas que les pays adoptent de telles lois. CDB reconnaît que les États ont le droit souverain d’établir les termes de l’accès à leurs propres ressources. En même temps, la CDB limite implicitement ce droit en encourageant les États à établir des conditions qui facilitent cet accès. Les pays disposent de nombreux moyens pour faciliter l’accès, sans avoir besoin de recourir à ce genre de législation nationale. Mais le fait de n’adopter aucune loi et de « laisser la porte grande ouverte » fait aussi partie de ces moyens. Un autre serait de conclure des accords multilatéraux pour établir des réseaux basés sur l’accès aux ressources au niveau régional et à l’échelle mondiale afin de promouvoir et de faciliter les échanges. L’EI sur les RPAA qui est en cours de négociation sous l’égide de la Commission sur les ressources génétiques pour l’alimentation et l’agriculture (CRGAA) de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO), est l’exemple d’un système multilatéral qui permet de faciliter l’accès à des cultures données. Beaucoup de pays, si ce n’est la totalité, appartiennent déjà à des réseaux par culture.4 Le

Point de vue no 1 : Les lois nationales sur l’accès facilitent-elles les marchés bilatéraux?

Elles permettent de promouvoir en même temps la sécurité alimentaire, la conservation de la biodiversité, le partage équitable des avantages et les transferts de technologie.

Le fait que la CDB reconnaisse que les pays ont le droit souverain de réglementer l’accès aux ressources génétiques qui se trouvent à l’intérieur de leurs frontières a réellement marqué une étape importante. On a finalement donné aux pays en développement la force juridique et économique dont ils ont besoin pour réglementer efficacement l’accès à leurs ressources. Cela est d’autant plus important pour les pays qui abritent un nombre élevé d’espèces endémiques. Désormais, les gouvernements activistes ingénieux des pays ayant une grande diversité biologique peuvent, en collaboration avec leur population locale et les chercheurs étrangers, coordonner des accords qui permettent en même temps (a) de justifier la conservation d’importants périmètres d’écosystèmes « traditionnels », (b) d’inclure les transferts de technologie et la formation de la population locale et (c) d’assurer l’indemnisation monétaire de celle-ci.

La confiance que de telles lois accordent aux pays en développement atténue naturellement le sentiment qu’ils ont d’être exploités et neutralise l’éthique protectionniste de la « porte fermée » qui favorise l’application de restrictions sévères en matière d’accès. C’est ainsi que les lois nationales sur l’accès contribuent à la circulation mondiale des ressources génétiques.

Ces lois peuvent être utiles pour des foyers de ressources génétiques endémiques, mais elles vont à l’encontre des intérêts de la plupart des pays lorsqu’il s’agit de ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture.

L’échange et l’utilisation de l’agrobiodiversité5 est indispensable à la production agricole et à la sécurité alimentaire. Depuis l’apparition de l’agriculture, il y a quelque 10 000 ans, les êtres humains comptent sur la diversité génétique des plantes pour développer une vaste gamme de cultures génétiquement variées et d’autres espèces utiles qui ont amélioré notre capacité de survie.

Aujourd’hui, l’agriculture de pratiquement tous les pays dépend des ressources que leur fournissent d’autres parties du monde. Par exemple, on estime que le sud-saharien dépend à 87 % des ressources phytogénétiques d’autres pays. Même les pays considérés comme les plus riches en fait de biodiversité dépendent des ressources phytogénétiques d’autres parties du monde. Les lois sur l’accès qui ne font pas de distinction entre les différents types de ressources génétiques risquent de freiner les échanges sur lesquels repose la qualité de vie d’un pays.

Il s’agit ni plus ni moins d’une rhétorique géopolitique.

Le principe de stimuler le profil de réglementation des accords commerciaux sur l’offre de ressources génétiques (entre le Sud et le Nord par l’entremise de la CDB) est un stratagème politique très habile qui semble s’attaquer aux inégalités géopolitiques mais qui est en fait pratiquement stérile. La rhétorique du dévouement en faveur du partage international des avantages et de la promotion des transferts de technologie permet aux délégués subjugués des pays en développement de rentrer chez eux après des négociations internationales sans avoir à admettre à ceux qu’ils représentent et qui attendent désespérément des signes d’amélioration qu’aucun progrès n’a été réalisé. Les lois nationales qui prétendent mettre en application ces principes ne font qu’accentuer le phénomène, par un déploiement ostensible de préceptes (juridiques) pour mettre le méchant Nord à sa place. En réalité, ces lois sont sans effet. Les ressources biologiques sont tellement répandues dans le monde qu’il serait étonnant de voir un pays ayant grand besoin d’une ressource génétique (suffisamment besoin pour payer un prix décent) se trouver obligé de s’adresser au pays d’origine de la ressource pour se la procurer. Il existe différents moyens d’obtenir une ressource génétique, et il est pratiquement impossible qu’un fournisseur ait réellement la possibilité de négocier un prix décent.

Des pays étrangers peuvent signer des accords sur l’accès, non pas en raison du poids juridique du pays fournisseur, mais parce que cela améliore les relations. Dans ces circonstances, les modalités de paiement sont négligeables.

Enfin, si ces lois étaient réellement payantes, pour quelle raison les pays du Nord n’adoptent-ils pas de lois sur l’accès? La vérité est que les pays du Nord n’ont que faire de l’unique avantage de ces lois qui est de faire augmenter leur score politique grâce à une rhétorique prônant la lutte contre l’exploitation du Sud par le Nord.

système multilatéral d’échange de matériels fait partie des objectifs de ces réseaux. Si un accord multilatéral tel que l’EI sur les RPAA a tendance à limiter les conditions d’accès au minimum, il reste qu’il contient une expression de la souveraineté des États qui choisissent d’en faire partie. À l’article 3, Élément 7, nous nous penchons sur la possibilité d’exempter certains matériels désignés du marché bilatéral que ces options visent principalement à créer, afin de les « libérer » pour qu’ils ne soient pas assujettis aux dispositions des accords multilatéraux.

Éléments 2 à 9 : Ces éléments ne renvoient à aucune loi internationale particulière. Ils se rapportent plutôt aux objectifs ou buts importants auxquels aspirent les législateurs nationaux en créant ce type de lois nationales sur l’accès. Les buts indiqués sont de moins en moins ambitieux. Les membres du Groupe Crucible ont des opinions très différentes sur l’utilité et l’effet de ce type de législation, comme le montre l’encadré du Point de vue no 1.

Article 2 : Champ d’application

La présente loi s’applique à l’accès :

Paragraphe 1 : Types de ressources

Option 1
aux espèces animales et végétales sauvages

Option 2
aux espèces animales et végétales domestiquées ou cultivées

Option 3
à toute ressource [génétique] [biologique]

Paragraphe 2 : Provenance des ressources

obtenues à partir de :

Option 1
sources in situ

Option 2
sources ex situ

Option 3
sources in situ ou ex situ

Paragraphe 3 : Lieux géographiques

situées :

Élément 1
sur le territoire du pays concerné, à l’intérieur de frontières internationalement reconnues

Élément 2
et dans ses eaux territoriales

Élément 3
et dans les différentes zones maritimes contiguës

Paragraphe 4 : Pays d’origine

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., le pays peut réglementer l’accès à toute ressource biologique dans son territoire de compétence, malgré le fait que cette ressource a pu, à un certain moment, provenir d’un autre pays]

Option 1
et pour laquelle le présent pays est le pays d’origine.

Paragraphe 5 : Information connexe

La présente loi s’applique également à :

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., la loi ne dit pas si l’information connexe peut être incluse ou non ; à défaut d’une exclusion explicite de l’information connexe, l’absence d’une disposition à cet égard serait probablement interprétée comme permettant aux parties d’inclure l’information connexe dans les accords sur l’accès conclus en vertu de la loi]

Option 1
l’information connexe liée aux ressources fournies conformément à cette loi.

Commentaire

Cet article définit le champ d’application de la loi sur l’accès. Il indique les activités assujetties à la loi sur l’accès. Cet article doit être lu en corrélation avec l’Article 4, qui définit le terme « accès » comme tel. Il est utile de donner à la loi un champ d’application suffisamment grand pour englober toutes les activités pertinentes. Cela dit, la loi ne devrait pas s’étendre à des éléments

tels que les récoltes vendues pour la consommation ou les arbres utilisés pour la charpente. Les options de ce genre d’exclusions sont examinées plus loin, à l’article 3.

Paragraphe 1 (types de ressources) : Ces trois options sont censées faire référence à un ensemble de plantes, d’animaux, de micro-organismes, de poissons, d’insectes, etc. Nous avons choisi de ne pas détailler les types de ressources qui pourraient entrer dans ces catégories. De toute évidence, une loi nationale pourrait le faire, même si cela est peu probable.

Paragraphe 1, option 3 : Selon l’article 2 de la CDB, on entend par « matériel génétique » tout matériel d’origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l’hérédité (ayant une valeur effective ou potentielle). Cette définition est limitée en ce sens qu’elle ne comprend pas les produits secondaires et se concentre sur les unités fonctionnelles de l’hérédité. On peut considérer que le terme « ressources biologiques » est plus vaste, dans la mesure où il pourrait comprendre, outre le matériel génétique, les produits secondaires naturels tels que la formation naturelle de molécules ou les combinaisons ou mélanges naturels de molécules, y compris les extraits naturels de matières organiques vivantes ou non. Ces définitions peuvent être établies dans la loi ou bien le matériel génétique et ses dérivés peuvent simplement être assujettis à la loi par voie de règlement.

Paragraphe 4 (pays d’origine), option 0 : Selon cette option les ressources seraient réglementées de la même manière, que le pays appliquant la loi soit le pays d’origine ou non.

Paragraphe 4, option 1 : Cette option limiterait le champ d’application de la loi aux ressources pour lesquelles le pays concerné est le pays d’origine.

Il existe un moyen terme. Le pays appliquant la loi pourrait réglementer l’accès aux deux catégories de ressources, mais d’une manière différente. Par exemple, concernant les ressources pour lesquelles le pays d’application n’est pas le pays d’origine, la loi pourrait exiger à la fois (a) une procédure de consentement préalable en connaissance de cause (PIC) de la part des parties désignées du pays d’application, et (b) une procédure de PIC de la part des parties désignées du pays d’origine des ressources.

Le terme « pays d’origine » est problématique lorsqu’il s’applique aux ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (RPAA). L’Article 2 de la CDB stipule que le pays d’origine des ressources génétiques est « le pays qui possède ces ressources génétiques dans des conditions in situ ». La CDB définit plus loin les « conditions in situ des espèces domestiquées ou cultivées » comme celles du « milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs ». Cependant, la Convention ne donne pas une définition de « caractères distinctifs ».

Point de vue no 2 : L’« information connexe » devrait-elle entrer dans le champ d’application des lois nationales sur l’accès?

Non.

L’« information connexe » ne devrait pas entrer dans le champ d’application des lois nationales sur l’accès. Par son caractère intangible, elle est qualitativement différente des ressources génétiques tangibles. Adopter la même approche pour les deux conduirait à la confusion, et il serait probablement impossible de mettre en application la disposition qui s’y rapporte. L’information connexe devrait être régie par les lois sur la propriété intellectuelle.

Selon la manière dont la partie fournisseur participe à la collecte et à la livraison des ressources, il serait sensé de permettre aux parties d’inclure l’« information connexe » dans les marchés sur l’accès aux ressources biologiques.

L’« information connexe » peut comprendre une gamme presque infinie d’informations. Il peut s’agir d’informations relativement simples, comme les détails sur le lieu de collecte et l’environnement d’un échantillon, ou encore les observations sur le cycle de vie de la ressource considérée. En revanche, l’information connexe peut également être très complexe et comprendre des informations détaillées sur le travail accompli sur la ressource par plusieurs générations au sein d’une communauté, ou sur l’information recueillie à partir d’essais biologiques effectués sur le matériel (si le contrat d’accès prévoit que le fournisseur mènera un essai biologique préliminaire avant de livrer des échantillons au requérant). Empêcher les parties qui négocient les accords sur l’accès d’y inclure une disposition pour fournir cette information et pour l’indemnisation en découlant, limiterait le potentiel de créativité de tels rapports et les avantages qu’ils procurent de part et d’autre.

Cela dit, tant que la loi n’empêche pas explicitement de fournir l’information connexe, le fait que celle-ci soit mentionnée dans la loi ou dans des accords conclus en vertu de la loi ne change rien. Il suffit que les parties prenantes de l’accord jugent que cet accord est équitable et nécessaire. Le fait de reconnaître dans l’accord que la « valeur ajoutée » apportée par la population locale, qui peut fournir des renseignements sur le lieu où se trouve la ressource ou sur ses propriétés médicinales, constitue l’information connexe n’a aucune valeur tant que les parties sont réciproquement satisfaites des conditions de l’entente. L’entente pourrait ne rien dire sur l’information connexe, mais elle pourrait assurer une indemnisation suffisante de la collectivité locale pour que les membres de cette collectivité soient disposés à fournir l’information.

Les parties qui veillent à ce que l’information connexe soit protégée par la loi sur la propriété intellectuelle (n’oublions pas que la propriété intellectuelle ne protège pas l’information à proprement parler) peuvent négocier des licences avec les parties qui désirent utiliser cette information ou la ressource qui la contient (p. ex., une variété végétale ou une innovation biologique). Le fait qu’une entente sur l’accès comprenne ou non des dispositions relatives à l’attribution de licences pour une propriété intellectuelle protégée devrait dépendre entièrement des parties qui concluent le marché.

Il se peut qu’une information connexe soit déjà protégée par des lois sur la propriété intellectuelle (p. ex., brevets, protection de variétés végétales ou lois sui generis pour les connaissances autochtones et locales). Cette situation pourrait être traitée de diverses manières. Par exemple, les connaissances assujetties aux mécanismes de protection de la propriété intellectuelle pourraient être exclues du champ d’application de la loi sur l’accès, de sorte que ceux qui désirent obtenir l’accès seront obligés de s’adresser directement (et uniquement) au titulaire des droits de propriété intellectuelle sur ces connaissances. Par ailleurs, la loi sur l’accès pourrait exiger une procédure d’ICP du titulaire des droits de propriété intellectuelle et du gouvernement. (Ces options sont prises en considération dans l’Article 6, présenté plus loin.) Le point à retenir est que l’existence de droits de propriété intellectuelle sur l’information connexe ne veut pas dire que le champ d’application d’une loi sur l’accès doit inclure ou exclure l’information connexe. Ce fait doit cependant être pris en considération, et la loi sur l’accès devrait contenir une disposition indiquant comment l’information connexe doit être traitée.

Compte tenu du développement de l’agriculture, les cultures majeures sont disséminées dans le monde entier et ont développé des caractéristiques d’adaptation uniques aux régions éloignées de leur lieu d’origine. Les RPAA circulent dans le monde entier depuis des milliers d’années, en s’adaptant aux nouvelles conditions. Par conséquent, il serait extrêmement difficile — sinon impossible — de déterminer le pays d’origine de la plupart d’entre elles, au sens de la définition de la CDB. Si l’on considère des cultures prises individuellement, la diversité génétique en général, tout comme les caractéristiques particulières, se retrouvent généralement dans plus d’un pays. Aussi, le pays où la collecte d’une variété de cultures ou d’une variété traditionnelle a été faite peut ne pas correspondre à ce que la CDB définit comme pays d’origine de l’espèce, de la variété ou de toute caractéristique particulière que celle-ci comporte. Les banques de gènes dotées de données d’archives suffisantes peuvent être en mesure d’identifier l’endroit où une obtention a été collectée ; mais l’affaire est très différente lorsqu’il s’agit d’identifier l’endroit où elle a acquis ses « caractères distinctifs ». Même dans les cas où l’on peut identifier plusieurs pays d’origine, il est peu vraisemblable qu’il en découle des revenus ou autres avantages importants. Il faudrait, pour cela, un ensemble d’accords bilatéraux avec nombre de pays différents, chacun d’eux étant partie prenante aux négociations de partage des avantages.

Paragraphe 5 (information connexe), option 1 : Cette option indique explicitement que l’information connexe pourrait faire partie d’une loi sur l’accès. L’ajout d’un tel terme permettrait de lever toute ambiguïté qui pourrait exister si la loi ne disait rien sur cette question (comme dans l’option 0).

Dans la plupart des commentaires concernant les lois sur l’accès, on utilise le terme « savoirs connexes ». Le terme « information connexe » est moins ambigu, et permet d’éviter de nombreuses difficultés liées au fait que l’on ne s’entend pas sur le sens du mot savoirs. (Pour d’autres informations sur le caractère vague de la définition de « connaissances autochtones et locales », voir Sujet 2, Partie 1, paragraphe B.4, « Imprécisions juridiques », plus loin.)

Article 3 : Exemptions

Option 0

aucune disposition [c.-à-d., aucune exemption n’est prévue aux termes des dispositions générales de l’Article 2]

Option 1
La présente loi ne s’applique pas à l’accès à un matériel par ailleurs couvert en vertu de la présente loi sur l’accès :

Usage coutumier
Élément 1
fait partie des règles d’usage coutumier des peuples autochtones et des communautés locales

Produits de base
Élément 2

vise l’utilisation ou la consommation directe

Matériel d’origine humaine
Élément 3
vise toute composante ou substance provenant du corps humain, ou concerne l’accès au corps humain comme tel

Agriculture
Élément 4
vise l’agriculture

Utilisation personnelle
Élément 5
vise l’utilisation non commerciale, personnelle et privée

Recherche
Élément 6
vise l’utilisation à des fins de recherche scientifique non commerciale

Espèces exemptées
Élément 7
vise les RPAA désignées par l’autorité compétente. L’autorité compétente peut désigner les RPAA dont l’accès sera régi par des conditions ou des règlements particuliers tels que ceux qui sont établis par les réseaux de RPAA, les systèmes multilatéraux d’échange comme l’EI sur les RPAA6 ou d’autres ententes de réciprocité sur l’accès aux RPAA entre les parties intéressées auquel [le pays d’application] s’est joint

Propriété privée
Élément 8
vise les ressources situées sur ou dans des biens immeubles, des biens meubles ou des ressources protégées par les lois sur la propriété intellectuelle

Information connexe
Élément 9
La présente loi ne s’applique pas à l’information connexe concernant les ressources assujetties à la présente loi.

Commentaire

Les exemptions sont nécessaires pour que la loi puisse être appliquée. Étant donné que la définition des ressources génétiques et biologiques est très générale, à défaut de limites précises, les lois sur l’accès peuvent couvrir de nombreuses activités et conduire à des applications absurdes. Par exemple, dans le cas de la recherche taxonomique, elle pourrait freiner ou ralentir la recherche écologique nécessaire et causer des dommages non intentionnels graves à l’environnement.

Option 1 : Cette option offre une gamme complète d’exclusions possibles du champ d’application de cette loi. On a souvent critiqué le caractère bureaucratique des lois actuelles sur l’accès en leur reprochant de créer de sérieux obstacles à l’échange du germoplasme. Cet article permet d’axer le champ d’application de la loi sur les ressources et les activités dont un pays compte profiter au maximum en vertu des accords de partage des avantages.

Élément 2 : Il serait certainement logique d’exclure les produits de base du champ d’application de la loi car cela pourrait par ailleurs entraver gravement le commerce des produits d’origine biologique tels que les aliments et le bois de charpente.

Élément 3 : On s’accorde généralement sur le fait que la CDB ne s’applique pas aux gènes humains, même si les termes utilisés par la Convention permettraient techniquement de traiter les gènes humains comme tout autre matériel génétique. Les questions juridiques que suscite la génomique humaine pourraient être suffisamment différentes de celles qui visent ce genre de lois sur l’accès pour justifier la création d’un régime juridique distinct pour le matériel humain.

Élément 6 : Les pays peuvent souhaiter faire une distinction entre l’accès à des fins commerciales et l’accès pour la recherche. Il faudrait cependant retenir que la ligne qui sépare les applications de la recherche des applications commerciales est devenue très mince. Dans de nombreux cas, les projets de recherche publique sont financés par des entreprises du secteur privé qui, en contrepartie, ont souvent la possibilité d’utiliser et de commercialiser les résultats de la recherche.

Élément 7 : Cette disposition prévoit la conclusion des négociations de la CRGAA et la création d’une liste commune de variétés et d’espèces qui seraient assujetties à des règles spéciales d’accès et d’échange. Elle pourrait ne pas s’appliquer à ces ressources ou elle pourrait inclure une section spéciale pour la mise en œuvre du volet national du régime multilatéral d’accès adopté en vertu de l’EI sur les RPAA. Cette idée figure ici simplement pour fournir au lecteur un exemple de la manière dont les résultats des négociations

relatives à la révision de l’EI sur les RPAA pourraient cadrer avec une législation sur l’accès prévoyant des accords bilatéraux. Il est peu probable que le simple fait d’exclure les ressources phytogénétiques couvertes par un éventuel EI sur les RPAA soit suffisant. Les négociations relatives à la révision de l’EI indiquent que son champ d’application couvrira vraisemblablement une sous-catégorie des RPAA. Les rédacteurs des projets de loi sur l’accès devront envisager comment promouvoir l’échange de RPAA — s’il est établi que cela est dans l’intérêt national — non seulement par rapport au champ d’application de l’EI sur les RPAA, mais aussi en dehors de celle-ci.

Élément 8 : En vertu de cet élément, les propriétaires fonciers auraient le droit de conclure une entente sur l’accès qui leur est proposée sans avoir à obtenir l’autorisation du gouvernement. Cette approche pourrait encourager les requérants d’accès à essayer de trouver un propriétaire foncier pour éviter l’application de la loi sur l’accès. Le fait que leurs efforts se concrétisent ou non dépendra du caractère astreignant de la loi sur l’accès et de la difficulté à traiter avec les propriétaires fonciers.

Il est important de penser à la qualification juridique des terres et des territoires des peuples autochtones et des communautés locales. Parfois, ces terres sont qualifiées de biens immeubles des peuples en question, et pourraient donc cadrer avec cette exclusion. Dans d’autres cas, elles sont considérées comme une propriété du gouvernement, les populations autochtones bénéficiant d’un droit limité (qui n’est pas un droit de propriété) d’utiliser ces terres à des fins désignées. L’exclusion s’appliquerait-elle dans ce dernier cas, en traitant les populations autochtones comme des propriétaires fonciers?

Le fait de ne pas exclure des ressources situées dans une propriété foncière privée a pour effet que les requérants d’accès devront obtenir l’autorisation de l’autorité compétente de même que celle du propriétaire foncier. Cette option correspond à l’Article 6, option 2, ci-dessous.

Élément 9 : Cet élément est l’opposé de l’Article 2, paragraphe 5, option 1, qui stipule explicitement que l’information connexe peut être incluse dans les accords sur l’accès créés en vertu de la présente loi.

Deuxième partie : Définitions

Article 4 : Accès

Par « Accès », on entend :

Option 1
obtenir, collecter, utiliser ou exporter des matériels [des dérivés] [de l’information connexe] que couvre la présente loi.

Article 5 : Requérant

Par « Requérant », on entend :

Option 1
toute personne (physique ou morale) qui cherche à obtenir l’accès.

Option 2
toute personne (physique ou morale) non ressortissante du pays, dont le lieu d’affaires n’est pas dans ce pays, et qui cherche à obtenir l’accès.

Commentaire

Option 1 : Cette option traite de la même manière les parties ressortissantes du pays et les parties non ressortissantes qui cherchent à obtenir l’accès.

Option 2 : Cette option fait en sorte que seuls les ressortissants de pays étrangers auront à présenter une demande d’accès. Les parties nationales seraient exemptées de l’application de cette règle. Les entreprises ayant leur lieu d’affaires à l’étranger et des usines ou succursales dans le pays se situent entre les deux ; les responsables politiques pourraient exiger que ces entreprises présentent une demande d’accès, ou ils pourraient les en exempter. Les législateurs pourraient adopter cette forme de traitement différentiel afin de donner un avantage aux industries locales. Les droits et obligations prévus par la CDB étant essentiellement d’envergure internationale, il est possible de traiter les entreprises nationales différemment des entreprises étrangères. Toutefois, cette forme de traitement différentiel peut enfreindre les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) concernant le traitement national, qui stipulent que les parties étrangères doivent être traitées de la même manière que les parties nationales. Cependant, bien au-delà de l’état du droit international, les responsables politiques peuvent exiger que les parties nationales et les parties étrangères ayant des succursales dans le pays soient assujetties aux mêmes règles que les entreprises étrangères qui n’en ont pas, surtout pour des questions telles que la procédure d’ICP et les droits des populations autochtones et des communautés locales. Une telle mesure pourrait corriger les pratiques inéquitables envers les parties nationales. Ainsi, les institutions de recherche et les entreprises commerciales nationales seraient au même titre tenues de respecter, par exemple, les droits des communautés nationales locales. Par ailleurs, dans de nombreux cas, les parties étrangères travaillent en collaboration avec des partenaires locaux. Le fait d’exempter ces partenaires locaux de l’application de la loi sur l’accès créerait une importante faille que les parties étrangères pourraient exploiter.

Troisième partie : Conditions d’accès

Article 6 : Parties compétentes pour donner un consentement

L’accès régi par la présente loi est, à la limite, assujetti au consentement préalable en connaissance de cause de :

Option 1
l’autorité compétence de ce pays. [c.-à-d., seule l’autorité compétente désignée aurait le droit de dire « oui » ou « non » à la requête ; il n’existe aucune disposition pour exiger le consentement préalable en connaissance de cause des parties privées ou des communautés autochtones et locales]

Option 2

  1. l’autorité compétente de ce pays, et
  2. l’autorité compétente ou la personne jouissant d’un droit ou d’un intérêt exclusif sur le matériel [ou les dérivés] [ou l’information connexe].

Option 3
la communauté locale ou la personne jouissant d’un droit ou d’un intérêt exclusif sur le matériel [ou les dérivés] [ou l’information connexe]. [c.-à-d. la communauté locale uniquement, et l’on n’a pas besoin d’obtenir l’approbation d’une autorité gouvernementale quelconque]

Point de vue no 3 : Qui devrait avoir le droit de dire « oui » ou « non » au projet d’entente sur l’accès : le gouvernement uniquement, les parties fournisseur uniquement (lorsque le fournisseur n’est pas le gouvernement), ou les deux?

Les fournisseurs uniquement.

C’est une stratégie paternaliste que de demander aux parties privées ou aux communautés autochtones et locales d’obtenir l’approbation du gouvernement avant de conclure une entente. Si ces parties peuvent par ailleurs avoir le contrôle exclusif de l’utilisation de la ressource en vertu des lois sur les terres, sur la propriété foncière personnelle et sur le droit de propriété intellectuelle, ou en vertu de la reconnaissance de droits à l’autonomie gouvernementale, il n’est absolument pas nécessaire (et il est injuste) d’y « faire entrer » le gouvernement par l’entremise d’une loi nationale sur l’accès.

Les deux.

Pour respecter les droits fondamentaux de la personne, il est nécessaire que les communautés et les parties privées puissent intervenir lorsqu’il s’agit de déterminer si l’accès doit être accordé ou non. Les intérêts nationaux impérieux (la valeur économique des ressources génétiques et la nécessité de développer la science et la technologie) laissent penser que la société dans son ensemble a des intérêts dans les enjeux concernant l’accès. Par conséquent, les gouvernements doivent également donner leur consentement.

Commentaire

Option 1 : La CDB est loin d’être satisfaisante du point de vue communautaire, mais elle n’exige pas que les communautés locales donnent leur consentement aux propositions visant l’« accès ».

Option 2 : Le décret no 247 de Manille (The Philippines’ EO 2477) et les règlements qui s’y rattachent exigent à la fois le consentement du gouvernement du pays et celui des communautés locales concernées. À l’évidence, rien dans la CDB n’interdit l’établissement d’un système national qui exige une procédure d’ICP de la part des communautés. En effet, l’article 8(j) de la Convention suppose que l’on cherchera à obtenir l’approbation et la participation des communautés autochtones et locales, du moins en ce qui a trait à l’accès aux connaissances. Une question connexe concerne l’identification de l’autorité responsable de l’étude des demandes d’accès au sein des communautés autochtones et locales. On peut imaginer un scénario dans lequel les lois nationales régissant les rapports entre le gouvernement national et les populations autochtones ou locales détermineraient la personne ou l’organisme de la communauté devant prendre une telle décision. Une meilleure approche consisterait à laisser les populations autochtones et locales prendre cette décision elles-mêmes.

Il existe plusieurs façons de structurer la relation entre les trois parties principales d’un accord sur l’accès : le requérant qui demande l’accès, le fournisseur et le gouvernement. L’approche courante consiste pour le requérant à passer un contrat avec le fournisseur national. Ce contrat doit comporter, entre autres, une procédure d’ICP pour le consentement du fournisseur aux conditions d’accès. Un deuxième accord doit ensuite être conclu entre le fournisseur et le gouvernement. Ce contrat doit comporter notamment une procédure d’ICP pour le consentement du gouvernement. Cette approche couvrant « deux contrats » pour structurer une entente d’accès a été adoptée dans différents pays, notamment au Costa Rica et au Brésil.

Une autre méthode consiste pour la partie qui demande l’accès à s’adresser au gouvernement qui, à son tour, obtient le consentement (procédure d’ICP) des parties fournisseur. Cette méthode permet de créer une seule entente à laquelle doit être annexé un document justificatif du consentement du fournisseur. Cette approche a été utilisée pour le décret « Philippines’ EO 247 ».

Dans l’un ou l’autre cas, la partie fournisseur a, au bout du compte, le droit d’accorder ou de refuser son autorisation. Cependant, l’approche comportant les deux contrats semble prévoir une plus grande indépendance du fournisseur, du moins en fait de procédure, et davantage d’échange avec le requérant pendant les premières étapes des négociations sur l’accès.

Option 3 : En vertu de cette option, seule la personne, la communauté ou une autre personne morale titulaire d’un droit ou d’un intérêt exclusif, par

exemple, sur la terre où se trouve la ressource, a le droit d’étudier les demandes d’accès. C’est de toute évidence, le cas au Canada et aux États-Unis. Bien que le Canada ne dispose d’aucun organe central chargé d’examiner les demandes d’accès en vertu de la CDB, ce pays estime être dans une position déjà conforme à la CDB étant donné les lois qu’il a déjà adoptées.

Article 7 : Demande de permis d’accès

Pour permettre à l’autorité chargée de la délivrance de permis [et à la communauté ou la personne intéressée] de décider d’accorder ou de refuser un permis, le requérant doit, en présentant une demande d’accès au matériel [aux dérivés] [à l’information connexe] que couvre la présente loi :

Élément 1
fournir une description de sa qualité, y compris sa qualification juridique, son lieu de résidence et une liste de toutes les autres entités et personnes participant à l’activité relative à l’accès, ainsi que leurs responsabilités respectives

Élément 2
décrire sa capacité technique et financière de mener l’activité relative à l’accès et les activités antérieures de collecte de ressources biologiques menées dans [le pays d’application] et ailleurs

Élément 3
identifier, dans la mesure du possible, les ressources biologiques recherchées

Élément 4
identifier l’objectif de l’activité relative à l’accès

Élément 5
indiquer toute intention de commercialisation découlant de l’activité

Élément 6
identifier les limites géographiques du lieu où il désire mener des activités de recherche connexes — y compris le parcours provisoire, l’estimation de la durée de l’expédition, les types de matériels à collecter, les espèces et les quantités — et identifier les méthodes de collecte (prélèvement d’échantillons, méthodes de récolte, méthode d’entreposage) prévues par le requérant, soit seul, soit en collaboration avec les parties qui donnent l’accès

Élément 7
décrire les avantages escomptés et comment ceux-ci seront distribués si la ressource ou tout produit dérivé de celle-ci ou liée à celle-ci est commercialisée par suite de l’activité relative à l’accès

Élément 8
identifier la nature des droits juridiques que le requérant peut demander sur les ressources collectées, les dérivés des ressources collectées, et les innovations provenant de ces ressources, y compris les droits de propriété intellectuelle, les secrets commerciaux et les droits de commercialisation

Élément 9
fournir des renseignements sur les contrats proposés ou conclus entre le requérant et toute tierce partie concernant l’utilisation de toute information et de tout produit découlant de l’activité relative à l’accès

Élément 10
identifier les méthodes que le requérant utilisera pour transporter les ressources collectées et indiquer comment le requérant compte assurer la sécurité dans l’utilisation de ces ressources une fois qu’elles seront transportées dans le pays d’origine ou l’établissement du requérant

Élément 11
fournir des renseignements sur le genre de soutien qui pourrait être requis pour favoriser la réussite de la mission

Élément 12
identifier les individus ou les communautés auxquelles le requérant compte s’associer pour ses activités connexes

Élément 13
indiquer les projets de coopération avec des universitaires, des scientifiques, des étudiants, des organismes de la société civile et d’autres entités pouvant apporter leur contribution ou bénéficier de leur participation à la mission sur le terrain ou aux activités de suivi connexes

Élément 14
fournir la liste, dans la mesure où elle est connue, des curateurs nationaux et étrangers auxquels le germoplasme et l’information sont censés être distribués en fin de mission

Élément 15
démontrer que la collecte/l’activité relative à l’accès n’aura pas d’effets défavorables sur l’environnement

Élément 16
fournir une traduction de toute l’information dans la langue officielle du pays et dans les langues locales au besoin

Commentaire

Cet article combine les termes provenant de divers accords sur le transfert de matériel phytogénétique : le décret « Philippines’ EO 247 », le projet naissant de législation sur l’accès aux ressources biologique et le Code international de conduite pour la collecte et le transfert de matériel phytogénétique de la FAO. La terminologie a été adaptée de sorte qu’elle englobe les ressources biologiques. La structure suit celle du Code de conduite de la FAO.

Nous avons dressé une liste d’une vaste gamme d’options. Inclure toutes les options risquerait d’alourdir la loi. Les décideurs doivent être sélectifs dans les éléments qu’ils choisissent.

Élément 4 : Cet élément pourrait être problématique, dans la mesure où les parties qui cherchent à obtenir l’accès pourraient, en fait, ne pas savoir à quelles fins le matériel collecté pourrait éventuellement servir. Elles ne voudront pas nécessairement accepter à l’avance de ne pas utiliser le matériel à des fins fortuites. L’ajout de cet élément dans la loi pourrait avoir des conséquences diverses. Si, deux ans après avoir collecté le matériel, le responsable de la collecte découvre une nouvelle utilisation du matériel, il serait possible de l’obliger à retourner auprès du fournisseur pour obtenir une autre permission.

Élément 8 : Cet élément exige que les parties déterminent à l’avance leurs droits juridiques concernant le matériel collecté et toute innovation découlant de l’utilisation de ce matériel. Il sera important de déterminer l’ampleur des droits juridiques de toutes les parties. Jusqu’où ces droits pourraient-ils s’étendre? S’il y a des produits commerciaux secondaires, quels sont les droits du pays d’où provient le matériel par rapport à ces produits? Ces questions renvoient au concept de dérivés directs et devraient être compatibles avec les dispositions de la législation sur la protection des variétés végétales. (Voir Sujet 3, Partie 2, Article 5, « Variétés essentiellement dérivées », plus loin.)

Élément 13 : Le responsable de la collecte traitera vraisemblablement avec divers groupes, notamment les instituts de recherche nationaux, les organismes gouvernementaux, des organismes de la société civile et des communautés locales. Les pays auront donc l’occasion de participer à la collecte, et les opportunités et la nature des rapports devraient être précisées dans la demande d’accès.

Élément 15 : Cette option traite inter alia d’une préoccupation liée à la sécurité biologique concernant le déplacement de matériel biologique vers des endroits où ils ne sont pas endémiques.

Article 8 : Conditions d’octroi de permis d’accès

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., il n’existe aucune condition que les requérants doivent obligatoirement remplir pour obtenir l’accès]

Option 1
L’accès est accordé si les conditions minimales suivantes sont remplies :

Élément 1
la communauté autochtone ou la communauté locale ou la personne intéressée a donné son consentement préalable en connaissance de cause

Élément 2
le requérant accepte de respecter une limite sur la quantité, avec précisions sur la qualité, de la ressource biologique que le responsable de la collecte obtiendra ou exportera

Élément 3
le requérant s’engage à déposer un double de chaque spécimen de la ressource ou les dossiers d’innovations ou de connaissances communautaires collectés auprès de l’autorité désignée et, auprès des organismes communautaires locaux, le cas échéant

Élément 4
Le requérant accepte d’informer l’autorité compétente et la communauté locale intéressée de toutes les constatations de la recherche et du développement de la ressource

Élément 5
le requérant accepte de ne pas transférer les ressources auxquelles il a accédé, ni les dérivés ou l’information connexe, à une tierce partie sans l’autorisation de l’autorité compétente et de la communauté locale intéressée [à moins que la tierce partie ne convienne de respecter les conditions initiales acceptées par le requérant]

Élément 6
le requérant accepte d’obtenir la permission des parties qui donnent le consentement avant de présenter une demande [de brevet] [de droits de

propriété intellectuelle] sur les ressources biologiques ou ses dérivés ou de demander un brevet sur une invention fondée sur l’information connexe que couvre la présente loi

Élément 7
le requérant accepte les conditions de partage des avantages négociées en conformité avec l’Article 9 « Conditions de partage des avantages »

Élément 8
le requérant accepte de soumettre périodiquement à l’autorité compétente un rapport d’étape sur la recherche et développement concernant la ressource, et si la ressource biologique doit être collectée en grande quantité, sur l’état écologique des lieux

Élément 9
afin de ne pas accroître le risque d’érosion génétique, l’acquisition du germoplasme ne doit pas épuiser les matériels de reproduction des agriculteurs ni enlever d’importantes variations génétiques des réserves génétiques locales

Élément 10
le requérant accepte de mener une évaluation des impacts environnementaux

Élément 11
le requérant s’engage à observer les lois en vigueur et à respecter les coutumes, traditions et valeurs locales, ainsi que les droits de propriété, et à faire preuve de gratitude envers les communautés autochtones ou locales, en particulier si les connaissances locales sur les caractéristiques et la valeur du germoplasme doivent être utilisées. Les responsables de la collecte doivent dans la mesure du possible donner suite aux demandes d’information, de germoplasme ou d’aide de ces communautés

Élément 12
le requérant accepte d’informer les communautés locales et les agriculteurs intéressés afin d’indiquer comment et à quel moment ceux-ci pourraient demander et obtenir des échantillons du germoplasme collecté. S’ils le demandent, le responsable de la collecte leur fournira des doubles des échantillons

Élément 13
chaque fois que du germoplasme est collecté, le responsable de la collecte doit systématiquement consigner les données de passeport et décrire en détail la population végétale, sa diversité, son habitat et l’écologie, afin de fournir aux curateurs et utilisateurs du germoplasme un moyen de comprendre son cadre initial. À cette fin, les connaissances locales sur les ressources (y compris les observations sur l’adaptation environnementale et les méthodes et

technologies locales de préparation et d’utilisation de l’espèce végétale) devraient être également documentées ; les photographies peuvent être particulièrement utiles

Élément 14
le requérant accepte de rendre disponible toute technologie dérivée du matériel collecté dans ce pays aux fins d’utilisation locale sans restriction [à une fréquence convenue par le responsable de la collecte et l’autorité compétente]

Élément 15
outre toute autre exigence, l’autorité [compétente] émettrice [et la communauté ou personne morale locale] peut, s’il y a lieu ou le cas échéant, exiger que le responsable de la collecte se conforme à d’autres exigences

Commentaire

Élément 1 : Pour que l’inclusion d’une procédure d’ICP dans une loi nationale soit concluante, la loi doit préciser les processus et les conditions essentielles minimales dans lesquelles le consentement peut être demandé et accordé. Ces processus et les conditions essentielles doivent être réunies afin d’assurer la transparence. Par exemple, les lois devraient préciser comment les consultations publiques doivent être entreprises, quelles informations les requérants doivent divulguer, qui doit être avisé des demandes d’accès, à quel moment il serait approprié de se reporter aux lois coutumières des communautés auprès desquelles une procédure d’ICP est recherchée, et ainsi de suite.

Éléments 5 et 6 : Ces éléments abordent la question des dérivés. Dans de nombreux cas, les chercheurs s’intéressent moins aux ressources ou aux matières premières en tant que telles qu’à l’information génétique (couvertes par la notion de « ressources génétiques »), aux extraits qui peuvent être retirés de ces ressources, ou à la synthèse des substances obtenues initialement à partir de la ressource.

Élément 6 : Dans la plupart des cas, il y aura, dans la collecte à des fins commerciales, un requérant qui désire obtenir un brevet sur le matériel biologique ou le matériel dérivé. Par conséquent, l’Élément 6 peut dissuader les parties qui s’intéressent à la prospection à des fins commerciales. Les responsables politiques peuvent trouver utile de traiter différemment les demandes visant différents types de droits de propriété intellectuelle. Par exemple, étant donné que la protection des obtentions végétales n’est pas aussi exclusive que les brevets, les parties ont moins de raisons d’obtenir une autorisation en demandant une protection d’obtentions végétales. D’autres

estiment, cependant, qu’une permission devrait être exigée pour toute revendication de propriété.

Article 9 : Conditions du partage des avantages

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., on ne prévoit d’inclure dans les accords aucune condition obligatoire pour le partage des avantages]

Option 1
L’accès est accordé si les conditions minimales suivantes concernant le partage des avantages sont remplies :

Élément 1
honoraires fixes [selon un taux établi par voie de règlement détaillé pris en application de la présente loi]

Élément 2
redevances sur la commercialisation en aval [selon un taux établi par voie de règlement détaillé pris en application de la présente loi]

Élément 3
reconnaissance en tant que partenaire au titre des droits de propriété intellectuelle obtenus sur les dérivés du matériel fourni

Élément 4
accès, gratuit ou selon des taux d’intérêt réduits, aux produits commerciaux [selon un taux établi par voie de règlement détaillé pris en application de la présente loi]

Élément 5
transfert de technologies [paramètres définis par voie de règlement détaillé pris en application de la présente loi]

Élément 6
formation/développement des capacités des partenaires locaux [voir commentaire sur l’utilisation des technologies adéquates, la formation générale, etc.]

Élément 7
[autres avantages à identifier par voie de règlement détaillé pris en application de la présente loi]

Commentaire

La principale différence entre l’option 0 et l’option 1 est que cette dernière inclut les conditions minimales de partage des avantages qui doivent faire partie de toutes les ententes sur l’accès établies en vertu de cette loi. Le fait de rendre ces conditions obligatoires a l’avantage de protéger les intérêts des fournisseurs (qu’il s’agisse d’individus, de communautés, etc.) qui pourraient ne pas bénéficier du même pouvoir de négociation que les parties qui demandent l’accès. En revanche, si les conditions sont déraisonnablement exigeantes, le fait de les rendre obligatoires peut éloigner d’éventuels demandeurs d’accès.

Article 10 : Révocation de permis d’accès

Option 0
aucune disposition

Option 1
Les permis d’accès peuvent être retirés par l’autorité compétente :

  1. s’il est prouvé que le responsable de la collecte a enfreint l’une des dispositions de la présente loi ;
  2. s’il est prouvé que le responsable de la collecte a manqué de se conformer aux conditions du permis d’accès ;
  3. pour des raisons majeures d’intérêt public, y compris la protection de l’environnement et de la diversité biologique.

Quatrième partie : Procédure de requête/d’autorisation

Article 11 : Requête

Le requérant engage la procédure en présentant une requête, en conformité avec l’Article 7, « Demande de permis d’accès », à :

Option 1
l’autorité compétente.

Option 2
l’autorité compétente. L’autorité compétente inscrit la requête dans un registre public et fait en sorte que toutes les communautés locales et les individus concernés puissent en prendre connaissance.

Option 3
la communauté locale et l’individu concerné.

Option 4
la communauté locale/l’individu concerné. La requête doit être également envoyée à l’autorité compétente, qui l’inscrit dans un registre public.

Commentaire

Les quatre options indiquées correspondent aux options de l’Article 6, « Parties compétentes pour donner un consentement », présentées plus haut.

Article 12 : Consultations publiques

Option 0
aucune disposition

Option 1
Le requérant [peut] [doit] tenir des séances de consultation publique avec les parties intéressées et les organismes gouvernementaux concernés, y compris les communautés locales, au sujet de la demande d’accès. Les consultations publiques doivent être menées d’une manière transparente et doivent se conformer aux exigences relatives à l’application régulière de la loi, notamment en ce qui concerne la publication des avis dans un délai raisonnable. Le requérant [peut] [doit] travailler en collaboration avec les leaders communautaires locaux pour choisir un lieu d’audience, préparer un ordre du jour et présider les séances de consultation si des ressources communautaires font l’objet de la requête. Peut assister aux séances de consultation toute personne qui le demande, et une occasion raisonnable lui est donnée pour exprimer son point de vue.

Commentaire

Il est proposé que les pays adoptent des exigences précises pour les consultations publiques. Comme c’est le cas pour le consentement des communautés autochtones et locales, ces exigences doivent garantir la transparence et la conformité avec la loi. Il serait nécessaire de définir les conditions relatives au mode de publication des préavis et des avis, à la nature de l’information devant être divulguée, aux modalités de diffusion de cette information, aux périodes d’effet des avis publics, aux langues dans lesquelles l’information devrait être fournie et les consultations entreprises, ainsi qu’aux circonstances dans lesquelles des audiences publiques seraient requises. Les procédures obligatoires doivent permettre d’équilibrer l’intérêt du public pour la transparence et le fait que de nombreux requérants ne souhaitent pas révéler trop d’informations sur

leur travail afin de protéger leur avantage concurrentiel. Encore une fois, des conditions trop rigoureuses pourraient éloigner les requérants éventuels.

Article 13 : Délais pour la prise de décision

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., aucun délai]

Option 1
L’autorité compétente accuse réception de la requête dans [un certain délai], et prend une décision dans [un certain délai] suivant la date de réception.

Commentaire

L’Option 0 laisse toutes les parties libres de ne pas répondre aux demandes d’accès. Cette absence d’obligation peut aller à l’encontre des intérêts du pays, dans la mesure où cela pourrait lui valoir une réputation d’inefficacité. Si des communautés et des individus avaient seuls le pouvoir d’examiner les requêtes (sans la participation du gouvernement), l’obligation d’y répondre ne serait peut-être pas appropriée. En pareil cas, les individus et les communautés devraient éventuellement avoir liberté de ne pas répondre aux requêtes.

L’Option 1 exige que les parties donnent suite aux requêtes et fixe un délai précis. Il est possible de créer une obligation positive afin que les parties gouvernementales donnent suite aux requêtes, sans étendre cette obligation aux communautés ou particuliers.

Cinquième partie : Processus civil et criminel

Article 14 : Processus civil et criminel

Il serait prématuré, à ce stade, de se lancer dans une analyse approfondie des infractions, de la défense et des recours éventuels qui pourraient découler des options établies dans les parties 1 à 4. Aussi, pour donner une idée de la façon dont ces enjeux très importants pourraient être traités dans le cadre des lois nationales sur l’accès, nous avons inclus la brève discussion qui suit.

Paragraphe 1 : Infractions, motifs d’action, interventions concernant la propriété intellectuelle
Commentaire

Les options de la loi sur l’accès établies dans les parties 1 à 4 jettent les bases de nombreux motifs d’intenter des actions civiles et pénales. L’infraction la plus évidente découlant de ces dispositions concernerait l’utilisation délibérée du matériel biologique visé par la loi (Article 2) lorsque cette utilisation n’est pas exemptée (Article 3), sans avoir obtenu préalablement la permission des autorités compétentes en matière de consentement (Articles 6 et 7). Un autre exemple d’infraction, basé sur les exigences en matière de procédure (Article 7), serait de tromper à dessin une communauté sur un élément de la demande d’accès. Ces deux exemples pourraient être définis comme pouvant entraîner des responsabilités civiles ou criminelles.

Nombre de ces dispositions de la loi sur l’accès pourraient s’harmoniser avec les dispositions d’autres options législatives que le Groupe Crucible cite dans ce volume. Par exemple, les options législatives concernant (a) des brevets d’innovations biologiques, et (b) la protection des obtentions végétales comprennent des dispositions qui empêchent les parties d’acquérir des droits de propriété intellectuelle pour des dérivés du matériel biologique non collecté en conformité avec les lois nationales sur l’accès. (Voir Sujet 3, Partie 2, Articles 12 et 13, et Sujet 3, Partie 3, Article 19, respectivement.)

Un obstacle de taille dans l’application des normes concerne le fait que les contrevenants étant étrangers, ils se trouveraient en dehors du territoire de compétence juridique du pays à moins qu’ils n’aient été effectivement interpellés au moment où les infractions ont été commises sur le territoire du pays d’application. Par conséquent, l’application des normes dépendrait des accords internationaux sur les poursuites civiles et sur l’extradition.

Paragraphe 2 : Défense
Commentaire

Les options établies dans les parties 1 à 4 fournissent également une base de défense contre des accusations d’infractions commises par les requérants. Par exemple, pour donner suite à une accusation d’obtention de matériel enfreignant délibérément les dispositions de la loi nationale sur l’accès, le défendeur pourrait affirmer que le matériel en question était exempté de l’application de la loi, conformément aux types d’exemptions établis à l’Article 3 ci-dessus.

Paragraphe 3 : Recours
Commentaire

La gamme de recours possibles est très vaste. En partie, le recours dépend de l’organe qui entend la cause. En théorie, les recours pourraient comprendre l’interdiction d’autres collectes, l’indemnisation, des amendes, la restitution, la probation, l’emprisonnement et le refus d’accorder ou la révocation de brevets ou de protection de variétés végétales.

Paragraphe 4 : Fora administratifs et judiciaires
Commentaire

Le lieu où les parties qui s’estiment lésées pourraient se faire entendre dépendrait, en grande partie, du recours visé. Par exemple, si ces parties souhaitaient empêcher un présumé contrevenant d’obtenir une protection de propriété intellectuelle pour des innovations ou des variétés végétales dérivées de l’utilisation non autorisée de ressources biologiques régies par les lois nationales sur l’accès, elles pourraient s’adresser au bureau des brevets ou à celui de la protection des obtentions végétales du territoire sur lequel le présumé contrevenant cherchait à obtenir des droits de propriété intellectuelle. De toute évidence, le succès d’une telle entreprise dépendrait de la nature des dispositions en vigueur sur ce territoire en vertu des lois sur les brevets et la protection des variétés végétales. Il faudrait que ces lois comportent des dispositions telles que celles indiquées au Sujet 3, Partie 2, Articles 12 et 13, et Sujet 3, Partie 3, Article 19.

Si une partie qui s’estime lésée souhaitait une injonction contre une autre partie pour que celle-ci cesse une collecte non autorisée, ou si elle souhaitait la restitution pour profits perdus ou autres recours civils, il lui faudrait s’adresser aux tribunaux civils. Si le but était d’intenter une action sur le territoire où la collecte a eu lieu ou sur le territoire de résidence du présumé contrevenant, plusieurs facteurs entreraient en jeu, y compris les accords réciproques entre les pays concernés, la législation nationale de chaque pays, toute autre entente antérieure entre les parties concernant le choix du territoire de compétence en cas de poursuite civile, ainsi que les principes qui prévalent en cas de conflits de lois sur le plan international.

Si la loi sur l’accès crée des infractions criminelles ou quasicriminelles, la partie se sentant lésée pourrait saisir les autorités de l’État de la présumée infraction. L’État pourrait alors décider d’intenter ou non une poursuite.

Autre solution : le gouvernement pourrait créer un tribunal spécial pour les plaintes concernant les questions relatives à l’accès.

Sixième partie : Autorité compétente

Article 15 : Désignation de l’autorité compétente

Option 0
aucune disposition [c.-à-d., aucune entité administrative n’est nécessaire]

Option 1
Les tâches administratives liées aux obligations établies dans la présente loi seront effectuées par le [nom du ministère].

Option 2
Une nouvelle entité administrative appelée [autorité compétente] est créée en vertu de la présente loi. Cette entité sera composée d’intervenants qualifiés, notamment :

Élément 1
représentants des divers ministères concernés

Élément 2
représentants des organismes de la société civile

Élément 3
représentants des communautés autochtones ou locales

Commentaire

Créer l’autorité compétente pour la mise en œuvre d’une loi sur l’accès au sein d’un ministère présente l’avantage de la clarté de l’autorité et de la responsabilité. Cependant, la nature même de l’activité réglementée exigerait une coordination de différents organismes tels que les ministères de l’Environnement, des Ressources naturelles, de l’Agriculture, de la Santé, ainsi que des organismes chargés des douanes et des affaires autochtones. Il est également important d’intégrer des représentants de la société civile et des communautés pour assurer l’efficacité de la loi et contribuer à sa transparence. Par conséquent, un processus interministériel et multisectoriel pourrait être le plus efficace.

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Sujet 2
Options des lois nationales relatives à la protection des connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques

Contenu
Section 1 : Introduction 37
Section 2 : Etude des options de la politique nationale conçues pour traiter les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques 47
Section 3 : Options de lois de propriété sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques 65

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Section 1
Introduction

A. Logique sous-jacente de l’attention portée aux connaissances autochtones et locales

Nous présentons, dans les paragraphes suivants, les quatre justifications les plus fréquemment invoquées pour que les lois nationales protègent, promeuvent et préservent les connaissances autochtones et locales. Etant donné qu’aucune de ces justifications ne s’exclut l’une l’autre, elles peuvent être lues en même temps pour former un argument irrésistible en faveur du développement d’une gamme de politiques réglementaires intégrées élaborées pour protéger les connaissances locales et autochtones. Tous les membres du groupe Crucible ne souscrivent pas avec le même enthousiasme à chacune de ces justifications. Ce manque de consensus n’est pas extrêmement significatif dans la mesure où nous ne faisons ici que rapporter, à grands traits, le dialogue international qui s’est développé à ce jour sur ce sujet.

A.1 Autodétermination/Droits des peuples autochtones et locaux

Les peuples autochtones (et les organisations communautaires locales, bien que dans une mesure moindre), ont déclaré à maintes reprises qu’ils estimaient que leur quête d’autodétermination constituait la raison la plus importante de leur engagement dans des efforts visant à protéger leurs connaissances. Leurs connaissances collectives représentent, après tout, un élément critique de leur existence culturelle distincte, autodéterminée et auto-identifiée.

Comme nous le verrons plus bas, certaines approches sur la protection des connaissances autochtones et locales sont d’un plus grand soutien que d’autres pour l’autodétermination des peuples autochtones. L’affirmation des lois coutumières des peuples autochtones, qui réglementent l’utilisation et la dissémination de leurs connaissances propres, et le caractère exécutoire de ces lois sur la communauté nationale au sens large, constituent un exemple de stratégie de protection des connaissances, qui complète l’objectif d’autodétermination. De la sorte, tout en assignant des formes coutumières de protection aux détenteurs des connaissances, les systèmes d’administration des connaissances des peuples autochtones seraient reconnus et renforcés. Autre exemple, la reconnaissance officielle du droit des communautés autochtones et locales à déterminer toutes les stratégies

de conservation et d’utilisation des ressources naturelles sur les terres qu’elles occupent. Cette approche promouvrait le profil de leurs connaissances quant à l’utilisation des ressources biologiques et garantirait son utilisation active.

Certains critiques invoquent que les objectifs politiques tels que l’autodétermination ne doivent pas occuper l’esprit des responsables politiques nationaux qui examinent des options pour les lois nationales relatives aux connaissances autochtones et locales.

A.2 Utilisations injustes

Une autre raison largement citée pour promouvoir, protéger et préserver les connaissances autochtones et locales est qu’elles sont utilisées par des parties non autochtones et non locales de manière injuste et non souhaitée. Cette position présuppose que les lois nationales existantes sont insuffisantes pour empêcher les parties de prendre, d’utiliser et de reproduire les connaissances autochtones et locales sans en avoir obtenu au préalable l’autorisation.

Les inquiétudes relatives aux utilisations injustes se divisent généralement en deux catégories. La première catégorie concerne les connaissances de valeur d’un point de vue commercial. Les peuples autochtones et locaux souhaiteraient des lois obligeant les utilisateurs de leurs connaissances ayant une valeur commerciale à leur fournir une compensation quelconque. La deuxième catégorie traite des connaissances sensibles et sacrées. Ici, le problème n’est pas une question de rémunération pour l’utilisation des connaissances par autrui ; les peuples autochtones et locaux sont bien plus concernés par l’effet de sécularisation à long terme que la diffusion répandue des connaissances sacrées aurait sur leurs cultures. Dans ce cas, les peuples autochtones et locaux souhaiteraient avoir une loi qui leur permette d’interdire la reproduction de ces connaissances ou d’en définir les conditions, qu’elles aient ou non une valeur commerciale.

A.3 Empêcher la disparition de connaissances

Il est important de protéger, de promouvoir et de préserver les connaissances autochtones et locales car elles disparaissent à une vitesse grandissante. Il existe plusieurs causes liées à cette disparition : l’éradication des cultures et des peuples autochtones, le profil relativement bas des connaissances autochtones et locales par opposition aux connaissances soi-disant scientifiques, la perte d’influence des anciens dans les communautés autochtones et locales, etc. Il s’avère nécessaire de concevoir des politiques qui augmenteront le profil des connaissances autochtones et locales tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des communautés autochtones et locales. Ces politiques mettraient l’accent sur l’importance de l’utilisation pratique et de la dissémination des connaissances autochtones et locales (indépendamment

ou avant de définir qui doit pouvoir profiter des avantages susceptibles de résulter de l’utilisation de ces connaissances).

A.4 Préservation de la biodiversité

Autre raison largement citée pour la promotion, la protection et la préservation des connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques, l’importance de la promotion de la sécurité alimentaire et environnementale mondiale. Cette position se fonde sur l’idée que les personnes vivant à proximité d’écosystèmes locaux dont ils dépendent pour leur survie utilisent leurs ressources naturelles de sorte à les préserver (et, dans le cas des ressources génétiques, en utilisant des méthodes qui promeuvent la diversité génétique et la variation entre les espèces). Par conséquent, il relève de l’intérêt de chacun de préserver, promouvoir et protéger les connaissances des peuples autochtones et locaux sur les ressources biologiques.

Une masse considérable de documentation et de données scientifiques s’est accumulée au cours des dernières années pour étayer l’argument selon lequel les pratiques d’économat et de gestion des ressources naturelles de plusieurs cultures autochtones et locales sont plus viables environnementalement parlant que celles de cultures soi-disant dominantes. Il existe toutefois des exceptions à cette règle et beaucoup de personnes ne sont pas entièrement convaincues de l’exactitude historique ou de la valeur stricte du paradigme autochtone/écologiste. Certaines soutiendraient qu’il est bien trop simpliste de brosser un portrait de tous les peuples autochtones et de toutes les communautés locales à travers l’histoire et dans le monde entier comme des écologistes dont la culture et les connaissances sont les plus appropriées à l’utilisation viable des ressources biologiques. Ces critiques affirment que le besoin de protéger les connaissances autochtones et locales est bien plus une conséquence politique que logique des préoccupations environnementales universelles.

B. Sources légales obligeant à un traitement spécial des connaissances autochtones et locales
B.1 Droit international

L’obligation légale de faire des connaissances autochtones et locales le point central des efforts d’élaboration de lois et de politiques nationales a plusieurs sources. Par exemple, dans le droit de l’environnement international, la Convention sur la diversité biologique (CDB) exige des signataires de

« respecte[r], préserve[r] et maint[enir] les connaissances . . . des communautés autochtones et locales ». À la suite de cette exigence, en mai 1998, la Quatrième conférence des parties de la CDB (COP4-CBD) a décidé de créer un groupe de travail intersessions ad hoc à composition non limitée afin de fournir aux parties des conseils relatifs au « développement de formes juridiques et autres formes appropriées de protection des connaissances . . . des communautés autochtones et locales ». En mai 2000, la Cinquième conférence des parties (COP5) a étendu le mandat de ce groupe de travail et l’a chargé de prendre des mesures pour la mise au point de paramètres pour ce type de systèmes juridiques. La Convention sur la lutte contre la désertification (CLD) exhorte les pays à « protége[r], s’emplo[yer] à promouvoir et utilise[r] . . . les technologies, connaissances et pratiques traditionnelles et locales . . . ». Divers instruments concernant les droits de l’homme internationaux abordent la question des connaissances des communautés autochtones et locales. Le Projet de Déclaration des droits des peuples indigènes (qui n’est pas encore une loi, mais qui représente la plus haute expression dans un forum intergouvernemental des aspirations des peuples autochtones) déclare que les peuples autochtones « ont droit à la reconnaissance de la possession, du contrôle et de la protection à part entière de leur propriété culturelle et intellectuelle. Ils ont le droit de prendre des mesures spéciales pour contrôler, développer et protéger leurs sciences, leurs technologies et leurs manifestations culturelles, y compris les ressources génétiques humaines et autres, les graines, les médicaments, les connaissances des propriétés de la faune et de la flore, les traditions orales, la littérature, les dessins et les arts visuels et vivants ». Le projet de Déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones inclut des obligations similaires sur le « droit [des peuples indigènes] à prendre des mesures spéciales pour contrôler, développer, protéger et obtenir une pleine compensation pour l’utilisation de leurs sciences et de leurs technologies ».

D’autres sources internationales juridiques, bien qu’elles ne mentionnent pas explicitement les connaissances autochtones et locales, appuient certainement la notion que les pays se trouvent dans une obligation croissante d’introduire des politiques relatives aux connaissances autochtones et locales. Par exemple, la Convention internationale relative aux droits sociaux et culturels (CIDSC) inclut le droit au développement et à la diffusion de la science et de la culture. À la suite de ce pacte, les états sont obligés de fournir des mesures relatives à la jouissance de l’héritage culturel des peuples autochtones. La Convention 169 de l’Organisation internationale du travail (OIT 169) relative aux peuples autochtones et tribaux dans les pays indépendants, Article 2, exhorte les signataires à promouvoir « la pleine réalisation des droits sociaux, économiques et culturels des [peuples autochtones et tribaux] en ce qui concerne leur identité sociale et culturelle, leurs coutumes et leurs traditions, et leurs institutions ». Etant donné les risques d’extinction culturelle décrits dans Seeding Solutions, Volume 1, 8 et

l’importance de la protection des connaissances autochtones et locales pour préserver la diversité culturelle, la norme internationale des droits de l’homme relative au respect de l’identité culturelle est violée par le manque actuel de ce type de protection. En juillet 2000, le CECOSO a voté la résolution CDH 2000/87 qui vise à établir un Forum permanent sur les questions autochtones. Cet organisme des Nations Unies coordonnera et aidera à unifier les efforts des peuples autochtones aux Nations Unies pour traiter diverses questions, dont les droits culturels, économiques, environnementaux et de développement des peuples autochtones. Il ne fait aucun doute que les avantages de ce nouvel organisme seront amenés à concerner le développement des normes de protection des connaissances autochtones.

B.2 Lois nationales

Il existe des lois nationales qui prônent la protection des connaissances autochtones, locales ou traditionnelles. Par exemple, la loi kenyane sur la coordination et la gestion de l’environnement de 1999 prévoit l’intégration des connaissances traditionnelles aux connaissances scientifiques dominantes dans le contexte de la gestion des ressources naturelles. La loi philippine sur les droits des peuples autochtones, dans une section intitulée « Droit à des systèmes et pratiques de connaissances indigènes et à développer des sciences et des technologies », stipule : « [Les communautés culturelles autochtones et les peuples autochtones] ont le droit à la reconnaissance de la possession, au contrôle et à la protection à part entière de leurs droits culturels et intellectuels. Ils ont le droit de prendre des mesures spéciales pour contrôler, développer et protéger leurs sciences, leurs technologies et leurs manifestations culturelles, y compris les ressources génétiques humaines et autres, les graines, y compris les dérivés de ces ressources, les médecines traditionnelles et les pratiques sanitaires, les plantes médicinales vitales, les animaux et les minéraux, les systèmes de connaissances et les pratiques, les connaissances des propriétés de la faune et de la flore, les traditions orales, la littérature, les dessins et les arts visuels et vivants » (Aucune de ces législations nationales ne propose de clauses techniques légales définissant les méthodes de protection possibles des connaissances). Le projet de législation sur la protection des obtentions végétales de la Thaïlande étendrait la protection de la propriété intellectuelle aux obtentions végétales cultivées des agriculteurs locaux (qui constituent une caractéristique très spécifique des connaissances locales).

Plusieurs pays ont développé, ou sont en train de développer, des lois nationales d’accès exigeant des parties souhaitant obtenir un accès, de se procurer le consentement informé préalable (CIP) des communautés autochtones et locales pour pouvoir obtenir les ressources, ou les connaissances associées aux ressources, situées sur leurs terres. Tandis que ces lois ne créent pas de protections de la propriété intellectuelle en tant que

telles pour les connaissances autochtones et locales, elles constituent des efforts juridiques pour attribuer des droits de contrôle exclusifs sur les connaissances aux communautés autochtones et locales. La distance conceptuelle ou justificative entre la création de lois d’accès qui incluent des provisions CIP pour les communautés autochtones et locales et la création de protections de la propriété intellectuelle à leur avantage est très mince.

Enfin, il existe des exemples de lois nationales qui reconnaissent implicitement la valeur des connaissances autochtones et locales. La loi canadienne sur l’évaluation de l’environnement reconnaît la valeur de la prise en considération des connaissances traditionnelles lors de l’évaluation de l’environnement. L’Union européenne développe des politiques pour préserver des formes particulières de cultures traditionnelles. Il est relativement prévisible et justifiable de progresser de la reconnaissance de la valeur des connaissances à la reconnaissance de la nécessité de les protéger.

B.3 Droit coutumier international

Les peuples autochtones et locaux émettent régulièrement des demandes relatives à la protection de leurs connaissances dans des forums internationaux de décisions de politique. Les déclarations des peuples, telles que la Déclaration de Mataatua sur les droits de propriété intellectuelle et culturelle des peuples autochtones, la Déclaration de Kari-Oca et l’appel de la Charte de la Terre des peuples autochtones demandent des lois nationales « contrôlant » les connaissances autochtones et locales, « les protégeant contre l’exploitation » et reconnaissant la « possession » collective de la communauté des connaissances autochtones. On pourrait soutenir que ces déclarations, conjointement avec les conférences, traités internationaux et tendances des Nations Unies dans la législation nationale, débouchent sur une obligation juridique coutumière internationale de protéger les connaissances autochtones et locales.

B.4 Imprécision juridique

Les obligations ou demandes émanant de ces différentes sources ne sont pas toujours identiques. Les mots respecter, préserver, maintenir, protéger, contrôler, utiliser et posséder ont tous des significations différentes. Aucun des ces termes n’est défini dans la CDB ou le CLD ni dans aucune des déclarations des peuples concernés. Bien des personnes travaillant sur le terrain ont adopté le terme protéger comme fourre-tout terminologique. Lorsqu’elles sont interrogées sur la signification réelle du mot protéger, elles se replient généralement sur les autres termes disponibles : promouvoir, respecter, utiliser, posséder, préserver, etc.

Il n’existe pas non plus de définition convenue des « connaissances autochtones et locales ». L’une des difficultés qui existent dans la tentative de

définition des connaissances autochtones et locales est qu’elles constituent une cible mouvante. En tant que connaissances en constante évolution, elles éludent toute capture facile par des moyens formalistes. Les connaissances autochtones et locales ne constituent pas un « corps de connaissances » en soi. Elles n’existent pas en tant qu’ensemble unifié cohérent d’informations, de croyances et de pratiques qui serait distribué de façon égale et générique entre les peuples autochtones et locaux du monde entier. Elles sont plutôt extrêmement fracturées et diffusées inégalement parmi les peuples, sur différents continents, dans différentes communautés et différents groupes au sein de ces communautés (par exemple, concentrées parmi les femmes, les sociétés secrètes et les guérisseurs).

Les connaissances sont sujettes à des estimations concurrentes au sein des communautés et d’une communauté à l’autre, et souvent il en résulte que les connaissances les plus précieuses sont celles qui sont détenues ou développées par les membres les plus puissants de ces communautés. La vitesse d’acquisition et de transmission des connaissances est extrêmement variable et influencée par de nombreux facteurs. Par exemple, les membres d’une communauté qui voyagent beaucoup participent différemment aux systèmes de connaissances par rapport à ceux qui restent dans la communauté. Dans certaines communautés, les hommes peuvent rassembler le bétail à cinquante kilomètres tandis que les femmes demeurent au centre géographique de leur communauté. De même, les adolescents peuvent quitter la communauté pour obtenir un travail salarié et y revenir avec des idées différentes.

Certaines des politiques que nous examinons ici requièrent une définition plus précise des connaissances autochtones et locales que d’autres. Par exemple, les lois de propriété intellectuelle relatives aux connaissances autochtones et locales exigent probablement le degré de précision de définition le plus élevé. Cette exigence constitue l’un des plus grands défis de la tentative de création de lois de propriété intellectuelle pour les connaissances autochtones et locales. Dans beaucoup — certains soutiendraient la plupart — des situations, la forme, le contenu et les modèles d’utilisation des connaissances autochtones et locales ne peuvent pas être divisés et réduits en petits dés aculturels que les lois de propriété intellectuelle sont les mieux placées pour protéger. Les lecteurs verront que le groupe Crucible lutte constamment tout au long de cette discussion pour traiter du fait que l’expression « connaissances autochtones et locales » se réfère à une gamme potentiellement infinie de croyances, expertise, informations, pratiques et traditions dans autant de formes et de domaines d’intérêts différents, détenus par un ensemble extraordinairement vaste d’individus, de groupes spécialisés au sein des communautés, des communautés, des peuples et des coalitions de peuples. Aucune approche politico-juridique unique ne peut atteindre et protéger toutes les formes de connaissances pouvant être décrites comme autochtones et locales. Une attention particulière doit être

prêtée à chaque situation afin de déterminer l’approche qui conviendra le mieux aux différentes formes de connaissances autochtones et locales détenues par différents peuples dans différentes situations.

C. La principale tâche du groupe Crucible : analyse des options des lois et politiques nationales

La grande majorité du travail effectué par le groupe Crucible sur les connaissances autochtones et locales à partir de cet instant est vouée à l’identification et à l’analyse des lois et des politiques susceptibles d’être mises en œuvre par les responsables politiques nationaux afin de mettre ces objectifs en avant. Notre travail se découpe en deux sections. La première section se compose d’une étude dans laquelle nous identifions une vaste gamme d’options et offrons une brève description de chaque option. Dans la deuxième section, nous nous concentrons sur l’une des ces options — les protections de propriété intellectuelles sui generis.

Pourquoi distinguons-nous la propriété intellectuelle parmi toutes les options de l’étude? Pour une foule de raisons. Tout d’abord, les protections de propriété intellectuelle relatives aux connaissances autochtones et locales sont très controversées. Depuis 1992, année marquée par l’accroissement des interprétations de la CDB Article 8(j) en matière de propriété intellectuelle, cette dernière a régulièrement submergé les ordres du jour des forums communautaires, nationaux et internationaux. Deuxièmement, malgré tout ce qui a été écrit sur le sujet au cours des dix dernières années, l’analyse


Recommandations

  1. 1 À la lumière de la logique sous-jacente de l’attention portée aux connaissances autochtones et locales, les gouvernements doivent admettre qu’aucune option politique unique ne pourrait suffire à traiter de manière exhaustive la protection, la promotion et la préservation de ces connaissances.

  2. 2 Les gouvernements doivent développer un ensemble intégré d’options politiques basées sur les principes de consultation, représentation et coordination. Ils doivent, en particulier :

    1. faire le point sur les politiques et les organismes réglementaires existants qui affectent les détenteurs de connaissances autochtones et locales ;

    2. faire le point sur les coutumes et pratiques existantes des communautés autochtones et locales qui affectent leurs connaissances ;

    3. prendre en considération les organismes réglementaires concernés existants pour l’établissement d’un réseau de contacts afin de créer un réseau réglementaire des connaissances autochtones et locales, ainsi que la création d’un organisme d’encadrement désigné pour faciliter cette tâche.

technico-juridique a été minime. Troisièmement, beaucoup de questions soulevées lors de la création de lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales empiètent sur les questions soulevées lors de la création d’autres lois de propriété intellectuelle que les pays en voie de développement étaient censés avoir mis en œuvre d’ici l’an 2000, conformément à l’accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Il est par conséquent important de traiter simultanément toutes ces questions.

Nous n’avons pas l’intention de suggérer que les lois de propriété intellectuelle constituent potentiellement un moyen plus efficace pour promouvoir, respecter et préserver les connaissances autochtones et locales que n’importe quelle autre option identifiée dans l’étude de la section 2. En fait, les membres du groupe Crucible sont partagés sur la sagesse des gouvernements et des communautés qui dépensent des ressources limitées pour créer des droits de propriété intellectuelle sui generis relatifs aux connaissances autochtones et locales là où d’autres politiques pourraient s’avérer plus efficaces et moins complexes. Malgré ces sentiments mitigés, chaque membre du groupe a toutefois accepté le fait qu’il serait utile d’essayer de développer des options de lois de propriété intellectuelle sui generis pour traiter les connaissances autochtones et locales. Nous espérons qu’une telle action pourra finalement donner naissance à un ensemble mieux défini de normes légales relatives au traitement des connaissances autochtones et locales à partir de la vaste gamme d’options actuellement à la disposition des responsables politiques et des partisans. Le désir de contribuer à la transparence du processus de création de normes constitue la motivation du groupe Crucible.

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Section 2
Etude des options de politique nationale conçues pour traiter les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques

Contenu
Introduction 49
Première partie : Termes 49
Deuxième partie : Politiques 51

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Section 2
Etude des options de politique nationale conçues pour traiter les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques

Introduction

Le groupe Crucible présente dans cette section les politiques susceptibles d’être utilisées par les gouvernements nationaux (et qui parfois le sont déjà) pour promouvoir, préserver, améliorer, protéger et utiliser des connaissances autochtones et locales. En dépit de l’attention portée à l’élaboration des politiques nationales, nous signalons ces exemples dans lesquels une action internationale coordonnée rendrait ces options nationales plus efficaces.

Première partie : Termes

Autochtone et local

Beaucoup de peuples autochtones s’inquiètent du fait que l’utilisation constante du terme composé « autochtones et locales » ignore le fait que les peuples autochtones disposent de droits mieux définis (ou au moins de droits potentiels) que les communautés locales dans bien des accords internationaux

et lois nationales. Par exemple, à part la référence ambiguë à « locales » dans l’expression indirecte de la Convention sur la diversité biologique (CDB), « connaissances autochtones et locales », les peuples « locaux » n’ont pas fait l’objet de traités internationaux. La Convention 169 de l’Organisation internationale du travail concernant les peuples autochtones et tribaux dans les pays indépendants (OIT 169) parle des peuples « tribaux » en plus des peuples autochtones. Les peuples tribaux peuvent ou non être locaux. Le fait est qu’en général, il n’existe comparativement qu’une infime reconnaissance des droits et de l’existence juridique des communautés locales par rapport aux peuples autochtones. Ceci est illustré par les 17 dernières années d’activité de la Commission des Nations Unies sur les droits de l’homme en ce qui concerne la création du Projet de déclaration des droits des peuples autochtones, et par l’activité de l’Organisation des États américains pour créer la proposition de Déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones. En outre, l’ensemble des commentaires scientifiques sur les communautés locales en tant que sujets du droit international est relativement faible par rapport à celui concernant les peuples autochtones.

La raison du manque relatif d’attention juridique portée aux peuples « locaux » est en partie due au fait qu’il est difficile de savoir à quoi correspond le terme local. Une explication courante de l’apparition du mot « local » dans la CDB et la Convention sur la lutte contre la désertification (CLD) est que dans l’histoire culturelle de l’Afrique et de l’Asie, le mot « autochtone » n’est pas très utile — soutiendraient de nombreuses personnes — pour distinguer un segment particulier de la société. Par conséquent, l’idée consiste à utiliser le terme « local » en référence à des circonscriptions électorales partageant les mêmes caractéristiques sociales et la même relation aux ordres sociaux dominants que les peuples autochtones de Nouvelle-Zélande, d’Australie et d’Amérique, sans pour autant nécessairement correspondre à la signification de ce terme tel qu’il est compris dans ces pays. Mais il existe d’autres interprétations en concurrence, moins cadrées, du terme local. Une communauté locale pourrait être une communauté s’identifiant comme telle en fonction des caractéristiques jugées importantes par ses membres. À l’extrême limite de cette approche, tout individu peut être considéré comme membre d’une communauté locale.

La raison pour laquelle les peuples autochtones sont inquiets par l’amalgame entre « autochtone et local » est due à la possibilité que les droits autochtones puissent être sapés ou atténués au niveau national et mondial. Les peuples autochtones ont lutté pour que leurs droits soient reconnus par les gouvernements et les organismes internationaux pendant plus de trois décennies. Un élément essentiel de cette lutte est la reconnaissance du droit des peuples autochtones à l’autodétermination qui, dans le droit international, est accordée aux peuples.

Contre-argument : les peuples autochtones ne perdraient rien si les responsables politiques devaient faire se chevaucher les intérêts des

communautés locales et ceux des peuples autochtones. Les implications exactes dépendront entièrement de la manière dont un état choisit de définir le mot « local ». Une définition assez restreinte n’aurait que peu ou pas d’impact sur les droits des communautés autochtones alors qu’une définition générale exclurait la possibilité d’un traitement préférentiel.

Le groupe Crucible s’abstient (au moins dans ces deux volumes) de porter des jugements sur cette question. Par conséquent, nous ne considérerons pas les politiques différentes pour les peuples autochtones et les communautés locales en fonction de ce genre d’analyse. Il est vrai que le contexte du droit international est plus développé là où les peuples autochtones sont concernés. Mais cela ne signifie pas que les responsables politiques nationaux ne devraient pas tenir compte de ces options pour les communautés « locales » ou au moins faire un sérieux effort pour prendre en compte les différentes définitions du mot « local ».

Connaissances autochtones et locales : les différents niveaux de spécificité requis dans les différentes approches en matière de protection

Parmi les options de propriété intellectuelle sui generis présentées dans la section suivante, beaucoup concernent la capacité à définir avec précision des sous-ensembles discrets de connaissances autochtones et locales. Ceci s’avère nécessaire dans le contexte de la propriété intellectuelle car dans la majorité des lois de propriété intellectuelle (à l’exception, par exemple, des lois sur le secret de fabrique), les droits sont conférés au propriétaire des instances individuelles de connaissances, et parce que ces droits peuvent être universellement défendus contre autrui au sein de la juridiction. Cela ne s’applique pas à beaucoup d’autres options présentées dans cette section, qui requièrent uniquement une idée générale de ce que le terme signifie.

Deuxième partie : Politiques

1. Politiques garantissant la survie culturelle : La survie des cultures autochtones et locales est une condition préalable à la promotion, la protection, l’utilisation et la préservation des connaissances autochtones et locales. Pour aussi évident que cela puisse paraître, la seule plus importante menace dirigée contre les connaissances autochtones et locales est la disparition des peuples autochtones, des communautés locales et de leurs cultures. 9 Les peuples autochtones et les communautés locales soutiennent que leurs connaissances font partie intégrante de leur héritage et de leur identité culturels. Ils disent que cela n’a aucun sens de parler de protéger leurs connaissances sans

reconnaître pour autant leur droit à pratiquer, protéger et développer les manifestations passées, présentes et futures de leur culture. Il s’ensuit que la stratégie la plus importante que les gouvernements nationaux pourraient adopter pour protéger les connaissances autochtones et locales serait d’œuvrer pour supprimer les conditions qui menacent la survie des peuples autochtones et locaux au sein de leurs frontières, et d’établir des mesures de soutien pour la préservation de leur culture.

Cette analyse exige que les responsables politiques comprennent les connaissances autochtones et locales comme un aspect intégré de la culture plutôt que comme un phénomène asocial isolé.

Les connaissances et la culture sont inextricablement liées. La nature changeante et dynamique des connaissances autochtones et locales dépend de la nature changeante et dynamique des cultures autochtones et locales. Et l’inverse se vérifie également : le dynamisme de la culture dépend du dynamisme des connaissances. C’est pour cette raison que des stratégies de protection des connaissances doivent être mises en place pour favoriser la survie des cultures autochtones et locales.

Une autre approche consisterait à prendre la disparition des peuples autochtones et locaux comme un élément donné et à développer des stratégies visant à préserver leurs connaissances avant que des cultures entières ou des détenteurs clés des connaissances (par exemple, les anciens) ne s’éteignent. En bref, cette approche fait grand cas de la préservation ex situ des connaissances sans se préoccuper de la viabilité continue des communautés qui les ont développées et nourries. Bien des peuples, en particulier les peuples autochtones et locaux, sont choqués par ce type d’approche d’« ethnologie de sauvetage » relative à l’élaboration des politiques sur les connaissances autochtones et locales. Le groupe Crucible la rejette totalement.

Les membres du groupe sont conscients de ce que les cultures autochtones et locales ne subissent pas toutes la même pression et que, au cours des dernières années, bien des pays ont adopté des politiques qui favorisent la survie des cultures autochtones. Néanmoins, il est vrai que partout dans le monde, les cultures et les peuples autochtones disparaissent.

Les peuples autochtones ont fait remarquer à maintes reprises que pour survivre culturellement dans les frontières des états existants, ils exigeaient (a) une occupation assurée de la terre, 10 (b) l’autorité suffisante pour gouverner leur propre vie culturelle collective afin de préserver leur identité culturelle distincte, et (c) un accès à des services de crédit et des services sociaux. Il ne relève pas des compétences du groupe Crucible, ni de ses objectifs, de se lancer dans une analyse de la surface de terres, de la quantité de pouvoirs autonomes ou du niveau de service exigé par les communautés autochtones et locales pour préserver leurs cultures distinctes. Il ne relève pas plus de nos compétences, ni n’entre dans nos objectifs, d’analyser les différents facteurs qui contribuent à la disparition des cultures autochtones et locales dans chaque pays ou dans le monde. Nous devons par conséquent

nous contenter d’émettre une seule remarque : la survie culturelle des communautés autochtones et locales est fondamentale à la promotion, la protection, l’utilisation et la préservation de leurs systèmes de connaissances. Des normes minimales de sécurité de l’occupation de la terre, d’autonomie et de soutien social constituent des conditions préalables à leur survie culturelle.

2. Politiques engageant les détenteurs des connaissances autochtones et locales dans la gestion des ressources biologiques : La promotion, le maintien, la protection et le respect des connaissances autochtones et locales en matière de ressources biologiques (ou tout autre sujet, d’ailleurs) dépendent du mode d’utilisation de ces connaissances. Dans le cas contraire, ces connaissances sont ignorées, sous-évaluées et marginalisées. L’engagement des détenteurs de connaissances autochtones et locales dans la prise de décisions concernant l’utilisation des ressources biologiques est par conséquent crucial. Augmenter de cette façon le profil des connaissances engendrera le respect envers ces connaissances et motivera les peuples autochtones et locaux à continuer de les développer et de les utiliser.

Nous fournissons une brève liste de cinq politiques nationales pouvant permettre de promouvoir ce type d’utilisation. Bien qu’elle ne soit pas exhaustive, cette liste offre un cadre d’analyse qui aidera les responsables politiques à réfléchir sur cette question. Les options vont des politiques les moins exhaustives et les moins participatives aux politiques les plus exhaustives et les plus participatives dans le cadre des lois nationales.

  1. Les gouvernements pourraient n’accorder aucun droit supplémentaire aux peuples autochtones et locaux dans la prise des décisions de gestion de l’environnement/des ressources au-delà de celles accordées à tous les individus. Ce genre de limitation des droits des peuples autochtones et des communautés locales — en ne leur attribuant pas de droits collectifs de gestion des ressources en tant que communautés ou peuples — équivaudrait à leur refuser toute expression participative de leur existence collective dans la sphère politique (elle pourrait également violer les normes internationales des droits de l’homme).

    Beaucoup de pays n’ont pas de programmes (ou de divisions constitutionnelles des pouvoirs) qui reconnaissent, dans une certaine mesure, les droits de gestion collectifs des peuples autochtones ou locaux sur certains territoires. Cette option représente par conséquent moins que ce qui existe déjà dans beaucoup d’états.

  2. Les gouvernements pourraient préconiser d’inclure les détenteurs des connaissances autochtones et locales dans un certain pourcentage de projets de recherche financés par l’état relatifs à la gestion des ressources naturelles. Les peuples autochtones et locaux pourraient y figurer en tant que seuls chercheurs, partenaires de recherche, sujets de recherche, etc. (par exemple, l’agriculture viable a constitué l’un des sujets clés de la recherche du Programme sur la qualité de vie de la Commission

    européenne dans le Cinquième programme cadre. Dans ce programme, les chercheurs européens peuvent avoir des partenaires dans les pays en voie de développement. Cette avancée constituerait une étape minime, bien qu’utile, dans le développement des termes de référence du programme afin d’y inclure la pertinence des connaissances autochtones et locales dans une agriculture viable).
  3. Les gouvernements pourraient préconiser d’inclure les détenteurs des connaissances autochtones et locales dans des comités cogestionnaires qui réglementent les pratiques et l’emploi des services sur des terres désignées ou dans des communautés désignées. Ces comités pourraient prendre des décisions concernant les ressources biologiques, l’environnement, les ressources naturelles, la planification de l’utilisation des terres, les pêcheries et les océans, l’agriculture, la santé ou tout autre secteur. Il existe déjà des exemples positifs et négatifs de projets de cogestion entre des peuples autochtones et des communautés locales vivant dans des zones protégées d’une part, et des agences gouvernementales d’autre part. Bien qu’il n’entre certainement pas dans le cadre de ce volume de se lancer dans ce type d’analyse, cela vaudrait la peine d’examiner des modèles d’utilisation et de prolifération des connaissances autochtones dans ces programmes.
  4. Les gouvernements pourraient préconiser d’accorder le droit aux détenteurs des connaissances autochtones et locales de participer aux ordres du jour de recherche publique et d’élaboration des politiques et des lois qui ont un impact dans le pays sur les ressources biologiques, l’environnement, les ressources naturelles, la planification de l’utilisation des terres, les pêcheries et les océans, l’agriculture, la santé ou tout autre secteur spécifié. Leur participation à ces processus pourrait prendre plusieurs formes, de la simple soumission au vote sur l’adoption d’une politique dans tout forum de prise de décision.

    Ce type de politique déborde sur le droit présenté dans l’option qui précède immédiatement. Ici, les peuples autochtones et locaux obtiendraient le droit de participer à la prise de décisions et à l’élaboration des politiques au niveau national sur une plage de terres et de ressources allant bien au-delà des terres spécifiques sur lesquelles sont engagés les intérêts de leurs communautés. Par exemple, des représentants autochtones et locaux pourraient occuper des positions permanentes dans les comités et conseils de ministères gouvernementaux et d’institutions académiques concernés, au sein desquels sont décidées ces politiques. Ils pourraient obtenir des positions représentatives dans les comités permanents et gouvernementaux ad hoc.

  5. Les gouvernements pourraient transférer le pouvoir politique aux peuples autochtones et locaux afin qu’ils puissent gouverner leurs propres affaires en ce qui concerne un ou une combinaison des secteurs répertoriés cidessus lorsque des ressources biologiques sont concernées.

Toutes ces options peuvent être mises en œuvre de plusieurs façons. Dans ces cinq options, il ne s’agit pas de garantir que les peuples autochtones et les communautés locales sont traités comme le reste de la population nationale. L’idée consiste plutôt à les traiter différemment — afin de reconnaître la nature collective spéciale de leur culture et de leurs connaissances — et de leur accorder des droits collectifs exceptionnels de participation à ces options en tant qu’expression de cette reconnaissance.

3. Politiques de recherche : Les gouvernements pourraient adopter des politiques visant à encourager la recherche sur les connaissances autochtones et locales. Cette recherche comporterait des études du contenu et de la forme des connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques ; les conditions de leur apparition et de leur disparition ; l’état des technologies communautaires ; le rôle joué habituellement par la gestion des connaissances dans la vie et les relations de la communauté ; la manière dont les communautés traitent l’interface et les synergies possibles entre les connaissances habituelles et les connaissances « extérieures » ; les méthodes d’amélioration ou d’adaptation potentielles des connaissances autochtones et locales, et « extérieures », afin qu’elles correspondent aux besoins des communautés locales et mondiales.

Cette recherche pourrait être entreprise par les communautés autochtones et locales elles-mêmes ou conjointement avec d’autres partenaires de recherche (par exemple, dans les secteurs publics ou privés). Par exemple, la recherche commune pourrait porter sur la culture participative des plantes, les accords de recherche des secteurs universitaires et privés relatifs aux utilisations médicinales des plantes et de la délivrance des soins de santé. Il existe un risque inhérent aux programmes de recherche commune : que les peuples autochtones et locaux soient intégrés uniquement après que les questions et les paramètres de recherche ont été définis. Une stratégie possible à long terme pour traiter ce phénomène consisterait pour le gouvernement à contribuer à identifier un vaste ordre du jour pour ce type de recherche, à lui fournir une aide financière et à imposer le fait que les membres des communautés autochtones et locales prennent la direction d’une recherche commune sponsorisée par le financement de ce programme. Dans les deux cas, les politiques de recherche doivent inclure des perspectives permettant aux communautés d’obtenir les crédits, le soutien technologique et l’assistance technique institutionnelle nécessaires pour entreprendre la recherche. Une autre possibilité visant à diriger l’investissement dans la recherche consisterait à accorder des réductions d’impôts aux organismes de recherche s’engageant dans un travail collaboration avec des membres des communautés autochtones et locales.

Les politiques de recherche des gouvernements doivent toujours refléter une appréciation de la nature in situ de la recherche autochtone et locale. Par exemple, les cycles de production alimentaire et de culture des plantes des agriculteurs autochtones et locaux sont simultanés et inextricablement liés

dans un processus continu de semence, de moisson, de sélection des graines pour les nouvelles plantations, etc. Des champs d’expérimentation des graines améliorées par rapport à l’année précédente représentent également les sources d’alimentation de l’année en cours. De même, les utilisations des plantes non cultivées à des fins médicinales par les communautés autochtones et locales sont liées à la préservation et à la protection de ces plantes. Dans ce but, les responsables politiques devraient respecter l’intégrité des écosystèmes locaux habituels et le besoin des peuples autochtones et locaux à mener leur recherche dans le contexte de ces écosystèmes.

4. Politiques d’encouragement des transferts technologiques aux communautés autochtones et locales : Les gouvernements doivent encourager le transfert des technologies aux communautés autochtones et locales car il aura un effet positif sur le mode d’utilisation et de préservation de leurs connaissances. Ces technologies peuvent être utilisées (a) pour améliorer les moyens d’existence de la communauté (par exemple, des graines améliorées que les agriculteurs locaux ou autochtones peuvent réutiliser et expérimenter sur leurs propres terres au bénéfice de la communauté) ou (b) pour développer des produits pour l’exportation vers des consommateurs nationaux ou internationaux (par exemple, des essais pour donner une valeur ajoutée à des matériaux biologiques fournis à des chercheurs d’accès extérieurs). Il est important d’interrompre les cycles de dépendance réduisant les profits dans lesquels les communautés locales fournissent la forme la plus brute des ressources matérielles associées à leurs connaissances. Les technologies facilitant le développement des ressources biologiques au sein des communautés engageraient d’une manière constructive les connaissances autochtones et locales et créeraient des perspectives d’expansion de ces connaissances.

Toutefois, toute politique liée à l’encouragement du transfert technologique doit être soigneusement surveillée. Qui décide quelle technologie sera transférée et dans quelles conditions sont des questions qui doivent être considérées avec prudence du côté du fournisseur et du côté du bénéficiaire de la relation de transfert.

5. Politiques donnant aux communautés le contrôle de leurs connaissances : Les communautés peuvent contrôler l’accès des autres parties à leurs ressources et à leurs connaissances biologiques par plusieurs moyens.

  1. occupation de la terre : Si les communautés autochtones et locales sont reconnues comme les occupants légaux des terres où sont situés les plantes, animaux ou microbes convoités, les communautés peuvent compter sur des lois d’intrusion dans une propriété privée pour éloigner les étrangers de leurs terres et de ces ressources. Bien entendu, ceci n’est d’aucune aide lorsque les mêmes ressources, ou connaissances sur ces ressources, sont disponibles ailleurs.
  2. droit de la propriété personnelle : Si la loi nationale reconnaît les communautés autochtones et locales comme les propriétaires des plantes et des animaux élevés sur leurs terres, elles peuvent utiliser le droit de la propriété personnelle contre le vol pour protéger leurs intérêts concernant ces plantes et ces animaux, comme quiconque le ferait pour empêcher quelqu’un de voler son sac à main ou sa voiture.
  3. droit de la propriété intellectuelle : 11 Si les communautés autochtones et locales sont reconnues comme les propriétaires des connaissances protégées en vertu de lois de propriété intellectuelle (selon les droits conférés conformément à ces lois), elles seraient en mesure d’empêcher d’autres parties de s’engager dans une multitude d’utilisations des connaissances. Par exemple, le Programme d’agriculture indienne de l’Ontario a récemment déposé une demande de droits d’obtention végétale sur plusieurs variétés de maïs qui ont été croisées, en association avec Agriculture Canada, à partir de leurs variétés de maïs locales. S’ils réussissent, ils seront en mesure d’empêcher toute exploitation commerciale de cette variété sans leur autorisation. Toutefois, l’un des problèmes largement traités relatifs à la propriété intellectuelle est qu’il n’est pas très approprié d’adapter la nature spéciale des connaissances autochtones et locales. Dans la section suivante (Rubrique 2, section 3), nous explorerons les options des lois de propriété intellectuelle susceptibles de fournir une protection plus adéquate aux connaissances autochtones et locales.
  4. reconnaissance des lois coutumières des communautés autochtones et locales : Certains gouvernements nationaux reconnaissent certaines lois coutumières dans leur propre système juridique national (par exemple, les lois d’adoption coutumière, matrimoniales, de succession et de propriété communautaire). La reconnaissance des lois coutumières relatives au contrôle des connaissances et des ressources liées aux connaissances constituerait cependant un autre moyen d’investir (ou, dans ce cas, de réinvestir) les communautés autochtones et locales du contrôle sur la dissémination de leurs connaissances.
  5. lois d’accès national, provincial et municipal : Les lois d’accès, comme nous l’avons vu sous la Rubrique 1, réglementent le processus et les termes des accords contractuels conclus entre les bioprospecteurs et les fournisseurs. Le fait que les prospecteurs doivent demander le consentement informé préalable (CIP) des communautés autochtones et locales avant de pouvoir obtenir les ressources (que ce soit des ressources biologiques ou des connaissances liées à ces ressources) de leurs terres constitue un mécanisme important pour attribuer le contrôle de leurs ressources à ces communautés. Les gouvernements doivent travailler avec les communautés autochtones et locales pour clarifier les bases juridiques sur lesquelles ces communautés peuvent exercer ces types de contrôles. Là où il n’existe aucune loi de ce genre, les gouvernements doivent travailler avec les communautés autochtones et locales pour les créer.

6. Codes de conduite des bioprospecteurs : Les codes volontaires de conduite pour chercheurs industriels et universitaires sont de plus en plus répandus. Une critique formulée à l’encontre de ces codes est que l’intérêt personnel des entreprises et des universitaires joue contre leur engagement volontaire à se conformer à toute règle particulièrement stricte. Autre critique, si les codes de conduite devaient devenir généralement acceptables au niveau gouvernemental, il s’ensuivrait une énorme inertie qui empêcherait de développer des droits exécutoires, impliquant ainsi que les communautés autochtones et locales continueraient en fin de compte à être vulnérables, contrairement à d’autres détenteurs de connaissances.

Ceci dit, dans le contexte actuel, où il n’existe souvent aucune norme minimale, ces codes peuvent offrir une position initiale avantageuse unique pour la création éventuelle de réglementations plus substantielles. Une norme minimale pourrait fournir à un groupe local ou autochtone et à une entreprise un point de départ commun pour des négociations (comme le ferait un protocole communautaire). Elle pourrait également offrir à ces communautés une base d’analyse des collecteurs.

Les codes de conduite, s’ils sont largement adoptés, pourraient finalement être utilisés comme base d’une législation nationale (par exemple, la Rubrique 1, section 1, article 7, « Demande d’autorisation d’accès », s’inspire massivement du Code de conduite de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO-CDC)).

Les codes de conduite sont généralement facultatifs. Certaines personnes les encouragent car ils sont plus souples que les lois d’accès et peuvent rapidement être modifiés lorsque le besoin s’en fait sentir. Les codes facultatifs peuvent toutefois ne pas être appropriés dans tous les cas. Par exemple, là où il n’y pas de confiance ou là où les prospecteurs ne respectent pas la vérité inhérente à ces codes, il peut être nécessaire de donner à ces codes force de loi.

7. Politiques lancées par la communauté : En l’absence de (ou en plus de) la recherche, par les gouvernements et les industries nationaux, des options politiques présentées ici, les communautés peuvent s’engager dans des politiques et des pratiques visant à améliorer leur capacité à protéger, promouvoir et préserver leurs connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques. Nous allons maintenant examiner trois initiatives de ce genre : protocoles d’accès communautaires, registres des connaissances communautaires et échanges intercommunautaires.

  1. protocoles d’accès communautaires : En créant leurs propres protocoles d’accès, les communautés autochtones et locales peuvent travailler conjointement pour définir les conditions dans lesquelles elles sont prêtes à autoriser des parties extérieures à s’engager dans la recherche avec d’autres parties, ou à devenir elles-mêmes les sujets de la recherche. Après être parvenues à une compréhension commune de ces conditions, elles

    pourraient consigner le protocole par écrit et un organisme communautaire pourrait être chargé de garantir qu’il est activement pris en considération lorsqu’une partie extérieure cherche des informations auprès des membres de la communauté ou cherche à établir un partenariat de recherche avec eux.

    Beaucoup de communautés autochtones et locales ont déjà développé des protocoles de recherche. 12

    Les gouvernements peuvent apporter un soutien financier et technique à la création de ces protocoles quand et si les communautés en font la demande. Autre étape significative, les gouvernements pourraient également accepter de légiférer à partir d’un protocole développé par les communautés.

  2. registres des connaissances communautaires : L’idée de créer des registres des connaissances communautaires a bénéficié d’une attention soutenue. Les registres peuvent être utilisés dans le cadre de programmes pour servir plusieurs buts :
    1. accroître la conscience communautaire sur le contenu et la valeur des connaissances autochtones et locales ;
    2. œuvrer en faveur de la préservation et de la promotion à long terme des ressources naturelles et des connaissances ;
    3. établir des contacts avec des parties extérieures qui pourraient être enclines à payer pour obtenir des informations organisées et centralisées dans le registre ;
    4. protéger contre la « biopiraterie » (les lois nationales de propriété intellectuelle pourraient être modifiées afin de considérer le dépôt comme un moyen de publication de l’état initial de la technique, facilitant ainsi le rejet des revendications de nouveauté émises par des tiers sur ces connaissances) ; 13
    5. faire partie d’un système codifié de défense des droits de la propriété intellectuelle sur les connaissances. Cette dernière utilisation des registres est analysée dans la Quatrième partie de la section suivante.

    Pour ce qui est de la prise de conscience et de la préservation, le registre aiderait à disséminer au sein de la communauté les informations relatives aux ressources communes de la communauté, leur mode d’utilisation et leur emplacement. Il aiderait également à identifier les zones où les connaissances communautaires disparaissent, sont sapées ou sous-utilisées. De la sorte, les informations obtenues par le biais du processus de dépôt pourraient servir de base pour demander une aide de développement afin d’établir des zones de connaissances en voie de disparition, d’intégrer de façon plus significative les détenteurs de connaissances dans les processus de prise de décisions communautaires, de revitaliser la culture, de définir des priorités de recherche, de déterminer les plantes que la communauté doit acquérir en échangeant des graines avec d’autres communautés, etc.

    Jouant le rôle d’interface entre la communauté et les bioprospecteurs, les registres peuvent apporter une valeur ajoutée aux connaissances en les centralisant sous l’autorité d’un nombre limité d’agents désignés.

    Pour optimiser cet avantage, les communautés dotées de registres pourraient envisager de créer une organisation générale pour coordonner la gestion de plusieurs registres communautaires. Cette organisation générale pourrait aider les communautés souhaitant se faire enregistrer et les bioprospecteurs dans leurs négociations. Plus le nombre de registres coordonnés de la sorte sera élevé, plus les coûts de transaction seront moindres pour les bioprospecteurs cherchant à accéder aux connaissances ainsi enregistrées et pour les communautés autochtones et locales ayant créé les registres. Les communautés autochtones et locales d’un pays pourraient coordonner leurs efforts pour créer un registre national des registres.

    Le potentiel commercial de la centralisation des connaissances enregistrées serait optimisé par la création d’une société de gestion collective bio mondiale (SGCBM) — un métaregistre mondial dans lequel les communautés pourraient enregistrer leurs registres. 14 Les bioprospecteurs n’auraient qu’une seule source à consulter, pour identifier au moins une communauté, un lieu, un type d’informations. Une telle approche n’exigerait pas la mise en place d’un accord juridique international entre les gouvernements. Elle serait strictement une création du marché. Les communautés seraient libres d’y participer ou de se retirer. La SGCBM ne disposerait d’aucun pouvoir d’exécution au-delà de celui accepté à l’avance par les parties (par exemple, si les deux parties ont accepté par contrat de se soumettre à la décision d’un médiateur qu’elles auraient nommé conjointement).

    Qu’un registre communautaire soit présenté séparément ou conjointement avec d’autres registres ou non, un ensemble de règles légalement exécutoires doit être établi afin de déterminer les personnes qui peuvent accéder aux connaissances enregistrées et les circonstances d’accès. Devront-elles être gardées confidentielles et traitées comme un secret industriel, ou publiées, les deux parties invoquant les lois de propriété intellectuelle pour protéger les droits des détenteurs des connaissances (nous prenons en compte ces deux options dans la section suivante qui porte sur les options de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales — Rubrique 2, section 3)? Sinon, les connaissances devront-elles être mises à la disposition de quiconque le souhaiterait, sans restrictions (dans ce cas, l’objectif général du registre ne serait pas de forger des protections de propriété intellectuelle, mais plutôt de soutenir d’autres priorités telles que la prise de conscience communautaire)? Les priorités des communautés concernant ces questions pourraient être exprimées dans des protocoles communautaires (voir plus haut).

    Bien des communautés dispersées dans le monde entier conservent déjà des registres communautaires. Le soutien gouvernemental envers les registres communautaires pourrait être considéré comme faisant partie de la mise en application de leurs responsabilités de protection des connaissances envers les peuples autochtones et locaux. Bien entendu, les communautés ne doivent pas être forcées à conserver des registres si elles ne pensent pas que cela en vaille la peine ou si elles n’ont pas encore résolu la question de savoir qui accéderait au registre.

    Certaines variantes codifiées plus formelles des registres pourraient être intégrées dans une loi de propriété intellectuelle nationale sui generis afin de protéger les connaissances autochtones et locales. Dans la section suivante, nous traiterons la nécessité d’enregistrer les connaissances autochtones et locales dans un registre centralisé en tant que condition préalable d’obtention d’une protection (consultez la Rubrique 2, section 3, article 13).

    La forme du registre dépendrait en grande partie de l’objectif pour lequel il a été créé. En ce qui concerne les ressources biologiques, les registres pourraient prendre la forme de dépôts de graines de plantes, de jardins communautaires ou de bases de données écrites, enregistrées sur bande ou vidéo. Il pourrait exister des contrôles assez rigoureux sur le contenu à enregistrer (par exemple, seules les connaissances ayant répondu aux conditions de protection dans un système de propriété intellectuelle sui generis) ou le registre pourrait accepter tous les membres de la communauté détenant les connaissances et décidés à s’enregistrer (dans ce cas, de nouveau, l’accent sur l’utilisation du registre serait probablement moins étroitement mis sur la protection de la propriété intellectuelle).

  3. échanges entre communautés : Les communautés locales peuvent et doivent continuer à échanger des graines, sorte de protection et de dissémination des connaissances. Les dix premiers milliers d’années de progrès dans l’histoire de la diversité biologique des plantes cultivées ont dépendu exclusivement de l’échange, de la plantation, de la sélection et de la replantation des graines par les agriculteurs locaux. Les échanges de graines continuent à constituer une pierre angulaire de l’agrobiodiversité et de la sécurité alimentaire.

    En Amérique du Sud, en Afrique et en Asie, les peuples autochtones et les communautés locales ont tenu des « foires aux graines » où ils se rassemblaient par-delà les frontières pour échanger des graines. Cet échange implique le transfert des connaissances autochtones et locales dans la mesure où les graines représentent l’expertise en matière de culture des plantes des agriculteurs et où les échanges sont souvent accompagnés d’informations sur la meilleure manière de les planter, de les cultiver et de les récolter. Cette pratique peut être reproduite et soutenue par les gouvernements et les organisations de sociétés civiles (OSC) dans d’autres parties du monde.

    Bien entendu, il peut exister des restrictions aux droits des agriculteurs à échanger des graines brevetées ou des graines protégées conformément aux lois des droits d’obtention végétale de plusieurs pays. Ces restrictions sont abordées dans le contexte des « exonérations des agriculteurs » à la Rubrique 3, section 2, article 16 et Rubrique 3, section 3, article 23.

8. Politique de mercatique :

  1. étiquetage : Les diverses stratégies de mercatique pourraient potentiellement contribuer à la distribution, la promotion et l’utilisation des connaissances autochtones et locales. La plus évidente serait peut-être un programme d’étiquetage afin de célébrer la diversité génétique des produits alimentaires contenant les ingrédients produits par des communautés autochtones et locales. Il existe déjà plusieurs précédents d’éco-étiquetage et d’étiquetage sociojuridique. Par exemple, les étiquettes de « commerce équitable » indiquent que les produits ont été achetés dans des communautés productrices à un pourcentage spécifié plus élevé que le cours du marché, avec une garantie de respect d’un prix minimum (indépendamment du seuil minimum du marché).

    Les gouvernements pourraient soutenir de telles initiatives en apportant une aide technique et financière aux communautés autochtones et locales engagées dans la production de ce type de produits et, dans certains cas, aux distributeurs finaux de ces produits (même s’ils ne sont pas eux-mêmes autochtones ou locaux). Dans certains cas, le gouvernement pourrait avoir l’obligation d’endosser un rôle proactif en créant un environnement politique de soutien. Par exemple, les étiquettes « non OGM » ont été contestées dans certaines juridictions. Les gouvernements pourraient travailler pour anticiper ces types de contestations.

  2. certification des graines : Beaucoup de pays disposent de critères rigoureux concernant la possibilité de commercialisation des graines. Les gouvernements doivent amender les lois de certification des graines trop rigoureuses qui empêchent la vente et l’échange commercial d’obtentions végétales autochtones génétiquement hétérogènes.

9. Médiateur des connaissances autochtones et locales : Un organisme national pourrait être mis sur pied pour écouter les doléances des peuples autochtones et locaux concernant les politiques qui ont un impact négatif sur leur capacité à préserver, intégrer, conserver et protéger leurs connaissances. Le succès ou l’échec de cet organisme dépendrait largement de ses pouvoirs. S’il avait le droit d’engager des poursuites en vertu des lois existantes et de faire des rapports au corps législatif, cela pourrait suffire. En même temps, cela peut valoir la peine pour les communautés autochtones et locales de constituer de tels organismes de leur propre initiative afin qu’ils remplissent les mêmes objectifs grâce à des actions civiles et des pétitions.

Le groupe Crucible recommande, dans le prochain groupe d’options relatives à la protection de la propriété intellectuelle sui generis, que tous les pays créant des droits de propriété intellectuelle pour les connaissances autochtones et locales créent un médiateur des connaissances autochtones et locales pour aider à faire valoir ces droits. L’exécution correcte et efficace des politiques exposées dans cette section exige également la surveillance d’une autorité experte compétente, de préférence composée d’un comité tournant comprenant des représentants du gouvernement et des communautés autochtones et locales.

Jusqu’à présent, il n’existe aucun organisme international adéquat pour entreprendre cette tâche sur la scène internationale. Dans le volume 1 du Débat des semences, le groupe Crucible recommande la création d’un bureau de médiation spécial à l’Organisation mondiale du commerce (OMC), à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et aux Nations Unies en général pour traiter les questions soulevées par les peuples autochtones et locaux dans le contexte des compétences de ces organisations. 15


Recommandations

  1. Les gouvernements nationaux doivent reconnaître que la disparition des cultures autochtones et locales constitue la plus grande menace qui soit envers la protection des systèmes de connaissances autochtones et locales. Ils doivent par conséquent mener des études officielles à travers tout le pays pour identifier les politiques et les pratiques qui sapent la survie culturelle collective des peuples autochtones et locaux au sein de leurs frontières.

  2. Les gouvernements nationaux doivent faire des efforts de bonne foi afin d’obtenir l’approbation des communautés autochtones et locales avant de créer des politiques conçues pour promouvoir, protéger, conserver et préserver les connaissances autochtones et locales.

  3. Les gouvernements nationaux doivent créer des comités consultatifs composés de représentants gouvernementaux, autochtones et locaux mandatés pour examiner les politiques gouvernementales et effectuer des recommandations sur la façon dont ces politiques doivent être modifiées afin de promouvoir, protéger, utiliser et conserver les connaissances autochtones et locales.

  4. Les gouvernements nationaux doivent soutenir la création d’un accord international afin de créer un fond multilatéral destiné à soutenir la promotion, la protection, la préservation et le respect des connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques. La communauté internationale doit en outre faire une déclaration plus explicite exigeant que les fonds existants soit accordés en priorité aux projets des communautés autochtones et locales. Ces fonds doivent être gérés conjointement avec les fonds actuellement proposés dans l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (EI sur RPAA) afin de soutenir la préservation in situ des RPAA. Les fonds seraient toutefois étendus aux ressources biologiques autres que celles relatives à l’alimentation et à l’agriculture (à savoir, les produits forestiers autres que le bois, les plantes médicinales, etc.).

    Les gouvernements nationaux doivent soutenir la création d’un Forum permanent des questions autochtones qui a été approuvé lors de la Session de fond du Conseil économique et social des Nations Unies (CECOSO NU) en juillet 2000. Cet organisme doit être encouragé à créer des groupes de travail afin de développer des politiques et des normes relatives à la promotion, la protection, l’utilisation et la conservation des connaissances autochtones et locales.

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Section 3
Options de lois
de propriété intellectuelle sui generis
relatives aux connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques

Contenu
Introduction 67
Première partie : Objectif et champ d’application 73
Article 1 : Objectif 73
Article 2 : Champ d’application 78
Deuxième partie : Définitions 79
Article 3 : « Autochtones » et « locales » 79
Article 4 : Connaissances autochtones et locales 85
Article 5 : Ressources biologiques 86
Troisième partie : Conditions d’attribution des droits 86
Article 6 : Exigence générale 88
Article 7 : Sous-catégories de connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques 88
Article 8 : Confidentialité 91
Article 9 : Forme : tangibilité des connaissances protégeables 94
Article 10 : Nouveauté 96
Article 11 : Originalité 101
Article 12 : Produits coutumiers 102
Quatrième partie : Droits conférés 105
Article 13 : Droit aux droits 105
Article 14 : Les droits conférés 112
Article 15 : Exemptions des droits conférés 119
Article 16 : Durée des droits conférés 122
Article 17 : Licences obligatoires 126
Article 18 : Pratiques anticoncurrentielles 127
Cinquième partie : Questions procédurales/administratives 127
Article 19 : Accords de licence 127
Article 20 : Bureau du médiateur 132
Article 21 : Autorité compétente 134
Sixième partie : Recours135
Article 22 : Délits135
Article 23 : Défenses135
Septième partie : Relation avec les autres lois 136
Article 24 : Lois sur les brevets et la protection de l’obtention végétale 136

Section 3
Options de lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques

Introduction

Toutes les options de cette section sont centrées sur la création de droits de propriété intellectuelle relatifs aux connaissances autochtones et locales. Par droits de propriété intellectuelle, nous entendons la création de droits de contrôle basés sur la reconnaissance d’un certain lien entre les « détenteurs de droits » et les connaissances elles-mêmes. Ces droits sont fondamentalement différents des droits créés de manière contractuelle car ils établissent une relation exécutoire entre un détenteur de droits et toute personne de la juridiction en ce qui concerne les connaissances protégées. Les droits contractuels, d’un autre côté, créent des droits exécutoires uniquement entre les parties d’un contrat (bien qu’ils puissent, bien entendu, affecter les types d’activités dans lesquelles les contractants eux-mêmes peuvent s’engager avec d’autres parties).

Les droits de propriété intellectuelle sont attribués aux « détenteurs de droits ». (Il serait possible d’utiliser le mot « propriétaires » s’il était évident que la référence portait sur la propriété d’un droit plutôt que sur la chose elle-même. Pour éviter ce type de difficultés conceptuelles, nous utiliserons le terme « détenteurs de droits » dans ce volume.)

Les droits de propriété intellectuelle ne doivent pas toujours être identiques en caractère. Par exemple, la loi peut attribuer aux détenteurs de droits le pouvoir exclusif d’empêcher les parties non autochtones et non locales de s’engager dans plusieurs usages (par exemple, usage commercial, usage intellectuel, etc.). Ou bien la loi peut créer des droits non exclusifs tels que le droit de recevoir des droits d’auteur ou une attribution en tant qu’auteurs des connaissances lorsque d’autres parties ont choisi d’utiliser des connaissances protégées.

Le groupe Crucible s’est limité à l’exploration des options relatives aux lois de propriété intellectuelle à appliquer aux connaissances autochtones et locales sur les ressources biologiques. Plus spécifiquement, les connaissances sur lesquelles nous nous concentrons avant tout sont (1) celles que les peuples autochtones et locaux possèdent sur les propriétés et les usages des ressources biologiques, et (2) les innovations basées sur ces ressources. Par ressources biologiques, nous entendons tout ce qui vit, y compris les plantes, les animaux, les microbes et les écosystèmes dont ils font partie.

On peut soutenir que l’utilisation du terme « connaissances » complique tout car il recouvre des notions extrêmement différentes. C’est pour cette raison qu’il serait préférable d’employer un terme plus précis tel que « innovations ». (En fait, c’est la terminologie utilisée dans le modèle du Réseau tiers monde (RTM) de la loi des droits intellectuels de la Communauté.) À ce stade, le groupe Crucible n’est toutefois pas en position d’adopter ce terme car cela reviendrait à anticiper exactement le genre d’analyse que nous souhaitons encourager par l’utilisation de notre travail. Par exemple, dans la Troisième partie, « Conditions de protection », nous présentons plusieurs conditions de protection aux responsables politiques afin qu’ils y réfléchissent. Certaines de ces options ont une portée plus large que ce que la plupart des gens entendent par « innovations ». À la fin de l’exercice, il se pourrait bien que les responsables politiques sélectionnent ces options susceptibles d’être décrites en tant qu’ « innovations ». Dans ces cas-là, il serait opportun qu’ils déclarent que leurs lois concernent les « innovations autochtones et locales relatives aux usages des ressources biologiques ». Ils pourraient supprimer toute référence aux « connaissances ». Toutefois, entre-temps, étant donné que nous nous sommes donnés pour tâche de présenter plusieurs options allant au-delà des « innovations » ou de tout terme plus précis, nous continuerons à utiliser le terme « connaissances ».

Nous n’examinons pas les applications potentielles des lois de propriété intellectuelle aux champs des connaissances des communautés autochtones et locales qui ne sont pas plus ou moins directement liées aux ressources biologiques. Nous ne prenons pas en compte la protection des chansons, danses, dessins ou informations culturelles (y compris les informations historiques, religieuses ou anthropologiques) qui ne seraient pas directement liés aux ressources biologiques. Nous ne traitons pas non plus tous les

moyens possibles par lesquels les lois de propriété intellectuelle pourraient être déployées pour traiter les intérêts des peuples autochtones et des communautés locales dans les ressources biologiques. Par exemple, nous n’examinons pas les éléments des lois de propriété intellectuelle sui generis qui pourraient attribuer aux communautés autochtones et locales le droit de contrôler l’utilisation de leurs images ou de leurs noms lors de la commercialisation des produits dérivés des ressources biologiques. Nous n’abordons pas non plus la question des intérêts potentiels de propriété intellectuelle des communautés autochtones et locales dans les composants chimiques actifs et le matériau génétique qui constituent les corps des membres de leur communauté.

Tandis que certaines questions sont certainement importantes, nous ne tenterons pas de les traiter dans ce volume, ce pour trois principales raisons. Premièrement, le mandat du groupe Crucible se limite à la prise en compte des questions relatives aux ressources biologiques. Deuxièmement, le groupe Crucible a pris comme point de départ une interprétation relativement littérale du terme « connaissances », à savoir « le fait de connaître une chose, un état, une personne, etc. ; une connaissance ; une familiarité obtenue par l’expérience ». 16 Tandis qu’il peut être juste d’affirmer qu’une représentation graphique d’une image communautaire ou les informations génétiques concernant le corps d’un membre de la communauté doit être soumis à des droits et des lois de propriété intellectuelle, il serait erroné d’appeler ces images ou ces gènes des « connaissances » per se. Troisièmement, aucune loi de propriété intellectuelle unique ne peut protéger les différents types d’intérêts de propriété intellectuelle que les communautés autochtones et locales pourraient avoir dans les ressources biologiques. Etant donné la nature variée du sujet, différents types de mécanismes juridiques seraient nécessaires pour les définir et pour attribuer aux communautés le contrôle de leur utilisation. Les éléments juridiques pris en compte ici pour protéger les connaissances des communautés ne seraient probablement pas très appropriés pour protéger les intérêts de propriété intellectuelle des communautés dans leurs images ou dans le matériau génétique prélevé sur leur corps. Ce travail est important et nous encourageons autrui à l’entreprendre. Toutefois, pour le moment, le groupe Crucible s’abstient d’analyser les éléments juridiques susceptibles d’être utilisés afin d’établir des droits de propriété intellectuelle sur ces types de sujets.

Ceci dit, cela vaut la peine de remarquer que la plupart des options que nous prenons en considération ici concernant les connaissances liées aux ressources biologiques pourraient être étendues, au moins par analogie, à certains phénomènes culturels innovateurs tels que les chansons, les danses et les contes.

D’un point de vue juridique et technique, il est impossible de conférer des droits de propriété intellectuelle sui generis généraux sur toutes les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques en

masse, en tant qu’ensemble unifié et unique de connaissances. Cette classe de connaissances est bien trop vaste et regroupe bien trop de détenteurs de connaissances pour être abordée de la sorte. Elle n’existe en fait pas plus en tant qu’ensemble unifié de connaissances. Par conséquent, l’un des plus grands défis consiste à trouver comment définir, avec une précision juridique, quels aspects des connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques peuvent devenir l’objet de lois de propriété intellectuelle, et dans quelles circonstances.

Les deuxième et troisième parties de ce recueil sont par conséquent dédiées à la définition de la plage de sujets susceptible d’être incluse dans la signification des connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques. Dans la deuxième partie, « Définitions », nous examinerons plusieurs significations possibles différentes pour les termes importants « connaissances autochtones et locales » et « ressources biologiques ». Dans la troisième partie, « Conditions d’octroi des droits », nous examinons plusieurs conditions dans le cadre desquelles les connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques pourraient être protégées. Ces conditions permettent d’identifier et de distinguer des « unités » ou « instances » discrètes (par manque de termes plus appropriés) de connaissances susceptibles d’être protégées. Les responsables politiques doivent décider des conditions qu’ils souhaitent inclure dans leurs propres lois. Ils doivent se poser les questions suivantes :

  1. Les connaissances protégeables dans le cadre de la loi doivent-elles être limitées à des domaines de contenu particuliers liés aux ressources biologiques? Par exemple, cela doit-il s’appliquer aux connaissances relatives à la signification spirituelle des plantes ou des animaux dans les pratiques religieuses, à l’emplacement des ressources biologiques ou au fonctionnement et à l’interdépendance d’écosystèmes entiers? Sinon, cela doit-il être limité aux catégories de contenu plus restreintes telles que les utilisations médicales pratiques des plantes ou l’amélioration des cultures grâce à des générations de sélection des plantes et de replantation?
  2. Quelles conditions supplémentaires de protection devraient être mises en place pour faire la distinction entre les demandes de protection des connaissances au sein de ces sous-rubriques? La loi doit-elle exiger que les connaissances soient nouvelles, originales ou confidentielles (ou une combinaison de ces conditions) pour être protégées?

La gamme d’options que nous présenterons dans la Troisième partie n’est pas exhaustive, mais elle présente un cadre d’analyse utile qui permettra aux responsables politiques de réfléchir aux conditions de protection des connaissances autochtones et locales les plus appropriées dans leurs propres lois nationales.

Après avoir défini les conditions de protection des connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques, nous passerons ensuite à la prise en compte d’options pour les droits susceptibles d’être

conférés aux détenteurs de connaissances en ce qui concerne ces connaissances. Dans ce contexte, nous tiendrons compte de quatre classes de droits : (1) droits d’utilisation exclusifs, (2) droits d’utilisation non exclusifs (par exemple, loyers obligatoires, droits d’auteur pour une utilisation tiers), (3) droits d’attribution (à savoir, le droit d’être reconnu comme étant celui ayant développé des connaissances), et (4) tous les droits coutumiers pouvant avoir été conférés aux détenteurs de connaissances selon la loi coutumière de la communauté détentrice des connaissances. Les systèmes coutumiers peuvent comprendre tous les éléments des classes 1-3. Nous estimons également qu’un de ces droits (ou tous) doit pouvoir être transféré à des tiers, aussi longtemps que les droits doivent durer. Dans la Quatrième partie, « Droits conférés », nous fournissons certaines options et formules différentes relatives à la durée de ces droits.

Nous considérerons ensuite les options relatives aux exigences administratives visant à assurer la protection des connaissances dans un système de droits de propriété intellectuelle sui generis. L’une des questions les plus controversées que nous aborderons dans ce contexte est sans doute la question de savoir si les détenteurs de connaissances devraient enregistrer leurs connaissances pour pouvoir bénéficier de la protection. Nous mentionnerons dans un espace dédié aux points de vue les détails des désaccords entre les membres du groupe Crucible sur l’enregistrement. Nous fournirons également des options concernant le degré d’implication gouvernementale approprié lorsque les détenteurs de connaissances de la communauté négocient des accords de licence pour l’utilisation de leurs connaissances protégées.

Dans la Sixième partie, nous alerterons les lecteurs sur le fait qu’une législation complète devrait inclure des définitions des causes de procédures civiles ou de délits criminels afin de renforcer le pouvoir de la loi. Nous ne disposons pas du temps ni de l’espace suffisant ici pour fournir une analyse détaillée et il pourrait dans tous les cas être prématuré de le faire. Le contenu de ces provisions dépendrait du champ d’application de la loi, des conditions de protection, des droits conférés et de la structure administrative créée pour superviser l’application de la loi — tout ceci devra être décidé à l’avance.

Enfin, nous considérerons la relation des provisions de propriété intellectuelle sui generis comprises dans ce recueil d’options par rapport à d’autres lois susceptibles d’empiéter ou d’entrer en conflit avec elles. Par exemple, il est probable que la portée d’une loi de propriété intellectuelle sui generis incluant certaines de ces options empiéterait sur des lois traitant de la protection des obtentions végétales ou même de lois protégeant des innovations biotechnologiques, par exemple les produits pharmaceutiques. Nous traiterons les options relatives à ces empiétements dans la septième et dernière partie de ce recueil. La première de ces options consiste à exiger des candidats à la protection des obtentions végétales et des brevets de dévoiler l’origine des matériaux biologiques qu’ils ont utilisé pour développer leur

invention ou leur obtention végétale. La deuxième option consiste à exiger de ces candidats qu’ils prouvent que les détenteurs de connaissances leur avaient donné leur consentement informé préalable (CIP) pour utiliser les connaissances dont ils avaient besoin pour leurs inventions ou leurs obtentions végétales. Pour devenir opérationnels, ces éléments devraient être inclus dans des lois nationales de protection des obtentions végétales et de brevets. Nous les avons inclus dans nos recueils d’options relatives aux protections de propriété intellectuelle pour les obtentions végétales et les innovations biologiques de la Rubrique 3. 17

Avant de poursuivre avec les options, nous devons clarifier notre utilisation du terme sui generis dans cette section. Sui generis se réfère littéralement à quelque chose d’unique ou « de sa propre espèce ». Ceci inclut évidemment une pléiade d’applications possibles. Cette section traite des lois de propriété intellectuelle et de la possibilité de créer des lois (ou d’amender des lois existantes) pour étendre la protection de la propriété intellectuelle aux connaissances des peuples autochtones et des communautés locales. Nous admettons que le terme sui generis est également utilisé par certains avocats pour protéger les connaissances autochtones et locales qui n’incluent pas de protection de la propriété intellectuelle. Nous encourageons l’exploration de ce type d’options et c’est pourquoi nous fournissons des exemples de ce type de lois et de politiques sous la Rubrique 2, section 2 de ce volume. Nous souhaitons toutefois qu’il soit clair que dans cette section, notre utilisation du terme sui generis décrit des lois de propriété intellectuelle spécialement conçues pour englober les connaissances autochtones et locales.

Comme nous l’avons annoncé, les membres du groupe Crucible sont divisés sur l’idée de créer des droits de propriété intellectuelle pour les connaissances autochtones et locales. Ceci dit, tous se sont accordés à dire qu’une contribution utile au débat général consisterait à essayer de travailler collectivement sur un ensemble d’options relatives à ces droits de propriété intellectuelle sui generis. Certains pensaient que ce faisant, ils démontreraient l’impossibilité de faire fonctionner un tel système et conduiraient ainsi l’analyse vers des approches basées sur la propriété non intellectuelle et plus fructueuses telles que celles présentées dans la vue d’ensemble des options de la Rubrique 2, section 2. Les autres estimaient qu’ils pourraient démontrer que ces lois pourraient être opérationnelles et utilisées par des peuples autochtones et locaux pour obtenir un certain contrôle sur la dissémination de leurs connaissances.

Personne dans le groupe Crucible ne considère la création de droits de propriété intellectuelle pour les connaissances des communautés autochtones et locales comme une panacée pour la survie culturelle autochtone et locale et pour la conservation de la biodiversité. Même les champions les plus optimistes des lois de propriété intellectuelle sui generis du groupe les considèrent uniquement comme une avancée régulière dans le soutien de (a) la conservation, la promotion et la protection des connaissances des

communautés autochtones et locales liées à la diversité biologique, et de (b) la conservation en général de la diversité biologique. En tant que groupe, nous ne recommandons pas conjointement l’adoption des options incluses ici, pas plus que nous ne recommandons de les rejeter sur-le-champ. Finalement, il appartient aux responsables politiques et aux avocats nationaux de décider de l’approche à entreprendre. Nous espérons que ces options les aideront dans leurs décisions.

Première partie : Objectif et champ d’application

Article 1 : Objectif

L’objectif de ces provisions, qui créent des droits de propriété intellectuelle sui generis sur les aspects et les instances des connaissances autochtones et locales, est le suivant :

Élément 1
attribuer des droits de propriété sur les connaissances autochtones et locales aux détenteurs de ces connaissances

Élément 2
fournir aux communautés autochtones et locales un moyen d’arrêter la reproduction et la dissémination non souhaitées des connaissances sensibles et sacrées

Élément 3
distribuer équitablement les avantages dérivés de l’utilisation des connaissances autochtones et locales dans la recherche et le développement intellectuel et commercial

Élément 4
empêcher la disparition des connaissances autochtones et locales

Élément 5
contribuer à l’autodétermination des peuples autochtones et des communautés locales

Élément 6
préserver la diversité biologique

Élément 7
contribuer à la sécurité alimentaire et sanitaire

Commentaire

Souvent, la législation nationale n’inclut aucune déclaration d’intention. Lorsqu’une loi inclut ce type de déclarations, ces dernières peuvent servir à interpréter la signification des autres provisions de la même législation lorsque cette signification est obscure ou fait l’objet de débats. Cette liste d’objectifs possibles vise à attirer l’attention des responsables politiques sur les objectifs prépondérants qu’ils cherchent à promouvoir par le biais de lois de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales. Etant donné qu’aucun des objectifs que nous répertorions ici ne s’exclut l’un l’autre, nous les avons tous dénotés en tant qu’« éléments ».

Le premier objectif répertorié — l’attribution de droits de propriété privée aux détenteurs de connaissances — est le plus technique et le moins ambitieux. Les objectifs présentés dans les Éléments 2 à 7 ont une portée plus large et sont plus ambitieux.

Les membres du groupe Crucible sont en désaccord sur le degré auquel les lois de propriété intellectuelle sui generis pourraient atteindre ces objectifs. Ces désaccords peuvent être divisés en deux catégories. La première concerne les désaccords sur, au minimum, la faisabilité technique des lois de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales. La faisabilité dépend de variables, dont (1) le champ d’application des connaissances que la loi est censée couvrir, (2) les conditions de la protection stipulée par la loi, (3) les droits conférés, et (4) si la loi est ou non conçue pour être rétroactive. Tous ces facteurs doivent être pris en compte pour tenter de déterminer si la loi crée un ensemble de droits et d’obligations exécutoires de manière pratique en ce qui concerne un sous-ensemble de connaissances. Si tel est le cas, la loi est techniquement envisageable. Dans le cas contraire, les lois ne peuvent donc pas devenir opérationnelles. Cette section dans son ensemble explore les éléments techniques susceptibles d’être inclus dans une loi de propriété intellectuelle sui generis visant à protéger les connaissances autochtones et locales. Nous laissons les lecteurs, une fois qu’ils auront parcouru cette section, tirer leurs conclusions sur la faisabilité technique.

La deuxième catégorie de désaccords porte sur la question de savoir si les droits de propriété intellectuelle sui generis feraient vraiment avancer les objectifs présentés dans l’Article 1 (en supposant qu’ils soient techniquement réalisables). Les points forts de ces désaccords sont présentés au point de vue suivant.

Point de vue no 4 : En supposant que des lois de propriété intellectuelle sui generis conçues pour protéger les connaissances autochtones et locales portant sur les ressources biologiques soient techniquement réalisables, serviraient-elles des objectifs utiles?

Oui.

Non.

Les lois de propriété intellectuelle visent essentiellement à attribuer des droits de propriété privée aux propriétaires d’éléments intangibles. Si elles étaient technologiquement réalisables, les lois sui generis sur les connaissances autochtones et locales iraient dans ce sens. Que ce soit en fin de compte utile est une autre question.

Attribution de droits privés sur les connaissances dans les communautés

Une loi de propriété intellectuelle pourrait autoriser une communauté à interdire la reproduction des connaissances sensibles si (a) les connaissances en question entraient dans le cadre de la loi et satisfaisaient aux conditions de protection de la loi, et si (b) la loi conférait des droits de contrôle exclusifs sur ces connaissances. Ce pouvoir de contrôle durerait aussi longtemps que la loi spécifiée.

La portée de ces provisions est limitée à ce que les peuples autochtones et locaux connaissent sur les ressources biologiques. Beaucoup de connaissances sensibles et sacrées ne seraient probablement pas incluses dans le champ d’application de ces provisions. Il serait peut-être possible d’intégrer des connaissances dans d’autres lois de propriété intellectuelle sui generis ayant un champ d’application plus large (ou différent), mais pas dans celles-ci.

Arrêt de la reproduction/dissémination des connaissances sensibles

 

Beaucoup de lois de propriété intellectuelle incluent la divulgation publique du thème protégé en tant que condition de protection (par exemple, des descriptions écrites ou des dépôts de matériau biologique). Ces lois créent une distinction entre les connaissances tierces de l’existence d’une invention ou d’une obtention végétale et la capacité de l’utiliser pour des activités proscrites. Si une loi de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales fonctionnait de la sorte, les détenteurs de connaissances devraient être satisfaits de ce que les autres pourraient apprendre l’existence et le contenu des connaissances, mais ne seraient pas en mesure de les utiliser de façon proscrite par la loi. Ceci risque de ne pas satisfaire les intérêts des communautés en limitant la dissémination des connaissances sensibles.

Ceci dit, la loi sur les secrets industriels (que nous appréhendons de manière sui generis dans l’Article 7 suivant) possède la capacité de prévenir les divulgations publiques. Bien entendu, les connaissances doivent être confidentielles pour pouvoir être protégées à l’origine.

Mise en œuvre du partage des avantages résultant de l’utilisation commerciale des connaissances

L’efficacité des lois de propriété intellectuelle sui generis à appliquer le partage des avantages dépend du champ d’application et des conditions de la protection de la loi, des droits conférés aux détenteurs de connaissances et de la durée de ces droits. En supposant qu’il y ait faisabilité technique, il n’y a aucune raison pour que ces lois ne puissent pas être utilisées pour obliger les parties à indemniser les détenteurs de connaissances lorsqu’elles utilisent des connaissances qui sont protégées par la loi.

Il existe des situations dans lesquelles les parties ont tenté d’utiliser des lois de propriété intellectuelle existantes pour empêcher des parties tiers de s’approprier des connaissances autochtones et locales, parfois avec succès. (Pour consulter le débat sur les forces et les faiblesses des lois de propriété intellectuelle existantes en matière de protection des connaissances autochtones et locales dans les cas du riz basmati, de l’ayahuasca et du quinoa, et du curcuma, référez-vous à Seeding Solutions, Volume 1, pages 21-3 et 83-4).

Empêcher la disparition des connaissances

L’attribution d’une propriété des connaissances juridiquement reconnue dans les communautés par le biais de droits de propriété intellectuelle sui generis augmente le profil de ces connaissances et encourage le respect envers celles-ci à l’intérieur et à l’extérieur des communautés détenant les connaissances. Cela fera de l’apprentissage et de l’utilisa tion de ces connaissances une perspective plus at trayante pour les plus jeunes membres de ces communautés, perpétuant ainsi leur existence.

La possibilité d’un retour économique pour l’utilisation des connaissances protégées par des tiers agit comme une incitation supplémentaire pour que les membres de la communauté respectent leurs connaissances et continuent de s’engager dans des pratiques qui utilisent et génèrent ces connaissances.

Les détenteurs de connaissances autochtones et locales seront plus enclins à divulguer des connaissances par ailleurs secrètes une fois qu’ils sauront que des lois sui generis peuvent leur permettre de contrôler le mode d’utilisation de leurs connaissances. De la sorte, les lois de propriété intellectuelle encouragent la divulgation, l’utilisation et la prolifération de connaissances qui autrement pourraient être perdues.

L’utilisation d’une loi pour établir une propriété à partir de ce qui appartenait auparavant au domaine public (selon la législation nationale d’un état) ne la sauve pas, ne la préserve pas, ne suscite pas le respect des gens ni ne fait qu’ils souhaitent soudain l’utiliser. C’est l’un des problèmes essentiels auquel doivent faire face les détenteurs de connaissances autochtones et locales : la grande majorité du monde nie encore la valeur de ces connaissances. Le clivage de leurs connaissances ne fait rien pour les empêcher d’être minées, sapées, ignorées ou menacées de disparaître.

Pour protéger les connaissances, les lois de propriété intellectuelle doivent les fragmenter de manière appropriée. Sur le long terme, les tentatives répétées d’adaptation des connaissances aux critères des lois de propriété intellectuelle altéreraient la nature des connaissances générées par les communautés, contribuant ainsi à leur perte.

La plupart des formes de protection de la propriété intellectuelle (voire toutes les formes) ne peuvent pas protéger les connaissances lorsque celles-ci évoluent ; la protection s’interrompt lorsque les connaissances ne sont plus ce qu’elles étaient initialement. Une nouvelle protection peut être obtenue pour les connaissances modifiées, mais elle ne s’applique pas aux connaissances qui changent. De la sorte, les lois de propriété intellectuelle gèlent les

connaissances, sapant leur dynamisme et leur pertinence culturelle.

Les raisons pour lesquelles les détenteurs de connaissances des communautés autochtones et locales gardent leurs connaissances secrètes ont rarement à voir avec les préoccupations concernant leur mauvaise utilisation liée à des fins commerciales. La répugnance à les partager est plus basée sur le fait qu’elles sont censées être limitées à un nombre relativement faible de personnes privilégiées à l’origine. Les types de contrôles fournis par les droits de propriété intellectuelle ne joueront pas le rôle d’incitations à publier ce genre de connaissances.

Promouvoir l’autodétermination

Dans la mesure où une loi de propriété intellectuelle sui generis est structurée pour réaffirmer (a) des lois coutumières relatives à l’utilisation et à la dissémination des connaissances, ou (b) des droits des communautés à décider pour elles-mêmes des connaissances qui doivent être protégées et de leur mode de protection, elle peut alors être considérée comme un élément promouvant l’autodétermination.

Dans la mesure où une loi de propriété intellectuelle sui generis pourrait être utilisée pour empêcher autrui d’utiliser des connaissances que les communautés préféreraient garder pour elles-mêmes, elle offre à ces communautés une mesure de contrôle sur leurs relations avec le reste de la communauté nationale. Un tel contrôle constitue un élément d’autodétermination et de souveraineté culturelle collective.

La Déclaration de Mataatua sur les droits de propriété culturelle et intellectuelle des peuples autochtones et le Projet de déclaration sur les droits des peuples autochtones incluent la reconnaissance juridique des droits de propriété intellectuelle des communautés autochtones en tant qu’éléments de l’autodétermination des peuples autochtones.

Il est extrêmement difficile, pour ne pas dire impossible, de structurer une loi de propriété intellectuelle sui generis nationale afin qu’elle intègre les lois et les pratiques coutumières des communautés locales et des peuples autochtones relatives aux connaissances. Ceci exigerait d’imposer une norme juridique différente par communauté.

Les transferts de juridiction aux communautés autochtones et locales qui décideront du mode de gestion des questions de protection des connaissances au sein de leur propre communauté (et avec le reste de la communauté nationale) constituent certainement une option. Ce n’est toutefois pas un élément qui peut être réalisé grâce à une législation de la propriété intellectuelle. C’est plutôt une question de divisions constitutionnelles du pouvoir.

Préservation de la diversité biologique

Etant donné que les communautés autochtones et locales dépendent des écosystèmes locaux et vivent près d’eux, elles interagissent avec l’écosystème de telle sorte qu’elles améliorent la diversité des espèces et la variation entre espèces. Les lois de propriété intellectuelle sui generis peuvent appliquer le partage des avantages lorsque des chercheurs en aval utilisent des connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques dans leurs activités de recherche et développement. Par conséquent, ces lois fourniront à ces communautés une motivation pour s’engager dans

Neuf ans après la signature de la Convention sur la diversité biologique (CDB), personne ne croit encore au fantasme économique selon lequel la rémunération de l’utilisation des connaissances autochtones et locales permettra aux communautés de continuer à vivre sur la terre (et de continuer à proposer des innovations environnementalement viables). En fait, il est fort probable que de telles lois inciteraient à la surexploitation des ressources biologiques associées aux connaissances protégées (par exemple, des plantes avec des propriétés médicinales).

des activités associées à la propagation de la diversité biologique.

Beaucoup de communautés autochtones et locales ne vivent plus à proximité des écosystèmes locaux. Pour ce qui est des communautés qui le font encore, il est clair qu’une dépendance trop étroite vis-à-vis des écosystèmes locaux peut parfois entraîner une diminution globale des ressources. Cela se produit lorsque la demande d’une ressource locale particulière excède l’offre locale et qu’il n’existe aucune possibilité d’introduire un substitut étranger.

Article 2 : Champ d’application

Les provisions suivantes s’appliquent aux connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques.

Commentaire

Cet article vise à identifier les différents thèmes pouvant être couverts par une loi de propriété intellectuelle sui generis. Le champ d’application des options suivantes est limité aux connaissances liées aux ressources biologiques. Comme stipulé dans l’introduction de cette section, nous avons pris des décisions pratiques sur les questions que nous pourrions tenter de traiter. En principe, il n’existe aucune raison pour que la loi de propriété intellectuelle ne puisse pas couvrir un nombre de thèmes plus important.

Il serait possible d’utiliser une autre expression que « autochtones et locales » pour décrire les connaissances qui sont protégées par ces provisions. Bien que ce soit le terme utilisé dans la CDB, cette dernière n’exige pas des pays qui les mettent en application de les utiliser. Par exemple, les mêmes provisions pourraient s’appliquer aux connaissances « tribales », « coutumières », « traditionnelles » ou « communautaires ».

De même, comme nous l’avons déclaré, il pourrait également être possible d’utiliser un terme autre que « connaissances » (par exemple, « innovations »). D’un point de vue technique, le nom réel attribué au thème protégé par la loi n’est pas extrêmement important car aucun de ces termes ne pourrait être défini de plusieurs manières. Le groupe Crucible utilise « autochtones et locales » qui est plus familier et « connaissances », également familier et dont le champ d’application englobe toutes les options que nous avons présentées dans la Troisième partie, « Conditions d’attribution des droits ». À la fin, la véritable astuce consistera à arriver à comprendre quel thème, dans quelles circonstances, peut être protégé, et qui détiendra des droits de propriété sur ce thème.

Nous nous rendons cependant compte qu’il existe des raisons politiques d’identification des connaissances grâce à l’usage de différents termes dans différents pays. Par exemple, l’Indonésie et la Chine ne reconnaissent pas

l’existence des peuples « autochtones » au sein de leurs frontières, alors qu’elles pourraient très bien reconnaître l’existence de peuples marginalisés et culturellement distincts sur leur territoire qui seraient gagnants si des lois telles que celles-ci étaient appliquées. Dans d’autres parties du monde, comme l’Amérique du Nord, l’Amérique du Sud, et l’Australie, il serait sans doute plus sensé d’utiliser les termes « autochtones » ou « aborigènes », d’autant plus que la justification sous-jacente de la protection de ces connaissances sera associée au statut social, politique et juridique des peuples autochtones ou aborigènes de ces parties du monde.

Deuxième partie : Définitions

Article 3 : Autochtones et locales

Pour les besoins de cette loi, une référence à « autochtones » ou « locales » doit faire allusion aux communautés et aux peuples, et aux cultures des communautés et des peuples qui :

Paragraphe 1 : Auto-identification

Option 0
aucune provision [à savoir, l’auto-identification n’entre pas dans la définition]

Option 1
s’auto-identifient comme autochtones ou locaux

Paragraphe 2 : Autres critères (extérieurs)

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucun élément dans la définition autre que l’auto-identification]

Option 1
et répondent aux critères suivants :

Élément 1
descendre de populations qui ont habité un état ou la zone d’un état à l’époque de la conquête, ou de la colonisation, ou de l’établissement des frontières actuelles de l’état

Élément 2
descendre de populations qui ont habité un état ou la zone d’un état pendant [nombre] générations

Élément 3
souscrire à des pratiques et des traditions économiques et culturelles spécifiques qui sont intégralement liées à leur occupation et à leurs utilisations coutumières de leurs territoires

Élément 4
être gouverné entièrement ou partiellement par leurs propres coutumes ou traditions

Élément 5
constituer des secteurs sociaux non dominants, socio-économiquement marginalisés

Élément 6
être ethniquement distinct du reste de la population du pays dans lequel ils résident

Élément 7
vivre dans une juridiction politique particulière [par exemple, des municipalités, des cantons, des territoires contrôlés par des groupes]

Paragraphe 3 : Groupes explicitement inclus

Pour plus de clarté, en plus des autres communautés ou peuples décrits ci-dessus, cette législation devra s’appliquer aux groupes suivants dans [le pays qui la met en application] :

Option 0
aucune provision [à savoir, aucune liste de noms de personnes n’est incluse dans la loi]

Option 1
[la loi inclut une liste de noms de groupes ou de peuples spécifiques au sein du pays]

Paragraphe 4 : Appartenance au sein des groupes

Option 1
détermination sur l’inclusion ou la non-inclusion d’individus particuliers dans une communauté locale ou un peuple autochtone en référence (a) aux lois et aux pratiques coutumières relatives à l’appartenance à la communauté ou les peuples concernés, et (b) aux lois internationales et nationales des droits de l’homme.

Commentaire

Dans cet article, nous ne prétendons pas fournir des options d’une définition universelle et positiviste du terme « autochtones » (ou « locales » pour ce thème). Nous nous rendons compte que les modèles historiques de colonisation et le statut socio-économique actuel des populations constitutives au sein des différents états rendent l’applicabilité d’une telle définition incroyablement problématique. Nous nous rendons également compte que les avantages politiques d’une définition précise du terme « autochtones », avec un champ d’application relativement réduit, ou plus vaguement, avec la possibilité d’inclure un plus grand nombre de peuples, varient d’un état à l’autre et d’une région à l’autre. Nous fournissons ici une liste des options qui présentent un cadre général auquel se référer pendant les processus d’élaboration de politiques nationales. À part soutenir le principe d’auto-identification, le groupe Crucible ne recommande pas (ni ne rejette) conjointement l’inclusion d’un élément ou d’une combinaison de ces éléments dans les lois nationales. Nous laissons délibérément cette détermination aux parties (y compris, nous l’espérons, les peuples autochtones eux-mêmes) engagées dans les activités législatives d’un état particulier.

La distinction la plus fondamentale parmi ces options porte sur une approche qui accorde la priorité à l’auto-identification des groupes (Paragraphe 1) et sur celle qui attribue le pouvoir de définition hors de ces communautés, par le biais de références à des critères fixes sur ce qui constitue le terme « autochtones » ou « locales » (Paragraphe 2). Ce qui n’a rien d’étonnant, c’est que l’historique des efforts visant à développer une définition du terme « autochtones » dans des cercles juridiques internationaux a été animé par la tension entre ces deux approches. Par exemple, la majorité des options présentées ici proviennent de quatre documents fondamentaux : (1) la Convention 169 de l’Organisation internationale du travail concernant les peuples autochtones et tribaux dans les pays indépendants (OIT 169) ; (2) le Projet de déclaration des droits des peuples autochtones ; (3) une étude du Conseil économique et social des Nations Unies (CECOSO NU) intitulée « L’étude du problème des populations autochtones », 1986 (l’étude de Martinez Cobo) ; et (4) le Projet de déclaration interaméricaine des droits des peuples autochtones. Chacun de ces documents est caractérisé par une tension non résolue entre le principe de l’autodétermination et la confiance en des critères « externes » pour décider qui est autochtone et qui est local. 18

Les définitions des termes « autochtones » et « locales » ont deux fonctions importantes au sein d’un système pour créer des droits de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales. Premièrement, elles contribuent à décrire les connaissances qui sont censées être protégées par les lois. Deuxièmement, elles décrivent les bénéficiaires de ces protections (les bénéficiaires sont traités dans l’Article 13 suivant, « Droit aux droits »)

En traitant les termes « autochtones » et « locales » conjointement dans cet article, nous ne suggérons pas que les « peuples autochtones » et les « communautés locales » doivent être définis à l’identique (bien qu’ils le pourraient, si cela reflétait la réalité de la situation d’un pays particulier). Nous avons fourni des options que nous estimons pouvoir être incluses dans les deux et qui permettront aux lecteurs de sélectionner par eux-mêmes les options à utiliser pour élaborer une définition de chaque terme séparément, s’ils le souhaitent. Par exemple, il est possible de créer une définition du terme « autochtones » qui nécessite qu’un peuple puisse être en mesure de retrouver l’origine de ses ancêtres à une période précédant l’arrivée des colons (Paragraphe 2, option 1, élément 1). Il serait possible dans la définition de « locales » au sein du même cadre juridique de ne pas exiger de remonter aussi loin dans le passé (Paragraphe 2, option 1, élément 2). D’un autre côté, on pourrait choisir de rejeter l’exigence d’un lien ancestral pour « autochtones » et « locales » (Paragraphe 2, option 0).

Comme le précise l’introduction, aucun accord international ni aucune loi internationale ne définit les « connaissances autochtones et locales » ni le terme « locale ». « Autochtones » est défini dans l’OIT 169, mais la définition est controversée.

Paragraphe 1 (Auto-identification) : Cette provision autoriserait les communautés à déterminer pour elles-mêmes les caractéristiques de base de leurs propres identités collectives autochtones ou locales. Les communautés autochtones ou locales pourraient s’auto-identifier sur la base d’un grand nombre de critères partagés, tels que des regroupements sociopolitiques, des frontières politiques ou territoriales, des clans, des tribus, des nations, une religion, une langue, etc. En l’absence d’auto-identification, il est probable que des lois nationales spécifieraient un ensemble fixe de critères unifiants et s’il arrivait qu’une communauté ne s’identifie pas en fonction de ces critères, ce serait un pur manque de chance.

Il est probable que « locales » inclurait un choix plus étendu d’éléments permettant à un groupe de trouver sa propre identité, y compris des éléments tels que les professions, les moyens de subsistance (par exemple, la pêche), des communautés définies géographiquement ou politiquement, etc.

L’importance historique accordée au concept d’auto-identification est apparue dans le contexte de la lutte des populations autochtones pour le droit de se définir elles-mêmes en tant que « peuples ». En prenant en compte l’option d’une loi nationale qui étendrait le droit d’auto-identification aux communautés locales, le groupe Crucible ne souhaite pas être perçu comme cherchant à réduire aux yeux des peuples autochtones l’importance culturelle de leur droit à déterminer leur propre identité collective distincte en tant que peuples.

Paragraphe 2 (Autres critères (extérieurs)) : Il existe un risque à se tourner vers des critères extérieurs dans la mesure où ils enlèvent une partie, et

potentiellement la totalité, du pouvoir d’auto-identification du peuple concerné et la transmettent, sous forme d’ « identification par autrui», au gouvernement.

Paragraphe 2, Éléments 1 et 2 : La continuité ancestrale /historique pourrait s’avérer moins importante dans la définition du terme « locales » que dans celle du terme « autochtones ». En fonction de l’histoire culturelle et politique du pays, elle pourrait également ne pas s’appliquer à l’identification du terme « autochtones ».

Paragraphe 2, Élément 3 : Il existe un risque que la définition d’un peuple en termes de pratiques ou de croyances « gèle » leur culture au cours du processus. Etrangement, l’Article 8(j) de la CDB pousse à considérer les pratiques comme des critères d’évaluation. Il précise les « communautés autochtones et locales ayant des styles de vie traditionnels »

Paragraphe 2, Élément 4 : Se centrer sur la manière dont est dirigée une communauté risque souvent d’empêcher un peuple d’être reconnu comme autochtone ou local car il a été démuni au préalable de ses droits autonomes par les puissances coloniales. Cela ne constituerait pas une base équitable pour lui refuser le droit d’être identifié comme autochtone ou local.

Paragraphe 2, Élément 5 : Il est difficile d’inclure la pauvreté dans les critères car cela inciterait les communautés à paraître pauvres ou marginalisées, de manière à correspondre à cette définition du terme « autochtones » ou « locales ». D’un autre côté, ce critère aborde directement la motivation initiale de plusieurs peuples à soutenir ce genre de loi: améliorer les moyens d’existence économiques des peuples pauvres. Il permettrait également, si on le considère indépendamment des autres éléments répertoriés, d’être complètement dégagé d’une identité ethnique. L’attribution d’avantages basés sur l’identité raciale ou ethnique peut être lourde de problèmes ethniques et pratiques potentiels.

Paragraphe 2, Élément 6 : Comme indiqué ci-dessus, le mélange de l’identité ethnique et des avantages juridiques ou des responsabilités peut s’avérer problématique. D’un autre côté, il semble être implicite dans une grande partie du débat sur cette question. Qu’il soit ou non finalement inclus dans la législation nationale, les responsables politiques et les avocats devront lui accorder une attention active.

Paragraphe 2, Élément 7 : Cette provision ressemble à celle utilisée dans l’EO 247 des Philippines et dans les réglementations connexes pour définir le terme « locales ». Cette définition peut toutefois engendrer des problèmes lorsque « l’unité politique de base » ne correspond pas aux frontières d’une communauté autodéfinie, par exemple dans le cas où une frontière

municipale divise une communauté autoperçue en deux parties égales. Ce problème serait exacerbé dans le cas de communautés nomades et pastorales.

Paragraphe 3 (Groupes explicitement inclus) : Pour plus de certitude, l’idée ici est que les lois nationales pourraient inclure une liste de ces groupes comme moyen rapide et pratique permettant d’identifier des groupes à inclure dans le pays. Evidemment, l’utilisation de ces termes dépend du degré de compréhension commune existant dans chaque pays quant à la signification du terme. Un maximum de souplesse pourra être préservé si la liste a été laissée ouverte et pourra accueillir d’autres groupes à l’avenir.

Paragraphe 4 (Appartenance au sein des groupes) : L’appartenance au sein des groupes a un rapport avec la résolution des tensions susceptibles de surgir entre des individus et des détenteurs de droits collectifs (à savoir, les groupes, les communautés, les peuples). Dans certains cas, elle sera appropriée lorsqu’un individu demande à ne pas intégrer une communauté et ainsi à ne pas être obligé de respecter les intérêts de cette communauté dans un aspect des connaissances dans lequel il ou elle prétend détenir des droits distincts et individuels. Dans d’autres cas, des individus peuvent vouloir prouver qu’ils sont membres d’une communauté afin de pouvoir recevoir une part des avantages dérivés de l’octroi de protection d’un certain aspect de ses connaissances par la communauté. (L’importance de la part dépendrait de la formule de distribution des avantages adoptée par la communauté dans son ensemble.)

Selon les lois et les pratiques des différents peuples, il est possible que les peuples non nés dans ces communautés puissent finalement y être acceptés en tant que membres et être autorisés à bénéficier à part entière des avantages, droits et responsabilités communs.

Les lois internationales et nationales sur les droits de l’homme placeraient certaines limites externes sur les cas dans lesquels les coopératives pourraient déposséder des individus de leur appartenance. Par exemple, il serait contraire aux lois internationales (et à certaines lois nationales) de faire preuve de discrimination (interdire l’appartenance) à l’égard de certains individus à cause de leur sexe, de leurs opinions politiques, de leurs croyances religieuses, de leur statut marital, etc. Trouver le juste milieu entre des droits individuels


Recommandation

Conformément au texte du Projet de déclaration des droits des peuples autochtones qui est actuellement examiné par la Commission des droits de l’homme des Nations Unies, nous nous élevons contre les états qui importent des définitions génériques du terme « autochtone » venant de l’étranger. Les états prenant en compte les protections de propriété intellectuelle sui generis pour les connaissances autochtones et locales doivent plutôt travailler avec leurs peuples afin de déterminer les groupes qui doivent bénéficier de l’extension de ces lois. En ce faisant, les états doivent respecter le principe que l’auto-identification est fondamentale pour déterminer les peuples qui sont autochtones. La même recommandation s’applique à la détermination des groupes locaux.

et des droits collectifs est un exercice politiquement lourd de sens. Nous ne prétendons pas avoir atteint cet équilibre ici. Nos commentaires visent uniquement à alerter les lecteurs sur le fait que proposer de tels équilibres (ou déséquilibres) est inhérent au processus de création et de gestion d’une loi de propriété intellectuelle sui generis relative aux connaissances autochtones et locales, qui attribue des droits aux communautés.

Article 4 : Connaissances autochtones et locales

Option 1
les connaissances autochtones et locales sont celles qui sont détenues ou produites par des communautés autochtones et locales dans des contextes culturels pouvant être identifiés comme autochtones et locaux.

Les connaissances autochtones et locales peuvent être développées progressivement au fil des générations par plusieurs individus, communautés ou groupes de communautés.

Commentaire

Les termes « autochtones » et « locales » contenus dans l’expression « connaissances autochtones et locales » peuvent être interprétés comme se référant à (1) l’identité des créateurs/développeurs/détenteurs des connaissances, et à (2) l’environnement culturel dans lequel les connaissances ont été obtenues. La plupart des commentaires dans le domaine (ainsi que le texte de la CDB, Article 8(j)) semblent supposer qu’ils se réfèrent aux deux. Les producteurs de connaissances doivent être autochtones ou locaux. L’environnement ou le contexte culturel dans lequel les connaissances sont obtenues doit être identifiable en tant qu’autochtone ou local.

Etant donné la définition des connaissances autochtones et locales fournie ici, il serait possible que les parties contestent leur protection sur la base qu’elles n’ont pas été développées dans le cadre d’une pratique suffisamment intégrée dans les cultures autochtones ou locales. Cela pourrait dégénérer rapidement en un débat juridique tout à fait regrettable sur ce qui fait ou non partie des cultures autochtones et locales. Une façon d’éviter ce scénario consiste à définir les connaissances autochtones et locales comme des connaissances qui sont détenues ou développées par des membres des communautés autochtones et locales, sans aucune référence au contexte culturel dans lequel elles sont obtenues. Alors que cette approche éviterait des déterminations potentiellement condescendantes sur l’authenticité culturelle, elle viderait également la définition de son contenu justificatif. Vraisemblablement, au moins une partie de la raison pour laquelle les connaissances autochtones et locales valent la peine d’être protégées est qu’elles sont générées conjointement avec l’ethos culturel des peuples

autochtones et des communautés locales (et en sont l’expression). La concentration sur l’identité culturelle des détenteurs de connaissances, à l’exclusion du contexte culturel dans lequel les connaissances sont générées, apparaît aux yeux de certains membres du groupe Crucible comme inadéquate.

Que l’on se sente ou non à l’aise avec la considération de cette sorte d’adjudication culturelle, celle-ci constitue un aspect inévitable d’une initiative juridique au moins en partie justifiée par un lien normatif entre le contexte culturel, les droits positifs et les habilitations. Une façon de minimiser les difficultés associées à cet exercice consisterait à structurer la loi afin qu’elle permette aux communautés autochtones et locales d’identifier les aspects pertinents de leur propre culture.

Nous ne proposons pas que tout ce qui peut entrer dans cette définition puisse être protégé conformément à la législation de la propriété intellectuelle sui generis ou au moins le type de loi sui generis que nous examinons ici. La définition offre plutôt une vue d’ensemble du type de connaissances pouvant dépendre de ces lois. Dans la Troisième partie, « Conditions d’octroi des droits », nous examinons plusieurs options pouvant être utilisées par les responsables politiques nationaux pour identifier de façon précise les connaissances autochtones et locales susceptibles d’être protégées.

Article 5 : Ressources biologiques

Les ressources biologiques comprennent les ressources génétiques, les organismes ou leurs éléments, les populations ou tout autre composant biotique des écosystèmes.

Commentaire

La définition est extraite de la CDB, Article 2.

Troisième partie : Conditions d’attribution des droits

Introduction

Comme indiqué précédemment, le succès de cette entreprise dépend de la capacité de la loi à identifier des sous-unités, ou éléments, appropriables des connaissances des peuples autochtones et locaux. En travaillant pour établir un ensemble de critères susceptibles d’identifier ces éléments des connaissances autochtones et locales, nous posons les questions suivantes :

La protection doit-elle être limitée à certains sous-ensembles de connaissances liées aux ressources biologiques?

Quels critères qualitatifs, le cas échéant, doivent être utilisés pour faire la distinction entre les demandes de protection des connaissances au sein des différents domaines? Doivent-ils être confidentiels? Doivent-ils être exprimés d’une quelconque façon? Doivent-ils être nouveaux? Originaux? Habituellement protégés? Doivent-ils répondre à d’autres critères?

Dans chacun des articles de cette troisième partie, nous suivrons un cadre de base identique. Nous commencerons par une option (Option 0) qui rejette la « condition de protection » qui est le sujet de l’article. Puis nous fournirons une option (Option 1) pour adopter une version de cette même condition de protection. En règle générale, nos « Options 1 » sont aussi proches que possible du mode d’utilisation d’une condition de protection dans les lois de propriété intellectuelle existantes, mais avec des modifications s’il s’avère nécessaire de rendre ces conditions plus appropriées à la protection des connaissances autochtones et locales. Ainsi, par exemple, selon l’Article 10, « Nouveauté », notre Option 1 n’est pas une simple reproduction de nouveauté telle qu’elle est comprise dans la loi existante sur les brevets car en tant que groupe, nous estimons qu’un critère de nouveauté inchangé ne s’appliquerait pas dans le contexte des lois de propriété intellectuelle sur les connaissances autochtones et locales. Par conséquent, notre Option 1 pour « nouveauté » consiste en une modification significative de la manière dont la nouveauté est mentionnée dans la loi sur les brevets (à savoir, nous nous référons à la nouveauté à l’extérieur de la communauté).

Si nous estimons qu’une condition de protection prise « telle quelle » dans des lois de propriété intellectuelle existantes est inutile ou irréalisable si nous l’appliquons aux connaissances autochtones et locales, nous ne l’incluons pas. Par exemple, nous n’incluons pas la condition de non-évidence extraite de la loi sur les brevets. Dans ce cas, non-évidence signifie « non évident pour quiconque expérimenté dans le domaine d’expertise auquel se rapporte l’invention, au moment de la création de l’invention ». La principale raison de la provision consiste à éviter d’accorder des brevets (et ainsi limiter le droit d’utilisation du public) à des innovations qui se produiraient de toute manière. Exiger d’une instance des connaissances autochtones et locales d’être non évidente avant qu’elle puisse être protégée reviendrait à ignorer le fait que beaucoup de connaissances autochtones et locales ont été développées progressivement au fil des générations par plusieurs peuples. Même si cela était possible, 19 il ne serait nul besoin de soumettre des connaissances autochtones et locales à un test d’évidence. Il est probable (pour les raisons traitées dans l’introduction à cette section) qu’il existe des raisons indépendantes pour souhaiter créer des protections de propriété intellectuelle sui generis pour les connaissances autochtones et locales. Il est probable que le principal motif de création de ces protections ne vise pas à encourager les peuples autochtones et locaux à effectuer des ajouts non évidents à leurs connaissances là où ils ne l’auraient autrement pas fait. Nous sommes probablement intéressés par la protection de leurs connaissances et de leurs cultures d’une manière qui respecte leur mode actuel de production.

Après avoir identifié les deux positions extrêmes en ce qui concerne une condition de protection dans les Options 0 et 1, nous examinerons ensuite les modes de création d’un terrain d’entente entre ces options. Dans la majorité de nos articles, notre façon de créer ce terrain d’entente a consisté à redéfinir et à modifier davantage les termes adoptés à l’Option 1 afin de les faire correspondre davantage à la nature unique des connaissances locales et autochtones. (Dans ces cas, nous fournissons d’autres définitions dans un deuxième paragraphe de définitions dans le même article.) Dans d’autres articles, notre approche a consisté à créer une option entièrement nouvelle qui transcende les distinctions entre les Options 0 et 1. (Dans ces exemples, nous présentons les options de terrain d’entente comme les Options 2, 3, etc.)

Nous ne sommes pas libres de simplement choisir l’Option 0 dans chaque cas. Nous ne pouvons pas surmonter le problème d’avoir un système qui ressemble bien trop aux lois de propriété intellectuelle existantes simplement en rejetant chaque condition de protection actuellement utilisée par ces lois (par exemple, la nouveauté dans les lois sur les brevets, l’originalité dans les droits d’auteur, etc.). Il est nécessaire de disposer de critères efficaces pour identifier les connaissances qui deviendront le sujet de droits établis dans une loi de propriété intellectuelle sui generis. Par conséquent, si nous avons l’intention de rejeter ces critères, il est nécessaire d’avoir autre chose pour les remplacer. Sinon, le système ne fonctionnera pas. Il s’effondrera avant de commencer car il n’existera aucune base sur laquelle juger les demandes en concurrence sur ce qui doit et ne doit pas être protégé conformément à la loi.

En outre, tout en lisant cette troisième partie, gardez à l’esprit que nous examinons uniquement la question des conditions possibles de protection, et non les droits conférés aux détenteurs de propriété intellectuelle qui reçoivent cette protection. Nous avons à dessein séparé ces deux questions afin d’insister sur le potentiel de souplesse lors de la liaison de conditions de protection à des droits différents.

Article 6 : Exigence générale

La protection doit être octroyée pour les connaissances autochtones et locales se conformant aux exigences requises proposées ci-dessous.

Article 7 : Sous-catégories de connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune restriction quant au contenu des connaissances susceptibles d’être protégées autre que celles inhérentes aux

options relatives à une définition des « connaissances autochtones et locales » et des « ressources biologiques » des Articles 3 et 4 ci-dessus]

Option 1
afin d’être couvertes par ces provisions, les connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques :

Élément 1
peuvent inclure des informations se rapportant à la signification et au rôle de la flore et de la faune dans les pratiques spirituelles

Élément 2
peuvent inclure des informations se rapportant à l’emplacement des ressources biologiques sur les terres des communautés autochtones et locales

Élément 3
peuvent inclure des informations concernant la relation entre des éléments constitutifs des écosystèmes locaux et l’utilisation des ressources naturelles ou des terres

Élément 4
doivent avoir un rapport avec la préservation et l’utilisation viable de la diversité biologique

Élément 5
doivent être associées aux utilisations ou applications pratiques ou aux propriétés des matériaux biologiques

Élément 6
doivent être associées aux améliorations ou aux modifications apportées aux ressources biologiques

Commentaire

Une vaste gamme de connaissances autochtones et locales peut être liée aux ressources biologiques : par exemple, les chants folkloriques, les croyances spirituelles et les applications pratiques. Les Éléments 1-6 de l’Option 1 offrent des catégories de connaissances de plus en plus étroites.

L’Option 0 correspond à l’absence de sous-catégorisation supplémentaire des connaissances, étendant ainsi les provisions à toutes les connaissances liées aux ressources biologiques, y compris toutes les catégories présentées dans les Options 2-6.

L’Option 1, Éléments 1-3 se passe d’explications.

L’Option 1, Élément 4 est extraite de l’Article 8(j) de la CDB. Il souffre néanmoins d’une extraordinaire imprécision ; il est difficile de savoir quel type de connaissances doit être inclus dans une telle description. L’inclusion de cette sorte de langage dans une loi nationale pourrait entraîner d’énormes difficultés.

L’Option 1, Élément 5 a été inspiré par le modèle de loi sur les droits intellectuels communautaires du Réseau tiers monde, qui protège les « connaissances cumulatives de la technologie de l’utilisation, des propriétés, des valeurs et des processus de toute obtention végétale et de toute plante ou partie provenant de toute utilisation ou valeur améliorée ». De nouveau, le rétrécissement du champ d’application des connaissances protégées de la sorte prend tout son sens là où l’idée consiste à protéger les connaissances autochtones et locales dans le contexte des questions liées aux ressources génétiques, à la diversité biologique, à la sécurité alimentaire et à l’optimisation des innovations adéquates. Cette option pourrait être interprétée afin d’y inclure les informations biologiques liées à l’application médicinale des plantes non cultivées.

L’Option 1, Élément 6 est la plus restreinte. Elle ne protégerait que les connaissances incluses dans une ressource biologique améliorée, par exemple une nouvelle obtention végétale ou une vache croisée. Elle n’inclurait pas les applications utiles des ressources biologiques existantes, telles que les utilisations médicinales des plantes non cultivées.

Une des questions épineuses à examiner dans ce contexte concerne l’extension ou la non-extension de la protection aux gènes des plantes autochtones et de celles cultivées localement qui sont responsables de nouvelles expressions phénotypiques (indépendamment du fait que les éleveurs autochtones ou locaux ne seraient probablement pas capables d’identifier les gènes responsables des expressions phénotypiques). Il est important de prendre en compte les implications de cette question. Cela n’a aucun sens d’attribuer aux peuples autochtones et locaux des connaissances qu’ils ne possèdent pas vraiment (dans ce cas, des connaissances sur la structure génétique, les mécanismes biochimiques, etc.). Toutefois, les connaissances dont ils disposent — sur les propriétés de certaines plantes — peuvent directement déboucher sur l’isolation puis sur l’utilisation des facteurs génétiques qui ont occasionné ces propriétés. Cette isolation et l’utilisation qui en résulte peuvent être une habitude (dans certains cas) ou être extrêmement ingénieuses (dans d’autres), mais dans tous les cas, elles dépendent généralement directement de l’observation originale, peut-être combinée à la conservation de la ressource végétale. Il ne s’agit pas

d’attribuer des droits aux détenteurs des plantes ni aux techniciens experts qui extraient les gènes ; les contributions des détenteurs et des techniciens experts doivent être reconnues, en fonction de la situation.

Article 8 : Confidentialité
Paragraphe 1 : L’exigence de confidentialité

Option 0
aucune provision [à savoir, la confidentialité n’est pas une condition de protection dans la loi]

Option 1
afin de pouvoir être protégées dans le cadre de cette loi, les connaissances doivent être confidentielles.

Paragraphe 2 : Définition de la confidentialité

Pour les besoins de cette loi, les connaissances seront considérées comme confidentielles lorsque :

Élément 1
elles sont secrètes, c’est-à-dire qu’elles ne sont généralement pas connues ni aisément accessibles aux personnes, à l’extérieur du groupe demandant leur protection, qui traitent en temps normal avec le type de connaissances en question

Élément 2
elles font l’objet de mesures raisonnables prises par la partie cherchant à les protéger pour les conserver

Élément 3
la partie obtenant les informations doit être avertie, ou devrait raisonnablement être avertie, que les informations étaient censées rester secrètes ou confidentielles

Paragraphe 3 : Confidentialité et tiers

Élément 1
Les parties en aval obtenant les connaissances de bonne foi et sans savoir qu’elles résultent d’un abus de confiance sont supposées être les parties entretenant la relation confidentielle.

Commentaire

La confidentialité, au moins telle qu’elle est comprise dans les lois existantes sur les abus de confiance ou les secrets industriels, dépend de l’existence d’une relation confidentielle entre la partie détentrice des connaissances et la partie supposée avoir pris les connaissances par erreur. Ainsi, afin que les connaissances soient protégées par la confidentialité, elles doivent avoir été divulguées à la partie incriminée de telle sorte à interdire à celle-ci de les divulguer à d’autres personnes. Par conséquent, si un tiers obtient des connaissances qu’une deuxième partie transmet par abus de confiance, mais que le tiers n’est pas informé de cet abus, le détenteur de connaissances ne sera alors pas en mesure d’entreprendre une action contre le tiers. De la sorte, la confidentialité diffère de toutes les autres conditions de protection incluses dans la Troisième partie. Toutes les autres conditions de protection s’appliquent à tout individu au sein de la juridiction, indépendamment de sa relation avec la partie demandant un droit de propriété intellectuelle.

Bien entendu, la définition de la confidentialité n’a rien d’immuable et l’un de nos objectifs consiste à explorer les adaptations possibles des doctrines de propriété intellectuelle existantes pour voir si elles pourraient répondre aux besoins de la nature spéciale des connaissances autochtones et locales. Les responsables politiques devraient envisager de voter une loi dans laquelle les tiers de bonne foi, ne soupçonnant aucun abus et qui obtiendraient des connaissances de deuxièmes parties coupables d’abus de confiance, ne pourraient pas utiliser ces connaissances. (Cette option est présentée dans le Paragraphe 3, Élément 1.) Dans certains pays, les lois de propriété personnelle fonctionnent exactement de la sorte. Par exemple, si un tiers de bonne foi, ne soupçonnant aucun abus achète une voiture volée, le titre de propriété de la voiture demeure avec le propriétaire d’origine qui s’est fait voler sa voiture. Dans ce cas, la voiture serait retournée au premier propriétaire. Cela ne signifie pas que le tiers n’a aucun recours. Le tiers peut toujours intenter un procès au voleur qui lui a vendu la voiture pour récupérer l’argent perdu.

Élément plus important : la partie initialement en possession des connaissances serait en mesure d’exhorter les tiers à transmettre les informations confidentielles aux quatrièmes et cinquièmes parties.

Il existe néanmoins des inconvénients à prendre en compte dans l’application de la présomption de confiance proposée au Paragraphe 3, Élément 1. Les connaissances sont différentes d’un objet tel qu’une voiture. Une voiture appartient généralement à quelqu’un. Ce n’est généralement pas le cas des connaissances. Est-il vrai qu’en publiant ou en communiquant des connaissances, nous devons nous attendre à des réclamations pour avoir violé une obligation confidentielle que nous ne connaissions pas? L’échange de connaissances est bon en lui-même et doit être entravé aussi peu que possible. Il existe également une difficulté purement pratique : à quel stade

(s’il y en a un) s’arrête la présomption de confiance? Si des connaissances à l’origine confidentielles deviennent très répandues, sert-on un objectif utile en classant comme illégale toute utilisation ultérieure ou toute dissémination de ces connaissances?

L’avantage des lois sur le secret industriel, du point de vue des responsables politiques qui créent des lois de propriété intellectuelle sui generis pour protéger des connaissances autochtones et locales, c’est que leur champ d’application est relativement illimité. Dans les lois existantes sur le secret industriel, elle peut s’appliquer aux projets commerciaux, aux fichiers clients, aux formules, etc.

De la sorte, elles sont bien plus souples que les lois sur les brevets, dont la portée est limitée aux inventions ; que les lois sur les droits d’auteur, qui sont limitées aux « œuvres » (catégorie plutôt vaste) ; aux lois de protection des obtentions végétales, limitées aux obtentions végétales ; etc. L’importance de cette caractéristique dépend en partie des autres conditions de protection que les responsables politiques pourraient simultanément utiliser dans leur loi sui generis. Par exemple, si aucune autre condition n’est sélectionnée, la confidentialité englobera alors d’elle-même un ensemble potentiel plus large de connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques que beaucoup d’autres conditions ne le permettent, individuellement ou collectivement.

Il est important de comprendre les différences qui existent entre la confidentialité, la nouveauté et l’originalité. Les connaissances qu’une communauté ou une société peut être en train de développer sur une technologie pourraient encore être confidentielles, mêmes si elles n’étaient pas nouvelles. De même, la possession, par une société, d’une formule, même si elle ne l’a pas inventée ni créée, pourrait encore être confidentielle, bien qu’elle ne serait pas originale. Ainsi, la confidentialité pourrait se distinguer de la nouveauté et de l’originalité.

Il existe déjà des cas où des lois sur le secret industriel ont été utilisées pour protéger des connaissances autochtones. Par exemple, en Australie, un abus de confiance a été invoqué pour empêcher un anthropologue de publier des informations qu’il avait obtenues confidentiellement des membres d’une communauté aborigène. 20

Bien entendu, il existe d’autres aspects intéressants et pertinents de la loi sur le secret industriel, tels que les droits conférés aux détenteurs des secrets industriels (par exemple, ils sont généralement, mais pas nécessairement, non exclusifs), la durée de ces droits (aucune limite de temps en principe), etc. Mais une partie de cet exercice, comme indiqué précédemment, consiste à décortiquer les lois de propriété intellectuelle existantes et à considérer chaque élément obtenu, conjointement avec d’autres nouveaux éléments, comme pouvant contribuer à créer un autre système sui generis. Pour cette raison, nous ne traiterons pas des droits conférés avant la Quatrième partie.

Article 9 : Forme : tangibilité des connaissances protégeables

Option 0
aucune provision [à savoir, les connaissances ne doivent pas être incarnées de quelque façon que ce soit, bien qu’elles pourraient l’être]

Option 1
afin de pouvoir être protégées conformément à cette loi, les connaissances autochtones et locales doivent être fixes ou tangibles, au moins temporairement [par exemple, une application physique, une réaction, une écriture, un enregistrement sur bande, une plante, un microbe, un animal, une réaction chimique, etc.].

Option 2
afin de pouvoir être protégées conformément à cette loi, les connaissances autochtones et locales doivent être démontrables.

Les connaissances autochtones et locales sont démontrables si elles incluent une forme de stockage, une coutume, des méthodes ou des pratiques dans lesquelles elles sont manifestes.

Commentaire

Cet article vise à faire prendre conscience aux responsables politiques qu’ils doivent définir les aspects des connaissances autochtones et locales qui doivent être protégés. Pour pouvoir être protégées, les connaissances doivent-elles être tangibles ; peuvent-elles être complètement intangibles, sans aucune manifestation physique ; ou la loi peut-elle aller à l’encontre de cette distinction?

Pour commencer à traiter ce problème, les responsables politiques doivent se poser certaines questions. Quelles sont les connaissances auxquelles se réfèrent les peuples lorsqu’ils parlent de protéger les connaissances autochtones et locales? Parlent-ils des connaissances ayant une représentation concrète (par exemple, les pommes de terre adaptées aux conditions locales) ou se manifestant dans certaines relations (par exemple, manger une certaine plante pour réduire le diabète ; lien observé entre la salinité accrue de l’océan et la baisse du taux de natalité chez les phoques)? Ou parlent-ils des connaissances sans application technique, comme les idées, la langue, les arguments ou les informations générales sur leurs propres cultures?

Les lois de propriété intellectuelle sont censées protéger la propriété intangible, mais pour que celle-ci puisse être protégée, beaucoup de lois de propriété intellectuelle exigent un lien entre la propriété intangible et son expression physique dans les inventions, les obtentions végétales, les travaux

documentés, les performances physiques, etc. Par exemple, les lois sur les brevets protègent les « inventions » ou les « innovations ». Tandis que la définition du terme « invention » varie d’un pays à l’autre, elle inclut néanmoins toujours certains des éléments suivants : tout art, processus, machine, fabrication ou composition de matières nouveau et utile, ou toute nouvelle amélioration utile d’un art, un processus, une machine, une fabrication ou une composition de matières. 21 En outre, seules les inventions « utiles » peuvent être protégées. En général, les lois sur les brevets comprennent le terme « utilité » comme une obligation de fonctionnalité physique de l’invention, même si celle-ci n’avait pas été construite lors de l’application. La loi de protection des obtentions végétales protège uniquement les obtentions végétales qui existent vraiment — et non des

Point de vue n° 5 : Les connaissances doivent-elles être tangibles pour être protégées?

Oui. Seule la propriété tangible doit être protégée.

L’idée de restreindre le thème protégé au tangible est complexe. Il existe plusieurs exemples où la ligne à suivre n’est pas du tout évidente. Par exemple, ni la loi sur les brevets ni la loi sur les droits d’auteur ne protègent les théorèmes scientifiques per se. Mais les lois sur les brevets protégeront les applications techniques du théorème. Si le théorème ne peut être appliqué que d’une seule façon, alors, pour tous les objectifs pratiques, la loi sur les brevets protège le théorème. En limitant ce qui peut être protégé en insistant sur son caractère fixe ou son application physique, la gamme de matériau à protéger sera limitée à ce qui est raisonnablement praticable. Il est vrai que la tangibilité de la propriété exclura beaucoup de connaissances autochtones et locales qui pourraient par ailleurs être protégées. Mais il s’agit d’une restriction raisonnable destinée à produire un système pratique avec des droits limités, définissables et exécutoires. En outre, au moins pour les connaissances autochtones et locales relatives aux ressources biologiques et génétiques, une grande partie de ces connaissances sera tangible.

Non. Les « connaissances intangibles » peuvent également être protégées.

La protection sui generis des connaissances autochtones et locales est nécessaire car des catégories déjà existantes de propriété intellectuelle protégeable créées par divers domaines de la loi de propriété intellectuelle (à savoir, la loi sur les droits d’au teur, la loi sur les brevets et la loi sur les obtentions végétales) étaient inadéquates dès le début. En créant de nouvelles protections, nous ne devons toutefois pas manquer d’écarter les anciennes doctrines. Une grande partie des connaissances autochtones et locales est tangible (disons, sous la forme d’une utilisation particulière d’une plante médicinale). Mais ce n’est pas suffisant. En règle générale, les connaissances autochtones et locales sont communiquées oralement et non fixées dans le sens de la loi américaine sur les droits d’auteur. De même, un grand nombre de connaissances autochtones (par exemple, des connaissances culturelles, spirituelles, historiques et légales) n’ont pas d’application pratique. L’extension des protections de propriété intellectuelle aux connaissances intangibles a eu comme effet de séparer les connaissances qui ne seraient pas protégées si le caractère fixe ou la tangibilité s’avérait nécessaire. Dans les cas où cela aurait eu de graves conséquences sur la libre circulation des informations, on peut soutenir que les connaissances autochtones et locales doivent être soumises à un traitement exceptionnel pour les raisons suivantes : (1) les connaissances autochtones et locales diffèrent dans leur forme des autres connaissances et nécessitent donc des critères étendus, et (2) les peuples autochtones et locaux ont été dépossédés de leurs terres et de leur pouvoir économique et culturel pendant si longtemps que des mesures juridiques supplémentaires sont nécessaires pour promouvoir leurs intérêts. Un système pratique devra être démontrable, mais la tangibilité n’est pas nécessaire à la démontrabilité.

plantes théoriques ou hypothétiques. Il n’en va toutefois pas de même pour les secrets industriels. Les secrets industriels ne doivent pas nécessairement avoir une représentation physique. Cela s’applique également aux droits publicitaires, aux droits de personnalité, ou à une gamme de droits de « voisinage » en développement.

Rien dans cette discussion n’est destiné à suggérer que les lois de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales doivent protéger uniquement les connaissances tangibles ou les connaissances intangibles. En fait, il n’y a aucune raison pour qu’elles ne puissent pas être modelées pour s’étendre aux deux types de connaissances. Cette question doit certainement être traitée. Une confusion considérable surgit dans les discussions portant sur les protections de propriété intellectuelle des connaissances autochtones et locales lorsque les participants ne réussissent pas à prendre en compte cette question fondamentale.

Une formulation (il pourrait y en avoir plusieurs) qui va à l’encontre de la division tangible/intangible concerne celle de la démontrabilité. La démontrabilité pourrait être définie de façon inclusive par souci de souplesse. Par exemple, les connaissances qui avaient été limitées à l’écriture ou aux symboles pourraient être incluses, tout comme les connaissances démontrables par des pratiques rituelles ou des pratiques d’attribution de nom.

Article 10 : Nouveauté
Paragraphe 1 : Exigence de nouveauté

Option 0
aucune provision [à savoir, aucune exigence de nouveauté]

Option 1
pour pouvoir être protégées conformément à ces provisions, les connaissances doivent être inconnues à l’extérieur du groupe ou de la communauté qui demande le droit de propriété intellectuelle.

Paragraphe 2 : Modes de diffusion publique

Les connaissances devront être considérées comme nouvelles si elles n’ont pas été publiquement divulguées par quiconque à l’extérieur de la ou des communautés détentrices des connaissances :

Élément 1
par quelque moyen que ce soit [à savoir, elles ne sont pas du tout connues à l’extérieur de la communauté]

Élément 2
par publication via un support fixe (par exemple, télévision, radio, articles de magazine, publications universitaires, etc.) à l’extérieur des communautés concernées. [À savoir, toute forme de divulgation autre qu’une « publication » officielle ne les empêcherait pas d’être nouvelles. Par exemple, elles pourraient être connues simplement par le bouche à oreille et être considérées comme nouvelles.]

Élément 3
par une transaction commerciale à l’extérieur de la ou des communautés demandant le droit de propriété intellectuelle. [À savoir, toute autre forme de divulgation n’empêcherait pas les connaissances d’être nouvelles. Par exemple, elles pourraient être imprimées dans un journal universitaire et être considérées comme nouvelles, tant qu’elles ne deviennent pas l’objet d’une transaction commerciale.]

Paragraphe 3 : Délai de grâce

Les connaissances devront être considérées comme nouvelles si elles n’ont pas été divulguées de la manière présentée au Paragraphe 2 pendant plus de :

Option 1
[nombre] années.

Option 2
[délais plus longs ou plus courts] pour des [classes spécifiées de connaissances].

Commentaire

Paragraphe 1 (Exigence de nouveauté) : Il peut être tout à fait opportun de ne pas inclure d’exigence de nouveauté. La nouveauté exige que les connaissances protégeables ne puissent pas exister ailleurs (dans des formes prescrites établies par la législation). La nouveauté, dans le contexte de la loi sur les brevets, représente un moyen de constituer le monopole du brevet. Dans la loi sur les brevets, une invention créée de manière indépendante et qui ressemble fondamentalement à une précédente invention ne permet pas au deuxième inventeur d’obtenir un brevet, l’invention n’étant plus, entre autres, nouvelle. La loi sur les droits d’auteur, par contraste, autorise la double origine indépendante, à savoir le fait que deux travaux fondamentalement identiques n’empêchent pas l’auteur de chaque travail de demander des droits d’auteur, à condition que les travaux aient été générés indépendamment l’un de l’autre.

L’imposition d’une exigence de nouveauté prend tout son sens si l’on estime qu’une forte récompense de monopole est nécessaire comme incitation à introduire certains types de connaissances dans le domaine public. L’exigence de nouveauté permet de constituer cette forte récompense et, par conséquent, l’incitation. Toutefois, dans le cas de la propriété intellectuelle autochtone ou locale sui generis, nous n’essayons pas d’utiliser des droits de monopole pour remédier à un problème de défaillance du marché généré par les caractéristiques d’utilité publique des connaissances. Nous essayons plutôt de protéger un système d’innovation autochtone ou local déjà en place et opérationnel et qui n’est pas sujet aux problèmes de défaillance habituels du marché.

L’exigence de nouveauté milite contre la protection des connaissances dérivées progressivement, sur une longue période, par un nombre important de peuples ou de communautés. Les frontières des communautés sont poreuses. Contrairement aux innovations de pointe développées dans le laboratoire d’un secteur officiel sur une durée relativement courte, très peu d’éléments peuvent empêcher les connaissances détenues en commun au sein d’une communauté d’être disséminées hors de la communauté. Le problème est exacerbé par le fait qu’une grande partie des connaissances autochtones et locales a été détenue pendant très longtemps par les communautés (et a mis très longtemps à se développer), ayant eu plus de temps pour se répandre dans le reste du monde.

En outre, sans exigence de nouveauté, plusieurs communautés pourraient émettre une demande de droit de propriété intellectuelle quant aux mêmes connaissances ou à des connaissances très similaires (par exemple, le mélange et l’application de médicaments à base de plantes).

Néanmoins, si nous décidions d’inclure une exigence de nouveauté, celle-ci pourrait être définie de sorte à répondre légèrement plus à la nature spéciale des connaissances autochtones et locales que ne le fait la définition actuelle figurant dans la plupart des lois sur les brevets. Par exemple, dans l’Option 1, nous avons limité l’exigence de nouveauté à la nouveauté à l’extérieur du groupe de peuples ou de communautés faisant la demande. Par conséquent, les connaissances peuvent avoir existé au sein de la communauté pendant longtemps et être toujours nouvelles tant qu’elles ne sont pas distribuées à grande échelle, qu’elles ne font pas l’objet de transactions commerciales ou qu’elles ne sont pas publiées à l’extérieur de la communauté.

Cette conception de la nouveauté répond à deux objectifs. Premièrement, elle respecte le fait que les connaissances autochtones et locales peuvent s’accumuler lentement, au fil des générations, et exister pendant très longtemps au sein d’une communauté avant que cette dernière ne décide de s’approprier ces connaissances par le biais de lois de propriété intellectuelle sui generis. Deuxièmement, elle respecte le fait que toute la communauté puisse être impliquée dans le développement progressif de ces

connaissances. Etant donné que la communauté dans son ensemble peut être l’« auteur » des connaissances, il paraît sensé que la nouveauté à l’extérieur de la communauté ou que l’auteur collectif constitue le point de référence.

Paragraphe 2 (Modes de divulgation publique) : De plus, la « nouveauté à l’extérieur de la communauté » pourrait être définie de sorte à devenir plus ou moins sensible aux connaissances autochtones et locales. Le Paragraphe 2 présente les éléments qui deviennent tout à tour moins restrictifs en ce qui concerne les éléments à reconnaître comme nouveaux.

Le Paragraphe 2, Élément 1 est le plus restrictif ; les connaissances ne sont pas nouvelles si elles ont été au préalable divulguées à l’extérieur de la communauté, qu’elles soient ou non largement connues.

Le Paragraphe 2, Élément 2 est moins restrictif car il exclut de la nouveauté toute connaissance ayant fait l’objet d’une publication sur support fixe.

Enfin, conformément au Paragraphe 2, Élément 3, toutes les connaissances sont nouvelles exceptées celles qui ont fait l’objet d’une transaction commerciale avant la date de la demande de protection de propriété intellectuelle. Cette option laisse ouverte la possibilité qu’une grande partie des connaissances autochtones et locales ayant déjà été disséminée dans le monde puisse encore être nouvelle. (Le principe de la nouveauté commerciale figure dans les systèmes de conduites des brevets de certains pays. Il figure également dans l’Accord sur les droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) (Article 38.2) dans le cadre de la détermination du commencement de la protection des dessins).

La définition de la publication doit être considérée à la lumière des technologies numériques et des communications électroniques. Les connaissances communiquées par Internet devraient-elles rester « non publiées » étant donné que l’Internet n’est pas un support fixe? Ce serait étrange, étant donné qu’une publication Internet pourrait atteindre une audience bien plus large qu’un obscur article de journal. Que dire des forums de discussion dont l’accès est limité ou des réseaux électroniques autochtones ou locaux dont l’accès est restreint? La publication, au sens des droits d’auteur, signifie la publication de plusieurs exemplaires à destination du public, et plusieurs types de communications numériques sans « support fixe » impliquent bel et bien la délivrance de plusieurs exemplaires au public. Par exemple, l’existence d’une copie dans la mémoire vive d’un ordinateur a été considérée au moins par une cour comme constituant une copie. En outre, toutes les émissions de télévision n’ont pas un caractère fixe et par ailleurs, la plupart des diffusions sont simultanément fixes au moment de la dissémination.

Les peuples autochtones ou locaux peuvent trouver un avantage significatif à inclure un avertissement stipulant que si les connaissances ont été publiées sans le CIP de la communauté, ce type de publication n’exclurait pas qu’elle soit nouvelle. Toutefois, la grande question relative à cet avertissement concerne son effet rétroactif. Peu d’objections seraient soulevées envers ce type de provision si celle-ci devait s’appliquer uniquement aux publications futures (excepté s’il y a consentement). Il existe après tout un grand nombre de recherches ethnobotaniques et anthropologiques qui peuvent être considérées comme relevant du « domaine public » même si les conditions sous lesquelles ces recherches ont été effectuées (dans des contextes coloniaux, l’implication de peuples ayant une compréhension limitée du monde scientifique, avec des traductions douteuses, etc.) ne constituent pas un CIP à l’heure actuelle.

Paragraphe 3 (Délai de grâce) : Ce paragraphe autorise la possibilité que les connaissances autochtones et locales puissent encore être nouvelles même si elles ont été divulguées dans l’une des manières présentées au Paragraphe 2. Plus le délai de grâce est long, plus la loi serait en mesure de répondre aux besoins des connaissances autochtones et locales ayant été divulguées à l’extérieur de la communauté par l’un des moyens présentés au Paragraphe 2. De tels délais de grâce sont inclus dans les lois américaines et canadiennes sur les brevets (a) afin de donner aux inventeurs une chance limitée dans le temps de tester le marché pour leurs inventions avant de se donner du mal pour les faire breveter, et (b) afin de protéger les inventeurs dont le travail est « divulgué » au public alors qu’ils se préparent à déposer une demande de protection de brevet. Il a été suggéré que l’on pourrait contourner les difficultés posées par une exigence de nouveauté simplement en bénéficiant d’un délai de grâce indéfini.

Echec de la nouveauté suite à un abus de confiance
Lorsque les connaissances sont connues à l’extérieur de la communauté, leur nouveauté est sapée et donc leur possible protection (si la loi inclut la nouveauté en tant que condition de protection). Ceci dit, les détenteurs de connaissances pourraient encore avoir un recours légal si les connaissances étaient disséminées à l’extérieur de la communauté par un abus de confiance. Bien entendu, cela dépendrait de la confidentialité incluse comme condition de protection (1) conformément à la même législation en tant que condition parallèle ou alternative de protection, (2) dans le droit coutumier, comme c’est déjà le cas dans plusieurs pays, ou (3) dans une autre loi législative. Pour plus d’informations sur la confidentialité, consultez l’Article 8 présenté ci-dessus.

Article 11 : Originalité
Paragraphe 1 : L’exigence d’originalité

Option 0
aucune provision [à savoir, l’originalité ne figure pas dans la loi en tant que condition de protection]

Option 1
pour pouvoir être protégées conformément à cette loi, les connaissances doivent être originales.

Paragraphe 2 : La définition de l’originalité

Pour les besoins de cette loi, les connaissances seront considérées comme originales lorsque :

Option 1
elles sont développées collectivement par le groupe, le clan ou la communauté demandant le droit.

Option 2
elles ont existé au sein d’une communauté depuis des temps immémoriaux.

Commentaire

Beaucoup de peuples, si ce n’est la grande majorité des peuples, seraient d’accord avec le fait que pour être protégées, les connaissances autochtones et locales doivent vraiment avoir été développées par les communautés qui revendiquent des droits de contrôle sur ces connaissances. Réciproquement, très peu de peuples revendiqueraient le fait qu’une communauté doive avoir un droit de contrôle sur les connaissances qu’elle a apprises ou empruntées à une autre communauté ou à une autre source. En fait, bien qu’aucun des modèles de projets de loi les plus populaires actuellement en circulation ne déclare vraiment explicitement que l’originalité est une exigence, beaucoup d’entre eux l’impliquent.

Paragraphe 2 (La définition de l’originalité), Option 1 : Selon ce paragraphe, les connaissances sont originales si une personne ou un groupe ou une communauté a développé les connaissances de lui-même. En conséquence, si la propriété de ces connaissances était contestée, la communauté la revendiquant devrait établir qu’elle a développé les connaissances elle-même. Toutefois, une caractéristique marquante de la plupart des connaissances autochtones et locales est qu’elles ont été possédées pendant si longtemps par une communauté que cette dernière ne peut pas dire quand ni

comment elles ont été développées à l’origine. Les membres de la communauté peuvent uniquement dire qu’ils ont eu les connaissances d’aussi loin qu’ils (ou toute autre personne) puissent se souvenir, c’est-à-dire depuis des temps immémoriaux. Dans de tels cas, il serait impossible à une communauté de prouver qu’elle a vraiment développé les connaissances elle-même. C’est pour cette raison que nous avons introduit une autre définition du terme « originalité », qui respecte le fait que les connaissances traditionnelles ont souvent été détenues depuis des temps immémoriaux. Bien entendu, cette autre définition de l’originalité a soulevé des problèmes de preuve. Par exemple, comment un groupe peut-il prouver qu’il a toujours connu quelque chose? Comment une partie contestant ce type de demande peut-il par ailleurs la prouver?

Contrairement à la nouveauté, l’originalité n’interdit pas à plusieurs communautés de demander des droits de propriété intellectuelle sur la même instance de connaissances autochtones et locales, tant que les demandeurs ont tous développé les connaissances indépendamment (Paragraphe 2, Option 1) ou ont détenu les connaissances depuis des temps immémoriaux (Paragraphe 2, Option 2).

Article 12 : Produits coutumiers
Paragraphe 1 : L’exigence de produits coutumiers

Option 0
aucune provision

Option 1
pour pouvoir être protégées conformément à cette loi, les connaissances autochtones et locales liées aux ressources biologiques doivent être représentées dans des produits fabriqués ou développés conformément aux méthodes et matériaux coutumiers.

Paragraphe 2 : Définition des produits coutumiers

Option 1
pour les besoins de cette loi, les produits coutumiers sont des produits qui :

Élément 1
sont fabriqués ou développés grâce à l’utilisation de matériaux et de technologies traditionnellement utilisés par les peuples autochtones et locaux demandant les droits

Élément 2
sont fabriqués dans un [emplacement géographique spécifique]

Commentaire

Le Paragraphe 1 (L’exigence des produits coutumiers), Option 1 réduit sérieusement la portée des critères de tangibilité présentés à l’Article 9, Option 1. Selon cet article, non seulement les connaissances doivent être tangibles, mais elles doivent l’être d’une façon particulière : dans les produits qui sont fabriqués ou développés avec des matériaux traditionnels, avec des méthodes traditionnelles, sur des territoires traditionnels. Une question juridique induite serait la suivante : comment définit-on le terme « traditionnel »? Si elle est interprétée trop strictement, cette option refléterait une approche « culture gelée/droits gelés » de la protection des connaissances. Pour éviter cette situation, la provision devrait être appliquée avec une compréhension très vague des éléments qui constituent le terme « traditionnel ». Sinon, elle militerait contre le principe, reconnu dans le processus de la CDB et ailleurs, que les cultures autochtones et locales sont dynamiques, innovatrices et adaptatives. Les nouvelles méthodes innovatrices et « non traditionnelles » d’utilisation des connaissances autochtones et locales utilisées pour satisfaire les objectifs de préservation de la biodiversité devraient être privées de protection. Une manière d’éviter les applications les plus assommantes, culturellement parlant, de cette provision serait d’autoriser les peuples autochtones ou les communautés locales eux-mêmes à déterminer s’ils fabriquent des produits selon leurs propres traditions autochtones et locales. Cette discussion rappelle celle présentée dans les commentaires de l’Article 3 sur la division procédurale entre l’attribution aux peuples autochtones et aux communautés locales du pouvoir d’auto-identification et les caractéristiques marquantes de leurs cultures, et la soumission de cette autorité aux « étrangers » afin de prendre des décisions selon des critères fixes et objectifs.

Une autre question induite serait la suivante : quels sont les éléments qui constituent un produit? La décision revient aux responsables politiques. Dans le cadre des ressources biologiques, les « produits » peuvent inclure des variétés de cultures et des médecines. Dans un contexte plus large, les « produits » pourraient être un art, des chants, des dessins de vêtements, des contes, etc.

Le Paragraphe 2 (Définition des produits coutumiers), Élément 2 est inspiré de la loi sur les origines géographiques. Cette forme de protection est plus couramment associée à l’utilisation des noms des lieux d’origine des vins français (par exemple, Champagne ou Bordeaux). Certaines normes minimales légales concernant la protection des noms d’origine ou des origines géographiques sont présentées dans les ADPIC, Section 3, « Origines géographiques ».

Point de vue n° 6 : Est-il possible de créer de nouvelles conditions de protection ou d’adapter des conditions de protection existantes (à savoir, la nouveauté, l’originalité, les produits traditionnels, etc.) pour définir des unités de connaissances afin d’obtenir la propriété intellectuelle?

Cela ne fonctionnera pas.

Les critères d’évaluation qui définissent les connaissances à protéger avec des lois sur les brevets, sur les droits d’auteur, sur les obtentions végétales et sur les dessins n’excluent qu’une faible proportion des connaissances. De la sorte, ils préservent un équilibre nécessaire et utilitaire entre des domaines restreints de connaissances protégées et le domaine public facilement maniable. Rejeter l’équilibre en faveur de l’extension de la protection de la propriété intellectuelle sur une proportion plus grande de connaissances gèlerait le flux de connaissances en général. Des critères personnalisés comprenant les connaissances autochtones et locales qui, sinon, passeraient à travers les failles des lois de protection des brevets, des droits d’auteur et des obtentions végétales, devraient être si étendus qu’ils détruiraient l’équilibre. Tout devrait être protégé et le flux d’informations s’arrêterait progressivement. Qui plus est, ces critères seraient tellement vagues qu’ils en seraient inapplicables.

Cela ne fonctionnera pas (autre raison).

Lorsque vous avez rejeté les catégories établies de propriété intellectuelle des lois de protection des brevets, des droits d’auteur et des obtentions végétales, vous devez tout recommencer depuis le début avec de nouvelles catégories. Il est très improbable qu’un ensemble de critères d’évaluation s’applique à tous les domaines de connaissances autochtones et locales que les communautés autochtones et locales souhaiteraient protéger. Des domaines spéciaux de la loi de propriété intellectuelle relatifs à différents domaines des connaissances autochtones et locales devraient plutôt être développés. Mais chaque communauté a des priorités différentes. Cela impliquerait un tout nouvel ensemble de lois pour chaque communauté. À un certain point, il devient impossible de satisfaire aux particularités culturelles de chaque différent groupe qui génère des connaissances dans un pays.

Cela ne doit pas être réalisé.

Protéger des connaissances autochtones et locales par la propriété intellectuelle implique de fragmenter des connaissances autochtones et locales en petites unités qui pourront être évaluées commercialement, consommées et appliquées légalement. Lorsque vous avez fait tout le nécessaire pour adapter les connaissances autochtones et locales dans le moule de la propriété intellectuelle, elles ne seront plus reconnues en tant que connaissances autochtones et locales. Elles perdront leur place dans la toile interconnectée des cultures holistiques autochtones et locales. En dépit des meilleures intentions des peuples qui prônent son utilisation, la propriété intellectuelle colonise en fin de compte les connaissances autochtones et locales.

Cela fonctionnera (au moins, faisons un essai).

Alors qu’il pourra ne jamais exister de panacée pour la loi de propriété intellectuelle sur les connaissances autochtones et locales, il y a des exemples où, grâce à de nouveaux critères d’évaluation, il est sans aucun doute possible d’étendre des protections utiles aux connaissances autochtones et locales. Qui plus est, ces critères pourraient être travaillés de sorte à inclure des aspects des lois et pratiques coutumières autochtones et locales. De la sorte, les protections de propriété intellectuelle sui generis peuvent contribuer à réaffirmer les cultures et les pratiques autochtones et locales. Tandis que l’application de certains critères de protection peuvent sembler légèrement hors de propos à première vue, il existe d’importants précédents légaux dans plusieurs pays en faveur de questions similaires.

Quatrième partie : Droits conférés

Article 13 : Droit aux droits
Paragraphe 1 : Détenteurs de droits individuels/collectifs

Option 1
les droits conférés conformément à ces provisions sur les connaissances qui répondent aux conditions de la Troisième partie peuvent être attribués à :

Élément 1
des individus autochtones et locaux

Élément 2
des coopératives, des communautés ou des groupes de communautés autochtones ou locaux

Élément 3
des membres de groupes ou de communautés que leurs propres coutumes identifieraient comme les détenteurs de droits les plus appropriés des connaissances en question

Élément 4
des tiers auxquels les droits sur les connaissances ont été transférés [ou partagés] par d’anciens détenteurs de droits

Paragraphe 2 : Plusieurs détenteurs de droits sur les mêmes connaissances

Si deux ou plusieurs [individus autochtones ou locaux] [peuples ou communautés] bénéficient simultanément d’une protection sur les mêmes connaissances conformément à cette loi, ces parties seront alors jugées détenir leurs droits :

Option 1
conjointement.

Option 2
indépendamment l’un de l’autre.

Paragraphe 3 : Enregistrement des connaissances

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exigence d’enregistrement des

connaissances comme condition préalable à la protection ; les droits sont attribués automatiquement]

Option 1
outre la satisfaction des conditions de protection présentées dans la Troisième partie, les connaissances doivent être enregistrées afin de devenir l’objet de droits.

Les examinateurs de l’autorité compétente devront étudier la demande de protection. Si les connaissances demandées répondent aux critères proposés dans la Quatrième partie de cette loi, l’autorité compétente devra enregistrer les connaissances dans le registre des connaissances autochtones et locales et délivrer au demandeur un certificat reconnaissant les droits attribués au demandeur.

Option 2
les détenteurs de connaissances peuvent choisir d’enregistrer des connaissances qui répondent aux conditions de protection de la Quatrième partie.

L’enregistrement n’est pas une condition préalable de protection. Il crée toutefois une présomption réfutable selon laquelle la partie enregistrée est un détenteur de droit bona fide.

Commentaire

Cet article aborde trois questions qui affectent le droit des détenteurs de connaissances envers les droits conférés conformément à une loi sui generis : (1) la reconnaissance des communautés en tant que propriétaires, (2) les responsabilités des propriétaires les uns envers les autres si la loi autorise simultanément plusieurs détenteurs de droits sur les mêmes connaissances, et (3) l’enregistrement en tant que condition préalable de possession.

Cet article suppose qu’une partie doit être autochtone ou locale afin de recevoir un droit de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales. Cette présomption découle logiquement de la définition des connaissances autochtones et locales présentée dans la Première partie, qui soutient qu’une caractéristique centrale de ces connaissances est qu’elles sont développées par des peuples autochtones et locaux.

Paragraphe 1 (Détenteurs de droits individuels/collectifs) : L’une des caractéristiques fondamentales des connaissances autochtones et locales est qu’elles sont développées collectivement et détenues collectivement. La plupart des lois de propriété intellectuelle existantes soutiennent la fiction juridique qui affirme que les individus constituent le premier emplacement d’une activité innovatrice socialement utile et, par conséquent, attribuent des droits de protection (naturels et légaux) à des personnes individuelles. Les

peuples autochtones et locaux prennent exemple sur les sociétés dans le sens où ils surmontent ce problème lié aux lois de propriété intellectuelle.

Conformément à la loi américaine sur les brevets, les brevets ne peuvent être attribués à des entreprises ; ils doivent d’abord être attribués aux inventeurs. Beaucoup d’inventeurs dont le nom figure dans les brevets travaillent dans les grands services de recherche et de développement des grandes entreprises. Bien entendu, les employeurs souhaitent détenir la propre propriété intellectuelle des inventions de leurs chercheurs. Ceci se justifie en principe car les employés sont déjà dédommagés pour leur travail innovateur par le biais de leur contrat de travail. À cette fin, les entreprises passent un contrat avec leurs employés dans lequel ceux-ci transfèrent automatiquement à l’entreprise leurs intérêts dans la propriété intellectuelle qu’ils ont créée « sur le lieu de travail ». De la sorte, l’entreprise — une sorte de coopérative avec (parfois) des milliers d’employés, de directeurs, de cadres, d’actionnaires, etc. — en vient à détenir une propriété intellectuelle en son propre nom collectif. Dans beaucoup d’autres pays, les lois de propriété intellectuelle comprennent une présomption stipulant que les travaux réalisés sous contrat de travail appartiennent à l’employeur. D’ici à ce que l’application soit fabriquée, les droits ont déjà été attribués à l’entreprise. Les demandes de droits de marque et de brevet au Canada se font presque toujours au nom de l’entreprise, comme l’indique le Canadian Patent Reporter. Ceci correspond plus ou moins au scénario envisagé au Paragraphe 1, Élément 2.

Dans un grand nombre de pays, les communautés autochtones et locales peuvent créer et créent des entreprises pour diverses raisons. Si la loi sui generis permettait d’attribuer des droits uniquement aux individus, ces entreprises pourraient être utilisées en tant que dépositaires collectifs de droits de propriété intellectuelle sui generis. Elles pourraient procéder ainsi de deux manières. Premièrement, les communautés pourraient prendre des dispositions pour que leurs membres individuels demandent des droits de propriété intellectuelle en leur propre nom puis transfèrent ces droits à la compagnie contrôlée par la communauté. Les Éléments 1 et 4 invoquent ce genre de manœuvre. L’Élément 1 attribue des droits aux individus. L’Élément 4 permet de transférer ces droits à des tiers.

Certains commentateurs ont insisté sur le côté bénéfique, dans ce scénario, d’une caractérisation juridique de l‘entreprise en tant que détentrice des connaissances « par fidéicommis » pour la communauté.

Une autre possibilité avec des résultats similaires (dans la mesure où elle transférerait l’usufruit à la communauté) serait que le bénéficiaire individuel initial d’un droit de propriété intellectuelle se porte volontaire pour le détenir en fidéicommis pour la communauté.

Paragraphe 1, Élément 2, d’un autre côté, permet d’attribuer des droits de protection directement à l’ensemble de la communauté ou du groupe de communautés. Pour des raisons pratiques, il serait pratique d’attribuer les

droits à un organisme représentatif agissant au nom de la communauté ou au moins de désigner un organisme au sein de la communauté afin qu’il représente les intérêts des communautés dans les connaissances face aux étrangers.

La loi pourrait obliger (ou autoriser) les communautés à s’enregistrer en tant que communautés afin d’être habilitées à « détenir » des droits collectifs dans des connaissances autochtones et locales. L’idée d’enregistrer les communautés provient de la loi-type sur les droits intellectuels communautaires du Réseau tiers monde, Section 4, « Enregistrement d’une communauté locale ».

Le Paragraphe 1, Élément 3 va à l’encontre des Éléments 1 et 2 en différant la décision relative à l’identité du détenteur de droits aux lois coutumières communautaires. Les lois coutumières pourraient imposer l’attribution collective d’un type de connaissances à la communauté entière ou imposer que seuls certains individus d’une communauté doivent détenir les connaissances. Par exemple, il peut être habituel dans la communauté que des connaissances spécialisées d’un certain type soient détenues (et contrôlées) par une société secrète, ou des guérisseurs, des femmes ou des chasseurs, etc. En s’en remettant ainsi aux coutumes locales, les responsables politiques respecteraient le fait que de nouvelles lois de propriété peuvent perturber les modèles préexistants de distribution et de propriété communautaires. En théorie, la modélisation de la distribution des nouveaux droits de propriété intellectuelle sui generis sur des relations coutumières communautaires préexistantes de responsabilités et de droits minimiserait cette perturbation. Bien entendu, le fait de considérer la question sous cet angle soulèverait une foule de problèmes connexes. Beaucoup de communautés ne disposeront pas de coutumes directement en rapport avec les échanges de connaissances avec des « étrangers » étant donné que le « marché » pour ces connaissances est relativement récent. En outre, cette approche nécessiterait de prendre en compte la loi coutumière de chaque communauté dans chaque cas. Cette dernière question peut faire augmenter les coûts de transaction à des hauteurs irréelles.

La même loi pourrait inclure la possibilité de conférer les droits de protection à la fois aux individus et aux communautés, selon ce qui s’avérerait le plus approprié dans les différentes situations.

Le Paragraphe 1, Élément 4 crée la possibilité que les communautés ayant développé les connaissances et ayant obtenu à l’origine la protection de propriété intellectuelle sui generis pour ces connaissances peuvent transférer leurs droits sur ces connaissances à des tiers. La plupart des commentaires sur les lois de protection des connaissances autochtones et locales rejettent carrément cette possibilité en s’appuyant sur le fait qu’elle viole l’intégralité du lien entre les communautés autochtones et locales et leurs connaissances.

Alors que cela peut être le cas, certains ripostent en disant que cette objection est fondée sur une vision idéalisée des peuples autochtones et locaux et qu’ils devraient être libres d’aliéner leurs connaissances à des tiers quand et s’ils le souhaitent.

Paragraphe 2 (Plusieurs détenteurs de droits sur les mêmes connaissances) : La reconnaissance par une loi sui generis de la possession, par plusieurs parties à la fois, de droits sur des connaissances dépend des conditions de protection incluses dans cette loi.

Par exemple, si la nouveauté constituait une condition de protection, une seule partie serait alors habilitée à recevoir une protection sur les connaissances et cet article deviendrait alors inutile. D’un autre côté, si l’originalité était une condition de protection, il pourrait donc y avoir plusieurs propriétaires reconnus. Dans de tels cas, il serait nécessaire de déterminer les obligations des propriétaires les uns envers les autres. Tel est l’objectif de cet article.

Dans l’ensemble, il existe deux possibilités :

  1. Les parties peuvent détenir conjointement leurs droits sur les connaissances et être par conséquent obligés de demander l’autorisation de tous les copropriétaires avant de conclure des affaires relatives à ces connaissances. Les avantages provenant des transactions devraient également être partagés entre tous les copropriétaires.
  2. Les parties peuvent détenir leurs droits séparément les unes des autres et n’avoir aucune obligation les unes envers les autres. La copropriété est complexe car il se peut que plusieurs communautés bénéficient de la protection pour certaines connaissances. Si une seule communauté s’oppose à une transaction proposée relative à ces connaissances, toutes les autres ne seront pas autorisées à mettre cette possibilité en œuvre. D’un autre côté, la propriété séparée souffre de ce qu’un seul propriétaire puisse ébranler tous les autres propriétaires en concluant des affaires sans le consentement des autres propriétaires.

Paragraphe 3 (Enregistrement des connaissances), Option 0 attribue automatiquement des droits aux détenteurs de connaissances lors de l’apparition de ces connaissances (tant qu’elles satisfont aux conditions de protection présentées dans la Troisième partie). La loi sur les droits d’auteur fonctionne de la sorte dans la plupart des pays.

Le Paragraphe 3, Option 1 demande aux parties de faire examiner leurs connaissances, de les faire accepter et saisir dans un registre créé statutairement avant de recevoir les droits relatifs à ces connaissances. Nous ne nous référons pas ici aux registres communautaires non réglementés. Pour qu’un registre soit utilisé en tant que mécanisme dans une loi nationale de propriété intellectuelle sui generis, il devrait être créé par statut et pleinement incorporé dans la gestion centralisée du système de protection. La demande

d’enregistrement formulée de la sorte n’aurait pas nécessairement un rapport avec (a) les conditions de protection présentées dans la Troisième partie, ou (b) la possibilité d’avoir plusieurs propriétaires (ou copropriétaires) des mêmes connaissances. Ces deux questions n’entretiennent aucun rapport avec la question de l’enregistrement.

Point de vue n° 7 : Les détenteurs de connaissances doivent-ils nécessairement enregistrer les connaissances autochtones ou locales pour obtenir leur protection?

L’un des plus longs débats de longue date dans le contexte de la protection de la propriété intellectuelle sui generis concerne l’utilisation des registres de connaissances. Les registres peuvent servir plusieurs objectifs :

  1. ils peuvent être utilisés comme mécanisme à inclure dans des évaluations de l’utilisation des ressources locales, des exercices de prise de conscience communautaire et d’autres priorités déterminées localement qui n’ont rien à voir avec l’établissement ou l’échec de demandes de propriété intellectuelle.

  2. ils peuvent être utilisés comme moyen de publication de l’existence des connaissances et ainsi faire échouer les demandes de tiers pour obtenir la propriété intellectuelle sur les innovations, les obtentions végétales, etc., sur la base qu’elles ne sont ni neuves ni distinctes.

  3. ils peuvent être utilisés comme partie intégrante d’un système afin d’affirmer incontestablement les droits de propriété intellectuelle sur des connaissances autochtones et locales. Dans ces cas-là, l’utilisation des registres devrait être harmonisée avec d’autres aspects de la loi nationale sui generis relative à la protection des connaissances autochtones et locales.

    Par exemple, dans le type de système sui generis pris en considération dans cette section, il serait sensé d’exiger des demandants de répondre aux Conditions d’octroi des droits de la Troisième partie comme condition préalable à l’enregistrement.

La discussion suivante sur le pour et le contre concerne l’utilisation des registres par des tiers comme moyen d’affirmer avec certitude des droits de propriété intellectuelle sur des connaissances autochtones et locales au sein d’un système de propriété intellectuelle sui generis relatif aux connaissances autochtones et locales.

Oui. L’enregistrement créerait un environnement commercial prévisible.

L’avantage principal, du point de vue de l’industrie, d’un registre des connaissances est qu’il crée un environnement commercial prévisible. Si une connaissance figure dans le registre, elle est protégée et l’industriel sait qu’il ou elle devra chercher un arrangement avec le propriétaire enregistré pour pouvoir accéder à cette connaissance ou l’utiliser. Si les connaissances ne sont pas enregistrées, elles ne sont pas protégées et après une recherche complète dans le registre, l’industriel sera en mesure d’utiliser les connaissances avec l’assurance qu’aucune action en justice ne sera intentée par surprise au milieu d’un projet.

Oui. L’enregistrement faciliterait la protection des connaissances.

Pour les communautés, une fois que leurs connaissances ont été enregistrées, cela faciliterait la démonstration d’un cas de violation. Une fois qu’il a été établi qu’une partie extérieure a fait appel à des connaissances autochtones et locales enregistrées, il y aurait une présomption automatique légale de violation et la partie extérieure devrait la réfuter. Il ne serait pas nécessaire d’établir que l’utilisateur a utilisé les connaissances délibérément. L’existence du registre obligerait l’utilisateur à effectuer des recherches à l’avance afin de s’assurer qu’il ou elle n’invoquait pas des connaissances enregistrées (de la même façon qu’il appartient aux personnes demandant la protection de la marque d’établir en premier que le nom de marque n’est pas déjà utilisé par une autre partie).

Ceci est très différent d’une situation de violation présumée où il n’existe aucun registre. Premièrement, la communauté devrait prouver que les connaissances invoquées par l’utilisateur appartenaient à la communauté. Deuxièmement, en l’absence de registre, qui, du point de vue de l’utilisateur, constitue un système de recherche institutionnalisé, il peut être injuste de tenir un utilisateur responsable alors qu’il ne savait pas vraiment qu’il ou elle utilisait des connaissances autochtones ou locales. Par conséquent, la communauté peut également se trouver en position de devoir établir que l’utilisateur avait vraiment accès à leurs connaissances et les a donc utilisées malhonnêtement. (C’est ce que les plaignants doivent établir en cas de violations de droits d’auteur présumées). Ces commentaires sont fondés sur l’idée que le registre serait national, approuvé et soutenu par le gouvernement.

Non. Une communauté ne pourrait jamais enregistrer et protéger toutes ses connaissances.

Un des principaux désavantages du système de registre est qu’il incombe aux communautés locales d’enregistrer leurs connaissances. Pour plusieurs raisons, ceci crée des problèmes insurmontables. Premièrement, il est très dur pour quiconque, sans parler d’une communauté collectivement, de déterminer (et de répertorier) ce qu’il sait. (Essayez.) Deuxièmement, il existe une grande disjonction potentielle entre ce qu’une communauté considère comme suffisamment important pour l’enregistrer et les aspects des connaissances autochtones et locales qu’une industrie commerciale peut considérer comme importants. La communauté pourrait être prise en défaut, réalisant uniquement après qu’une partie extérieure eut invoqué un aspect de leurs connaissances, qu’ils auraient dû enregistrer cet aspect. Troisièmement, l’enregistrement requiert une organisation et une mobilisation massives des communautés pour être efficace. À moins que le nouveau système de registre ne soit accompagné d’une vaste infusion de ressources financières pour soutenir cette éducation et cette mobilisation massive des communautés, il est peu probable qu’un grand nombre de communautés soit introduit efficacement dans le cycle d’enregistrement.

Finalement, la création d’un système d’enregistrement qui ne serait pas utilisé par les communautés placerait celles-ci dans une position pire que celle de n’avoir aucun registre. Si l’industrie peut utiliser les éléments qui ne sont pas enregistrés et si les communautés ne réussissent pas à enregistrer leurs connaissances, les utilisateurs en aval bénéficient d’une défense parfaite pour pouvoir utiliser les connaissances autochtones et locales sans que ce soit reconnu.

Un registre pourrait être public ou confidentiel.

Les commentaires des trois premiers espaces de points de vue sont basés sur l’idée que les registres des connaissances autochtones et locales protégées seront maintenus en tant que bases de données de brevets ouvertes et publiquement accessibles. Une autre approche consisterait à garder le registre fermé, ou confidentiel. Dans ce cas, le registre pourrait constituer un moyen d’établir, conformément à l’Article 8 ci-dessus intitulé Confidentialité, que la communauté a en fait identifié des aspects de ses connaissances qu’elle souhaite garder confidentiels et a pris des mesures pour qu’ils le restent. De la sorte, le registre servirait un objectif relatif à la preuve.

S’il doit exister des registres, les communautés autochtones et locales doivent détenir le processus d’enregistrement.

Dans une situation où les magouilles et la corruption sévissent, un faux enregistrement serait monnaie courante, avec la possibilité de diviser les peuples autochtones entre eux. Telle a été l’expérience malheureuse des peuples autochtones lorsqu’ils ont été obligés d’enregistrer leurs demandes de terre ancestrale aux Philippines dans le cadre d’un système visant à établir des droits territoriaux. Certains peuples, plus entreprenants et intrigants que d’autres, ont enregistré frauduleusement comme leur appartenant les terres ancestrales d’autres peuples. Pour minimiser la possibilité de fraude et de corruption et pour garantir l’intégrité des connaissances et des pratiques autochtones, les ressources devraient être dédiées à une campagne massive de prise de conscience parmi les peuples autochtones et les communautés locales et l’enregistrement devrait être une activité collective. Les peuples autochtones et les communautés locales devraient également discuter entre eux des éléments à enregistrer. L’inclusion des peuples autochtones et locaux dans la gestion du registre est également essentielle. En impliquant activement la communauté dans le processus d’enregistrement, les peuples et les communautés détiendront le processus et seront plus vigilants dans la sauvegarde de leurs droits.

Paragraphe 3, Option 2 ne fait pas de l’enregistrement une condition préalable de protection. Elle permet toutefois aux propriétaires d’enregistrer leurs connaissances afin de profiter d’une présomption légale, lors de l’enregistrement, stipulant que le propriétaire est en fait qualifié pour être un propriétaire.

Article 14 : Les droits conférés
Paragraphe 1 : Droits d’utilisation exclusifs ou non exclusifs

Option 1
les propriétaires des connaissances protégées conformément à ces provisions devront avoir le droit de refuser à des tiers l’autorisation de divulguer, d’utiliser ou de vendre ces connaissances.

Option 2
lorsque des tiers utilisent ou vendent des connaissances autochtones et locales protégées conformément à ces provisions, les propriétaires de ces connaissances ont droit à une indemnisation sous la forme et selon la somme définies par la réglementation [par exemple, un forfait, des droits d’auteur sur les bénéfices ou les ventes brutes, etc.] ou négociées entre les parties.

Paragraphe 2 : Droits d’intégrité et d’attribution

Option 1
lorsque des tiers divulguent, utilisent ou vendent des connaissances autochtones et locales protégées conformément à ces provisions, les propriétaires de ces connaissances ont le droit :

Élément 1
d’être pleinement reconnus comme source des connaissances

Élément 2
à l’intégrité de leurs connaissances

Élément 3
à ne pas être dépeints à tort comme les développeurs des connaissances et à ne pas faire l’objet d’une implication fausse stipulant qu’ils soutiennent la commercialisation d’un produit

Paragraphe 3 : Droits coutumiers

Option 0
aucune provision [à savoir, aucun droit coutumier]

Option 1
les propriétaires des connaissances, conformément à ces provisions, devront disposer des mêmes droits sur leurs connaissances par rapport à chacun dans [le pays qui les met en application] comme dans et parmi leurs propres communautés selon leurs propres lois et pratiques coutumières.

Paragraphe 4 : Droits transférables

Option 0
aucune provision [à savoir, les droits des Paragraphes 1-3 sont inaliénables et ne peuvent pas être transférés]

Option 1
les détenteurs de droits sur les connaissances autochtones et locales peuvent transférer n’importe quelle combinaison des droits présentés dans les Paragraphes 1-3 à un tiers.

Commentaire

Cet article fournit aux détenteurs des droits des options sur les connaissances qui sont protégées par ces provisions. La loi peut être structurée de sorte à ce que certains de ces droits puissent s’appliquer à certains types de connaissances et non aux autres. Par exemple, la loi pourrait offrir à une communauté des droits exclusifs sur l’utilisation d’une plante médicinale, mais seulement des droits non exclusifs quant à l’utilisation d’une obtention végétale, ou vice versa.

Cet article présente des droits généraux « globaux ». Dans l’Article 15, ci-dessous, nous répertorions des exemptions à ces provisions globales. Par exemple, une option dans cet article offre aux propriétaires le pouvoir d’interdire toute utilisation des connaissances protégées. Dans l’article suivant, nous donnons des options relatives aux exemptions de ce droit, par exemple les personnes physiques peuvent utiliser les connaissances pour leur propre usage privé, non commercial. Sans ces exemptions, les droits présentés dans cet article seraient plus puissants que ceux fournis dans les lois existantes sur les brevets.

Le Paragraphe 1 (droits d’utilisation exclusifs ou non exclusifs), Option 1 confère des droits exclusifs quant à l’utilisation et la reproduction des connaissances protégées.

Paragraphe 1, Option 2 : Des droits non exclusifs ne permettent pas aux détenteurs de droits d’empêcher réellement l’utilisation des connaissances protégées. À la place est créée une condition restrictive à l’avantage du détenteur de connaissances, selon laquelle les tiers, lorsqu’ils utilisent les connaissances, doivent conférer des avantages au détenteur de droits.

Le Paragraphe 2 (Droits d’intégrité et d’attribution), Élément 1 donne au créateur ou au développeur des connaissances protégées le droit d’être toujours désigné comme le créateur de ces connaissances.

Le Paragraphe 2, Élément 2 donne au détenteur de droits d’origine le droit de ne pas voir ses connaissances dégradées (ou peut-être de ne pas être dégradées de quelque façon que ce soit, selon le degré d’interprétation du droit). Théoriquement, ce droit resterait en vigueur même si les connaissances étaient transférées à un tiers.

Le Paragraphe 2, Élément 3 donne aux détenteurs de droits une protection contre l’exploitation commerciale des communautés autochtones et locales par des professionnels de la commercialisation qui pourraient attribuer à tort les origines des produits aux peuples autochtones ou locaux à des fins publicitaires.

Paragraphe 3 (Droits coutumiers) : L’idée ici consiste à étendre l’application des lois coutumières relatives au contrôle et à l’utilisation des connaissances liées aux ressources biologiques dans et parmi les communautés, à tout individu dans le pays qui applique cette loi. Ensuite, les personnes cherchant à utiliser les connaissances qui répondent aux conditions de protection présentées dans la Troisième partie devraient souscrire aux procédures ou aux restrictions usuelles mises en place. Cette option présente l’avantage d’être renseignée autant que possible par les priorités préexistantes dans les communautés autochtones et locales. Elle a le désavantage d’avoir tellement de sources juridiques différentes (chaque communauté possède vraisemblablement ses propres règles sur la nature des connaissances à protéger ainsi que sur leur mode de protection) qu’elle pourrait être inapplicable.

La relation des conditions de protection dans la Troisième partie avec les droits conférés dans la Quatrième partie
Certes, les conditions de protection incluses dans une loi nationale sui generis ont un impact sur les droits qui peuvent ou doivent être conférés, et vice versa. Par exemple, il serait impossible de conférer des droits à quiconque dans la juridiction si le seul critère de protection était la confidentialité. Comme précisé précédemment, la confidentialité est une condition qui crée une obligation uniquement sur le confident (et, peut-être, par le biais d’un nouvel amendement légal, sur les parties en aval qui prennent connaissance des informations par abus de l’obligation du confident). Les droits dont jouit celui qui accorde la confidentialité par rapport à celui qui en bénéficie peuvent toutefois être des droits exclusifs, non exclusifs ou d’attribution et d’intégrité.

Si l’originalité est la seule condition de protection, les responsables politiques pourraient alors vouloir prendre en compte des droits non

exclusifs et des droits d’intégrité et d’attribution (plutôt que des droits exclusifs), ceci parce que pratiquement tout élément peut être original, quelle que soit sa banalité ou son évidence. Cela fait partie de la logique selon laquelle la protection des droits d’auteur s’étend uniquement à l’expression des idées et non aux idées elles-mêmes : l’originalité étant si facile à atteindre d’un point de vue technico-juridique, les idées du monde entier seraient toutes sous contrôle privé à l’heure qu’il est si l’originalité justifiait cette protection. Au lieu de cela, la loi sur les droits d’auteur divise les idées et les expressions en deux et protège uniquement les expressions, laissant les idées dans le domaine public. Nous ne souhaitons toutefois pas être perçus comme suggérant que les lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales doivent par conséquent importer la dichotomie idée/expression. Il est clair (au moins dans le contexte des connaissances liées aux ressources biologiques) que ce qui importe le plus aux yeux des peuples autochtones et locaux, c’est de protéger leurs idées et leurs connaissances substantielles et non simplement d’exprimer ces connaissances. C’est pourquoi nous suggérons des droits non exclusifs et d’attribution pour les idées (pour utiliser le vocabulaire des droits d’auteur) plutôt que des droits exclusifs simplement pour une partie des connaissances (à savoir, l’expression de celles-ci). Bien entendu, pour les connaissances sacrées et sensibles, cette approche risque de ne pas offrir un degré de protection satisfaisant. Pour ces connaissances, des droits exclusifs peuvent constituer la seule forme acceptable de protection.

Sinon, lorsque la nouveauté à l’extérieur de la communauté figure comme condition de protection, les responsables politiques pourraient se sentir plus à l’aise en examinant des droits exclusifs associés à ces connaissances. Le fait qu’une chose est nouvelle à l’extérieur de la communauté implique que les membres qui n’appartiennent pas à la communauté ne seraient pas privés des activités auxquelles ils prendraient part autrement. De la sorte, la nouveauté représente un seuil quelque peu plus élevé que l’originalité.

En ce qui concerne les connaissances représentées dans des produits traditionnels ou fabriqués par des peuples autochtones et locaux dans une certaine région, il est plus difficile de se prononcer. L’exigence de méthodes et de matériaux de fabrication traditionnels fait penser au premier abord que les produits pourraient être si particuliers aux yeux du peuple demandant les droits que le reste du monde ne sentira pas cela comme une obligation de conférer des droits exclusifs sur leur utilisation, leur reproduction et leur vente. D’un autre côté, certains produits pourraient être simples et déjà en production par des membres n’appartenant pas à la communauté et qui ont développé seuls des pratiques identiques. Cela semblerait injuste de les empêcher de prendre part à cette activité ou de les obliger à payer un loyer ou des droits d’auteur. Par respect pour ce type de critique, la loi existante sur les nominations géographiques confère des

droits exclusifs uniquement en ce qui concerne le nom d’un produit et non sa reproduction ou sa vente réelle sous d’autres noms par d’autres parties. La même protection (uniquement pour le nom d’un produit) suffira-t-elle dans le contexte des protections de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales? Cela dépendra du produit en question et des objectifs politiques que la loi est censée promouvoir. Les responsables politiques devraient également prendre en compte le degré auquel le produit avait déjà été produit indépendamment au sein de la juridiction.

Certains commentateurs dans le domaine ont déclaré que les droits dans un système de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales doivent être non exclusifs (par exemple, la communauté aurait le droit d’être désignée comme les auteurs d’un rituel et d’un médicament et de percevoir des droits d’auteur à partir de la vente d’un livre dans lequel figure la description). Beaucoup de groupes de communautés autochtones et locales sont toutefois bien moins intéressés par la récupération des loyers d’utilisation de leurs connaissances que par la possibilité d’être en mesure d’interdire des « prises » entières qui violent l’intégrité de leurs connaissances et sapent leur valeur culturelle.

Il peut exister des moyens de sortir de cette impasse dans une loi nationale de propriété intellectuelle sui generis. La loi pourrait conférer des droits différents sur les connaissances qui ont rempli des conditions de protection différentes. Par exemple, si les connaissances étaient originales et incarnaient un produit traditionnel, elles pourraient devenir l’objet de droits non exclusifs et d’attribution. Si, en plus, elles étaient nouvelles à l’extérieur de la communauté ou confidentielles, elles pourraient devenir l’objet d’une certaine forme de droit exclusif.

Prenons l’exemple suivant. Les membres désignés de la communauté A prennent part à un rituel impliquant la bénédiction et l’application d’une mixture de plantes médicinales. Le chercheur X souhaite publier une description de ce rituel et du médicament. Supposons que le rituel et la mixture trouvent leur origine dans la communauté et soient l’expression de méthodes et de produits traditionnels. Comme tels, la communauté bénéficierait de droits non exclusifs en ce qui concerne ces connaissances (à savoir, la communauté devrait être reconnue comme la source des connaissances et recevrait des droits d’auteur sur la vente du livre contenant les descriptions). Cela pourrait être valable. Mais supposons, de plus, que le rituel et la mixture médicinale sont sacrés et que l’intérêt primordial de la communauté consiste à interdire entièrement la reproduction (à savoir, la publication). Si la communauté peut prouver que les connaissances sont nouvelles à l’extérieur de la communauté ou qu’elles ont été révélées uniquement suite à un abus de confiance, la communauté pourrait alors recevoir le droit exclusif d’interdire le chercheur X de les publier (si la nouveauté ou la confidentialité font partie d’un plan progressif de conditions

Point de vue n° 8 : Quel doit être le degré des contrôles sur la propriété intellectuelle/les connaissances autochtones et locales protégées?

La force des droits doit être inversement proportionnelle à leur champ d’application.

La force des droits conférés, conjointement avec la protection des connaissances autochtones et locales, doit être relative à l’étendue des classes ou des éléments des connaissances à protéger. Si la loi devait s’étendre à toutes les connaissances autochtones et locales, il serait sensé de limiter les droits associés car si toutes les connaissances autochtones et locales étaient soumises à des droits très forts, la vitesse globale et la facilité de passation des connaissances seraient sévèrement réduites. Par conséquent, si toutes les connaissances autochtones et locales devaient être protégées, nous pourrions décider d’appliquer uniquement le droit d’attribution. Inversement, pour des catégories plus restreintes de connaissances (par exemple, les connaissances incarnées dans des plantes spécifiques développées par des communautés autochtones et locales), nous pourrions accorder des droits plus restrictifs, tels que le droit d’interdire la reproduction à des fins commerciales.

Les droits sont les droits et ne doivent pas être sapés par des considérations utilitaristes.

Les peuples autochtones et locaux ont le droit de faire protéger leurs connaissances non seulement parce que leur protection créera des incitations à plus d’innovations, mais parce qu’elles leur appartiennent. Cela n’a pas d’importance si la création de droits forts pour une large portée de connaissances entrave le système (si des communautés choisissaient fermement de refuser leur consentement). Il existe des preuves de l’effet négatif des droits de propriété intellectuelle existants sur les transferts de technologies pour la R & D dans les sciences de la santé et de l’agriculture. Pourquoi devons-nous nous fier à des innovateurs du secteur officiel possédant des droits forts, et non aux communautés autochtones et locales?

de protection dans le cadre de la loi ou d’une loi complètement distincte). Il serait possible d’obtenir un résultat similaire si la loi incluait la possibilité d’une référence ad hoc aux lois coutumières de la communauté en question afin de prouver si la loi communautaire a ou non interdit la reproduction des connaissances concernées.

Cette discussion n’est pas destinée à constituer une série de recommandations sur les conditions de protection et sur les droits conférés. Elle vise simplement à illustrer les différents facteurs que les responsables politiques doivent prendre en compte.

Paragraphe 4 (Droits transférables) : Cette option crée la possibilité qu’une communauté puisse vendre ou donner ses droits de propriété intellectuelle sui generis sur des connaissances protégées. Une communauté aurait également la possibilité d’aliéner certains droits et d’en conserver d’autres associés aux mêmes connaissances protégées. La plupart des commentaires sur le sujet supposent que les droits de propriété attribués à des communautés autochtones et locales concernant leurs connaissances ne doivent pas être aliénables. Il ne peut en être autrement sous peine de saper la valeur culturelle de la création des protections à l’origine.

Dans les lois de propriété intellectuelle de tous les pays que nous connaissons, les droits sur les brevets et les droits d’obtention végétale peuvent être transférés d’une partie à une autre. Les inventeurs et les sélectionneurs de plantes peuvent vendre leurs droits à la personne de leur choix. Ou, à leur mort, leurs droits peuvent être transmis par héritage. Après ce transfert, la deuxième partie dispose de tous les droits de l’inventeur d’origine et l’inventeur d’origine n’en a aucun. Il appartient donc au deuxième propriétaire de déterminer s’il souhaite faire valoir ses droits à la propriété intellectuelle et amener les demandes de licences à utiliser l’invention ou l’obtention végétale protégée.

La seule exception à cette règle générale d’aliénabilité est un ensemble variable de droits, connus sous le nom de « droits moraux », figurant dans la législation sur les droits d’auteur de certains pays.

En général, les lois nationales sur les droits d’auteur incluant des droits moraux contiennent une combinaison des éléments suivants : le droit d’attribution (pour être toujours reconnu comme l’auteur du travail) ; le droit d’intégrité de l’œuvre (à savoir, même après qu’elle a été vendue, l’œuvre ne peut pas être modifiée de façon à nuire à la réputation de l’artiste) ; et le droit de ne pas recevoir à tort une œuvre, que les œuvres soient ou non protégées par droits d’auteur. L’Article 6 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques présente les deux premiers droits.

En France, la loi n’autorise pas un auteur à renoncer à ces droits. Au Canada, la loi permet à l’auteur de renoncer à ces droits selon sa volonté. Aux États-Unis, ils existent uniquement pour un nombre restreint d’œuvres conformément à la loi sui generis sur les artistes plasticiens.

Dans la loi sur les droits d’auteur, les droits qui ne sont pas des droits moraux sont appelés droits économiques. Nous nous sommes sentis obligés d’adopter cette terminologie ici (à savoir, « droits économiques ») en raison de la nature très différente des connaissances autochtones et locales. Un gouvernement créant des lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales pourrait décider de traiter tous les droits conférés aux détenteurs de connaissances autochtones et locales comme des droits moraux. Telle est la position préconisée par le Réseau tiers monde dans sa loi sur les droits intellectuels communautaires dans laquelle il est stipulé que toutes les connaissances autochtones et locales sont inaliénables. Après tout, la prise de conscience du potentiel commercial des connaissances autochtones et locales n’est qu’une raison parmi d’autres pour créer des lois destinées à promouvoir, protéger et préserver ces connaissances.

Le transfert des droits de propriété ne doit pas être confondu avec la création des accords de licence qui permettent aux titulaires d’une licence d’utiliser des connaissances protégées. En accordant des licences, les propriétaires de la propriété intellectuelle continuent à conserver leurs droits de propriété sous-jacents.

Article 15 : Exemptions des droits conférés
Paragraphe 1 : Utilisation privée

Option 0
aucune provision [à savoir, les utilisations privées ne sont pas exemptes de la gamme d’utilisations que les détenteurs de droits peuvent interdire]

Option 1
les droits conférés quant aux connaissances autochtones et locales dans l’Article 14 ne sont pas violés par les actes des personnes physiques [à savoir, autres que des sociétés] agissant pour leur compte et ne poursuivant pas d’objectifs commerciaux.

Paragraphe 2 : Recherche éducative

Option 0
aucune provision [à savoir, l’utilisation des connaissances pour une recherche purement universitaire et éducative sans avoir obtenu au préalable l’autorisation est interdite]

Option 1
les droits conférés quant aux connaissances autochtones et locales dans l’Article 14 ne sont pas violés par l’utilisation des connaissances dans une institution éducative à des fins :

Élément 1
d’enseignement

Élément 2
de recherche [c’est-à-dire non liées à l’exploitation commerciale de ces connaissances]

Paragraphe 3 : Recherche commerciale

Option 0
aucune provision [à savoir, l’utilisation de connaissances protégées pour une recherche commerciale sans avoir obtenu au préalable l’autorisation du détenteur de droits est interdite]

Option 1
les droits conférés dans l’Article 14 ne sont pas violés par l’utilisation des connaissances par des chercheurs commerciaux afin de développer :

Élément 1
de nouvelles obtentions végétales

Élément 2
d’autres innovations susceptibles de provenir des connaissances autochtones et locales protégées

Paragraphe 4 : Utilisations coutumières

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption, même pour les utilisations coutumières des connaissances par les peuples autochtones et les communautés locales]

Option 1
en dépit des droits conférés par cette loi, le peuple autochtone et local devra être autorisé à utiliser des connaissances autochtones et locales tant que l’utilisation est conforme aux pratiques et utilisations coutumières.

Commentaire

Les options des droits conférés sur des connaissances autochtones et locales protégées couvrent une vaste gamme d’utilisations potentielles. Cet article comprend des options qui réduiraient ces restrictions. Les législateurs pourraient également élaborer plus précisément les « droits conférés » dans le premier cas. Les exemptions telles que celles-ci ne seraient alors plus nécessaires. La manière dont nous avons présenté les droits puis les exemptions à ces droits est courante dans la législation sur la propriété intellectuelle.

Le Paragraphe 1 (Utilisation privée), Option 1 exempte les personnes physiques de devoir obtenir l’autorisation des détenteurs des connaissances protégées tant qu’elles utilisent ces connaissances uniquement pour un usage privé. La non-inclusion de cette exemption rendrait cette loi plus restrictive que les lois sur les brevets de plusieurs pays, qui autorisent des exemptions relatives à l’utilisation privée. L’Article 27 de la Convention sur le brevet européen (CBE) fournit une telle exemption, ce qui n’est pas le cas de la loi américaine sur les brevets (35 USC 100).

Le Paragraphe 2 (Recherche éducative), Option 1 exempte l’utilisation des connaissances protégées dans un cadre universitaire de recherche non orientée commercialement. La loi américaine sur les brevets comporte des

exemptions « d’usage loyal » relatives à l’usage privé et éducatif. Toutefois, beaucoup de pays ne possèdent pas de telles exemptions. L’usage loyal au Canada et au Royaume-Uni n’exempte pas toutes les utilisations à des fins privées et éducatives et, en effet, les droits d’auteur sont dus aux coopératives qui gèrent ces droits pour la plupart des reproductions éducatives, à un tarif fixe déterminé par le gouvernement. Ces tarifs peuvent être moindres pour les institutions à but non lucratif, mais ils ne sont pas abandonnés. Il n’existe aucune raison pour laquelle les peuples autochtones et les communautés locales ne devraient pas également profiter du régime de licence collective dans les états où il est établi, et simplement déterminer des tarifs différents pour les différentes sortes d’usages de violation.

Le Paragraphe 3 (Recherche commerciale), Option 1, Élément 1 reflète l’exemption des obtenteurs de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV), qui permet aux obtenteurs végétaux d’utiliser une obtention végétale protégée afin de développer une autre obtention améliorée sans demander l’autorisation. Toutefois, seul le développement est libre, mais pas l’exploitation commerciale suite à l’obtention développée, qui peut nécessiter l’autorisation du détenteur de droits.

Le Paragraphe 3, Option 1, Élément 2 est ajouté car ces provisions s’appliquent à une plage bien plus grande de connaissances autochtones et locales que les seules obtentions végétales. De nouveau, seule l’utilisation des connaissances pour le développement de l’innovation serait libre de toute autorisation ; l’exploitation commerciale consécutive de l’innovation nécessiterait l’autorisation du détenteur de droits.

Le Paragraphe 4 (Utilisations coutumières), Option 1 possède l’avantage de ne pas tenter d’introduire les usages coutumiers dans une exemption ou une combinaison des autres exemptions présentées aux Paragraphes 1-3. Il se peut, par exemple, qu’un groupe autochtone ne se sente pas à l’aise même avec une utilisation privée de ses connaissances si celle-ci n’est pas conforme à la pratique coutumière. La reproduction d’un dessin sacré sur un T-shirt, même si elle est destinée au seul usage privé d’une personne, pourrait ne pas être acceptable. Une exemption liée à un usage coutumier — ayant autorisé la reproduction du dessin dans un cadre et sur un support plus coutumiers, indépendamment du fait qu’il était ou non privé — serait plus appropriée. Un avantage évident de ce type d’exemption serait sa flexibilité. Chaque communauté aurait différentes coutumes. L’avantage des autres exemptions est qu’elles s’appliquent à toutes les connaissances, dans toutes les situations.

Article 16 : Durée des droits conférés
Paragraphe 1 : Durée identique pour tous les droits

La durée des droits conférés dans l’Article 14 doit être :

Option 1
perpétuelle pour tous les droits octroyés.

Option 2
pendant [une centaine d’années] [soixante ans] [vingt ans] [une autre durée] pour tous les droits octroyés.

Option 3
pendant toute la durée d’utilisation de ces connaissances par le détenteur de droits. Après une baisse significative de l’usage coutumier, les connaissances reviennent dans le domaine public et tous les droits expirent.

Option 4
[perpétuelle] [un certain nombre d’années] pour le détenteur de droits d’origine. Si le détenteur de droits d’origine transère ces droits, ces derniers dureront uniquement un [nombre plus court] d’années calculé à partir de la date du transfert.

Paragraphe 2 : Durée différente pour des droits différents

Option 1
la durée des droits conférés à l’Article 14 durera [pendant différentes périodes de temps en fonction de la force des droits octroyés] :

Élément 1
à perpétuité pour les droits d’intégrité et d’attribution

Élément 2
[à perpétuité] [une période plus courte] années pour les droits non exclusifs

Élément 3
[à perpétuité] [une période plus courte que celle accordée pour les droits non exclusifs] années pour les droits exclusifs

Paragraphe 3 : Durée différente pour des conditions de protection différentes

Option 1
les droits dureront :

Élément 1
[perpétuellement] pour les connaissances gardées confidentielles au sein du groupe concerné de détenteurs de connaissances

Élément 2
[perpétuellement] [moins que dans l’Élément 1] années pendant lesquelles la nouveauté est une condition de protection

Élément 3
[perpétuellement] [moins que dans les Éléments 1 et 2] [nombre quelconque d’] années pendant lesquelles l’originalité est une condition de protection

Commentaire

Nous ne prétendons pas couvrir toutes les possibilités dans le Paragraphe 3, Éléments 1-3 ci-dessus. Elles sont plutôt destinées à illustrer les types de considérations que les responsables politiques devraient traiter.

La discussion sur la durée appropriée de la protection de propriété intellectuelle relative aux connaissances autochtones et locales se révèle être un microcosme de toutes les questions traitées dans ce volume. La durée appropriée dépend de :

  1. l’objectif de création d’une loi de propriété intellectuelle sui generis relative aux connaissances autochtones et locales à l’origine (quatre de ces objectifs sont abordés à la Rubrique 2, Section 1, A.1-A.4, ci-dessus) ;
  2. la portée des connaissances protégées (qui dépend de la définition des connaissances autochtones et locales de la Deuxième partie et des conditions de protection de la Troisième partie, ci-dessus) ; et
  3. la nature des droits conférés (par exemple, exclusif par opposition à non exclusif), comme présentée dans la Quatrième partie, ci-dessus.

Par exemple, si l’un des objectifs de l’appropriation des connaissances autochtones et locales stipule qu’elles préserveront d’une manière ou d’une autre la valeur culturelle de ces connaissances pour ses détenteurs, la logique suggère que la protection ne pourra jamais prendre fin sans un certain coût culturel pour la communauté d’où elles viennent. Par conséquent, les droits conférés doivent être perpétuels. D’un autre côté, un principe utilitariste très différent sous-tend l’établissement de droits limités dans le temps dans les lois de propriété intellectuelle existantes. Théoriquement du moins, les lois de propriété intellectuelle existantes obéissent à un équilibre culturel utilitariste entre (a) la nécessité de créer des incitations à la créativité individuelle, et (b) l’avantage pour le public de la divulgation de la nature de ces créations (et en fin de compte de la possibilité de les copier). L’expiration de la protection occupe une grande partie (et la plus orientée vers le public) de l’équilibre adopté par la loi de propriété intellectuelle. À première vue, le principe « culturellement intégral » de la protection infinie ne peut pas être concilié avec le principe utilitariste des droits limités dans le temps. L’élaboration

d’une solution réalisable est cruciale pour la réussite de la création d’une loi de propriété intellectuelle sui generis. Les responsables politiques devront finalement décider quelle est la durée des droits qui exprime le mieux leurs objectifs globaux pour la législation.

En même temps, les responsables politiques devront également traiter les facteurs combinés de (a) l’ampleur de la classe de connaissances qu’ils aimeraient protéger, et (b) la force de cette protection. Si les conditions de protection étaient telles qu’une grande partie des connaissances autochtones et locales peu spécialisées pourrait être protégée et si les droits conférés conjointement avec ces connaissances étaient exclusifs, il serait alors sensé que la durée de protection soit plus courte. D’un autre côté, si les droits conférés quant à ces connaissances étaient relativement faibles (par exemple, des droits non exclusifs et d’intégrité), la durée de ces droits pourrait être plus longue.

Toute limite à la durée des droits implique la nécessité de définir la date de début de la protection. La question nous renvoie à l’Article 13, Paragraphe

Point de vue n° 9 : Quelle doit être la durée des droits de protection?

Eternelle!

Les connaissances autochtones et locales sont inaliénables ; par conséquent, les contrôles de propriété intellectuelle sui generis doivent durer éternellement. Une durée moindre entraîne des résultats absurdes : une protection de 20 ans pour des connaissances qui se sont accumulées depuis des milliers d’années.

La durée doit être soumise à des considérations utilitaristes.

Les connaissances autochtones et locales sont inaliénables. Mais ce principe n’a aucune implication sur la période de la protection de propriété intellectuelle, excepté par une mauvaise analogie. Après l’expiration de la période de l’usage exclusif protégé, personne ne va retirer les connaissances aux communautés autochtones et locales. Le principe d’inaliénabilité serait toujours respecté après l’expiration de la protection. Par conséquent, la durée des protections de propriété intellectuelle pour les connaissances autochtones et locales peut également être soumise à des considérations utilitaires. Par exemple, les lois nationales de protection des connaissances autochtones et locales doivent également avoir pour objectif de maximiser le flux de connaissances. Par conséquent, la durée de la protection doit être inversement proportionnelle à son champ d’application et à sa force.

En outre, les communautés non autochtones et non locales n’existent pas dans les vides culturels et spirituels. Les connaissances font également partie intégrante de leur identité. Dans ce cas, pourquoi les communautés autochtones et locales doivent-elles obtenir une protection illimitée alors que ce n’est pas le cas des autres communautés?

Les droits doivent durer tant que les connaissances sont utilisées par la communauté (un compromis).

Les droits de contrôle exercés par les communautés sur leurs connaissances doivent durer aussi longtemps que la communauté utilise ces connaissances

3, dans lequel le groupe Crucible examine des options portant sur les actions que les détenteurs de connaissances devront entreprendre pour pouvoir bénéficier des droits. Si l’enregistrement n’est pas nécessaire, la protection doit commencer dès que les autres conditions de protection sont remplies. Il y a également la possibilité que la protection doive commencer dès la première utilisation par un tiers des connaissances protégées.

Conformément à la plupart des options législatives incluses dans ce recueil, les connaissances protégées ne changent pas lorsqu’elles ont obtenu d’être protégées. Tandis qu’il est vrai que les connaissances autochtones et locales sont dynamiques et toujours changeantes, les unités ou les instances (par manque de terme plus approprié) de ces connaissances qui peuvent être protégées conformément à ces provisions sont gelées au moment de la protection. Tous les changements ou les bénéfices progressifs apportés à ces connaissances après qu’elles sont devenues l’objet d’une protection de propriété intellectuelle ne seraient pas protégés par l’octroi initial d’un droit de propriété intellectuelle. Ces bénéfices progressifs devraient plutôt dépendre de demandes consécutives (quelles que soient les exigences des provisions) de protection.

En l’absence d’exigences administratives d’attribution de protection à une communauté — comme dans le cas de la loi sur les droits d’auteur dans plusieurs pays, qui attribue automatiquement les droits d’auteur à l’auteur d’une œuvre — une telle « demande effectuée de nouveau » serait en grande partie fictive car toute évolution originale d’une œuvre serait automatiquement protégée. Cela s’applique également aux connaissances qui sont protégées car confidentielles. (Pour plus d’informations sur la confidentialité, consultez l’Article 8, ci-dessus.)

Certains ont soutenu que la protection de propriété intellectuelle sui generis doit être élaborée explicitement pour couvrir les connaissances qui continuent de changer et d’évoluer. Dans le point de vue n°4, ci-dessus, il est stipulé que l’inflexibilité de la protection contribue au « gel » et à l’éventuelle érosion des connaissances et des cultures autochtones et locales.

Le Paragraphe 1 (Durée identique pour tous les droits) inclut trois options, chacune pour une période différente. Ce qui unit ces trois options, c’est que tous les droits potentiels qui pourraient être inclus dans la législation auraient la même durée, quelle que soit la nature des connaissances protégées, la force des droits octroyés, etc.

Le Paragraphe 2 (Durée différente pour des droits différents) inclut des options dans lesquelles la durée des droits conférés varierait en fonction de la force des droits conférés.

Le Paragraphe 3 (Durée différente pour des conditions de protection différentes) inclut des options dans lesquelles la durée des droits conférés varierait en fonction des conditions de protection qui sont finalement incluses dans la loi.

Article 17 : Licences obligatoires

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune condition dans laquelle les licences obligatoires peuvent être accordées]

Option 1
l’autorité compétente peut ordonner aux propriétaires des connaissances autochtones et locales d’accorder des licences à des tiers afin qu’ils utilisent les connaissances autochtones et locales lorsque :

Élément 1
le détenteur de droits abuse de ses droits [par exemple, définit des prix artificiellement élevés, rejoint un groupement de droits de propriété intellectuelle anticoncurrentiel avec d’autres détenteurs de droits de propriété intellectuelle, etc.]

Élément 2
le détenteur de droits ne réussit pas à rendre disponible une partie adéquate des connaissances, par son propre approvisionnement ou par une licence, dans des situations où l’autorité compétente décide qu’il existe un intérêt public prépondérant. Ces situations sont, entre autres :

  1. urgences nationales ;
  2. questions environnementales ;
  3. problèmes de santé publique ; ou
  4. autres questions.
Commentaire

Les licences obligatoires sont délivrées en tant que recours aux situations dans lesquelles une autorité compétente détermine (1) que le propriétaire de la propriété intellectuelle abuse de ses droits exclusifs, ou (2) que, bien que le propriétaire de la propriété intellectuelle n’abuse pas de ses droits, l’intérêt public quant à la disponibilité d’une technologie protégée l’emporte sur l’intérêt du propriétaire de la protection intellectuelle dans ses droits exclusifs.

Les licences obligatoires ne sont pas pertinentes si les droits conférés conjointement avec la protection des connaissances sont non exclusifs.

Certains membres du groupe Crucible estiment que nous ne devons même pas inclure de section sur les licences obligatoires car mettre en œuvre ces options reviendrait à créer une arme pour les plus forts qui s’en serviraient contre les plus faibles. D’autres pensent toutefois qu’une fois qu’une nouvelle classe de connaissances est soumise à des droits de propriété intellectuelle — que la partie tirant avantage de cette protection soit faible ou

forte — il est absolument nécessaire de fournir au gouvernement une « porte de sortie » afin de garantir que l’intérêt public bénéficie d’une protection minimum contre les pratiques potentiellement préjudiciables des propriétaires de la protection intellectuelle.

Article 18 : Pratiques anticoncurrentielles
Commentaire

Une autre restriction potentielle de la liberté des propriétaires de la propriété intellectuelle à exercer leurs droits exclusifs vient sous la forme de lois de concurrence ou antitrust. Les lois de concurrence de beaucoup de pays comportent des provisions destinées à empêcher les propriétaires de la propriété intellectuelle de « mettre en commun » leurs brevets, créant ainsi des cartels monopolistes ou organisant des accords d’approvisionnement entre eux, etc. Le groupe Crucible n’analysera pas les options de ces types de lois dans ce volume.

Cinquième partie : Questions procédurales/administratives

Article 19 : Accords de licence
Paragraphe 1 : Approbation

Option 0
aucune provision [à savoir, seul le détenteur de droits doit approuver les accords]

Option 1
l’[autorité compétente] devra être notifiée d’un accord de licence proposé relatif à l’utilisation des connaissances protégées avec ces provisions.

Les accords de licence relatifs à l’utilisation des connaissances autochtones et locales seront nuls et non avenus excepté si, outre les détenteurs de connaissances, l’[autorité compétente] donne également son approbation.

L’[autorité compétente] devra approuver l’accord dans les [nombre] mois qui suivent à condition que l’accord réponde aux conditions minimales présentées dans le Paragraphe 2 de cet article.

Option 2
l’[autorité compétente] devra, à la demande d’un groupe autochtone ou local, fournir à ce groupe des informations, une assistance et des conseillers experts afin de mener une négociation d’accord de licence conformément à cette loi.

Paragraphe 2 : Conditions d’approbation

Tous les accords de licence conclus entre les détenteurs de droits et les titulaires de la licence [doivent au minimum] [peuvent] spécifier :

Option 0
aucune provision [à savoir, aucune condition spécifiée]

Option 1

Élément 1
des détails complets sur l’historique de l’entreprise/l’institution du titulaire de la licence

Élément 2
des détails complets sur la recherche dans laquelle est engagé le titulaire de la licence

Élément 3
l’utilisation prévue des connaissances autochtones et locales recherchées par le titulaire de la licence

Élément 4
la nature des droits que le titulaire de la licence peut rechercher quant aux innovations basées sur les connaissances protégées dans ce pays et dans d’autres

Élément 5
les termes minimaux concernant le partage des profits [comme établi dans les mesures gouvernementales]

Élément 6
que les spécimens de tous les matériaux biologiques doivent être déposés dans un institut en ce qui concerne le dépôt de ce type de matériau dans ce pays

Élément 7
que toutes les connaissances autochtones et locales recueillies doivent être résumées par écrit et déposées dans un institut basé dans ce pays

Élément 8
que les technologies provenant d’un matériau biologique ou de connaissances locales d’une communauté particulière doivent être mises à disposition de cette communauté [de manière illimitée] [à un coût établi au prorata prenant en considération le coût de production] [à un coût établi au prorata prenant en considération la valeur boursière]

Élément 9
qu’une partie de la recherche entreprise par le demandant doit être menée en partenariat avec des membres de la communauté concernée ou avec un organisme associé à la communauté

Élément 10
que le titulaire d’une licence doit inclure des informations concernant la source des connaissances autochtones et locales, ainsi que le degré de confiance qui leur est accordée, connaissances recueillies conformément à l’accord figurant dans toutes les demandes de droits de propriété intellectuelle sur les technologies provenant de ces matériaux biologiques et des connaissances locales

Élément 11
que le titulaire d’une licence entreprendra de former les gens du pays

Élément 12
que le titulaire d’une licence mettra toutes les technologies utilisant les connaissances fournies par le détenteur de droits à la disposition du détenteur de droits à des termes préférentiels

Paragraphe 3 : Publication de la demande

Option 0
aucune provision [à savoir, aucun besoin de publier la demande]

Option 1
le titulaire d’une licence devra publier un compte-rendu écrit de sa demande d’autorisation d’utiliser des connaissances protégées par cette loi. La publication devra inclure des détails sur les domaines particuliers, les communautés susceptibles d’être impliquées, le but de la recherche ainsi que l’identité de tous les partenaires impliqués dans l’utilisation des connaissances protégées.

Paragraphe 4 : Consultations

Option 0
aucune provision

Option 1
l’[autorité compétente] devra organiser des consultations [publiques] avec les parties concernées en ce qui concerne l’utilisation prévue des connaissances autochtones et locales.

Commentaire

Cet article traite de l’approbation des accords de licence en ce qui concerne les connaissances protégées par cette loi. Les lecteurs remarqueront qu’il existe beaucoup de points communs entre la négociation d’une licence d’utilisation des connaissances protégées conformément à ces provisions et la négociation des accords d’accès aux ressources biologiques conformément aux lois d’accès. Les exigences substantielles du Paragraphe 2 ressemblent beaucoup à celles que les demandants doivent négocier pour obtenir l’accès conformément à l’EO 247 des Philippines, la Décision du pacte andin No. 391, le Projet de loi indienne sur la préservation de la biodiversité, et à celles présentées sous la Rubrique 1, Section 2, Articles 7, 8 et 9 de ce volume.

Le Paragraphe 1 (Approbation) aborde la question suivante : qui doit être autorisé à examiner les demandes d’utilisation des connaissances autochtones et locales protégées? Les détenteurs de droits certainement. Il a toutefois été suggéré qu’afin de protéger les intérêts des communautés autochtones et locales, l’autorité gouvernementale doit également s’impliquer dans le processus de consentement à la demande.

Les options figurant dans ce paragraphe ressemblent beaucoup à celles répertoriées sous la Rubrique 1, Section 2, Article 6. Beaucoup de lois destinées à réglementer l’accès (par exemple, l’EO 247 des Philippines, le Projet de législation Lao sur l’accès, le Projet de loi indienne sur la préservation de la biodiversité, la Décision du pacte andin No. 391, les Provisions du Projet de l’Organisation de l’unité africaine (OUA)) exigent le consentement du gouvernement national, en plus de celui des communautés locales, lorsque des étrangers demandent l’accès aux connaissances autochtones et locales et aux ressources biologiques sur les terres autochtones et locales.

Le Paragraphe 2 (Conditions d’approbation) aborde la possibilité d’inclure des termes substantiels obligatoires dans tous les accords de licence concernant les connaissances autochtones et locales protégées. Bien entendu, une autre solution consisterait à ne pas inclure ces termes et à autoriser les parties à parvenir à s’entendre par elles-mêmes. Le juste milieu serait de demander aux parties d’examiner un formulaire dans lequel elles indiqueraient qu’elles ont considéré chaque option répertoriée. Elles ne seraient pas obligées d’inclure chaque terme dans leur accord, mais elles seraient obligées d’indiquer qu’elles ont pris le terme en compte. Cela empêcherait au moins les négociateurs autochtones et locaux de ne pas comprendre les types d’avantages qu’ils pourraient négocier. La plupart des autres lois de propriété intellectuelle n’incluent pas ce type de provisions détaillées pour réglementer les processus et les termes de licence. Toutefois,

la loi de concurrence d’un grand nombre de pays interdit d’inclure certaines clauses dans les accords de transfert de technologies susceptibles d’entraîner une concurrence et un contrôle du commerce injustes.

En l’absence de conditions obligatoires, un déséquilibre dans les négociations risque d’obliger les communautés autochtones et locales à accepter moins qu’elles auraient pu obtenir d’une transaction si les conditions avaient été obligatoires à l’origine. Il est manifeste qu’il existe un risque que la partie cherchant à utiliser les connaissances autochtones et locales ne les utilise pas si la loi est trop exigeante.

Les responsables politiques pourraient souhaiter préserver la flexibilité sur les termes à inclure dans chaque contrat. La flexibilité est nécessaire pour prendre en compte le fait que la signification de la contribution des

Point de vue n° 10 : Le gouvernement doit-il être impliqué dans le processus de licence?

Bien entendu.

Etant donné le déséquilibre des pouvoirs entre les communautés autochtones et locales et les parties multinationales qui utilisent les connaissances autochtones et locales, l’implication du gouvernement est essentielle pour garantir que les intérêts des communautés autochtones et locales ne sont pas bafoués. Le rôle du gouvernement dans l’approbation ou le manque de preuve d’utilisation par autrui des connaissances autochtones et locales se limiterait à assurer que les communautés autochtones et locales ne sont pas volées. Dans beaucoup de pays, le gouvernement national joue déjà son rôle en ce qui concerne les ventes prévues des terres des communautés aborigènes. Certains affirmeraient que la CDB réclame uniquement le CIP des gouvernements nationaux, et non le consentement de la communauté. Les communautés sont ainsi heureuses d’être incluses! Une extension logique et un avantage accessoire à l’incorporation des gouvernements dans le processus de consentement seraient d’obliger les gouvernements à poursuivre les contrevenants qui utilisent des connaissances autochtones et locales protégées sans demander l’autorisation. Entre en scène le médiateur national de la protection des connaissances autochtones et locales.

Pas question.

Pourquoi les communautés autochtones et locales de- vraient-elles obtenir la permission de leur gouvernement pour faire ce qu’elles souhaitent de leurs connaissances protégées alors que les détenteurs de droits sur les brevets, les droits d’auteur et l’obtention végétale n’ont pas à le faire? Pourquoi ce nouveau domaine législatif en développement devraitil adopter cet ancien paternalisme envers les intérêts des communautés autochtones et locales? Il est vrai que les lois nationales existantes sur l’accès intègrent le CIP du gouvernement en plus de celui des communautés locales. Mais ce problème concerne uniquement les lois d’accès. Elles sont structurées à l’avantage des gouvernements nationaux. Il serait préférable pour les communautés que les gouvernements ne soient pas obligés de s’immiscer dans leurs transactions.

Peut-être, mais juste un peu.

La participation gouvernementale serait acceptable si son rôle se restreignait légalement à des études opportunes de dernière minute de tous les accords de licence non finis sur les connaissances autochtones et locales afin de garantir que les communautés n’obtiennent pas significativement moins que la valeur boursière de leurs connaissances. Si cette option était associée à la création d’un médiateur de la protection des connaissances autochtones et locales, elle serait plus intéressante.

Une autre solution consisterait à impliquer le gouvernement uniquement à la demande d’un groupe réalisant une transaction et demandant une assistance.

connaissances locales au développement de la technologie dérivée sera différente selon chaque cas. Les responsables politiques pourraient souhaiter inclure plus de termes avantageux pour les communautés en cas de contribution plus importante. Une telle flexibilité nécessiterait la création d’un test objectif de distance.

Le Paragraphe 3 (Publication de la demande), Option 1 exige du titulaire d’une licence de publier un rapport écrit de sa demande d’autorisation d’utilisation des connaissances protégées par cette loi. Cette exigence peut contribuer à identifier les éventuels détenteurs de droits, ce qui est particulièrement important s’il n’existe aucun système d’enregistrement pour les connaissances autochtones et locales.

Le Paragraphe 4 (Consultations), Option 1 exige de mener des consultations avec les parties concernées. Cela peut s’avérer utile car l’utilisation des connaissances autochtones ou locales peut également intéresser ceux qui n’en détiennent pas les droits. Bien entendu, cette condition peut aussi avoir un effet dissuasif pour les bioprospecteurs. Souvent, ils ne souhaitent pas divulguer publiquement ce qu’ils recherchent et pourquoi. Procéder ainsi reviendrait à fournir à leurs concurrents des informations précieuses. Finalement, les obliger à divulguer publiquement leurs intentions en tant que condition préalable de l’obtention de l’autorisation risque de saper complètement leur intérêt à accéder aux ressources en question.

Article 20 : Bureau du médiateur

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucun bureau du médiateur]

Option 1

Élément 1
Les détenteurs des connaissances autochtones et locales protégées peuvent notifier le médiateur de situations dans lesquelles ils estiment que leurs connaissances sont utilisées par des tiers sans leur consentement.

Élément 2
Le médiateur peut mener une enquête de son côté pour déterminer si les connaissances autochtones et locales protégées font ou non partie des activités de la partie. Lorsque le médiateur informe la partie que ses activités de recherche impliquent des connaissances autochtones et locales protégées, il se peut qu’il recommande en outre à cette partie de demander l’autorisation, sous forme d’un accord de licence, aux détenteurs de droits [et

à l’autorité compétente] avant d’utiliser ces connaissances. Sinon, si les droits violés sont des droits non exclusifs, il se peut que le médiateur recommande à la partie de proposer une attribution, ou une rémunération, aux détenteurs des connaissances.

Élément 3
Si la partie effectuant les recherches ne tient aucun compte de la recommandation du médiateur, ce dernier peut en référer à l’organisme chargé de la prise des décisions ou de la résolution des différends. Dans ce cas-là, le médiateur notifiera les détenteurs de droits et les parties utilisant les connaissances qu’il ou elle en a référé à l’autorité compétente.

Élément 4
Le médiateur peut se charger de faire des démarches auprès de l’organisme chargé de la prise des décisions ou de la résolution des différends au nom des détenteurs de connaissances autochtones et locales.

Commentaire

Cette option ne crée pas de médiateur possédant l’autorité requise pour déterminer les cas d’utilisation illicite présumée des connaissances autochtones et locales. Elle implique toutefois la consécration des ressources afin d’aider les parties autochtones et locales à faire valoir leurs droits conformément aux lois de propriété intellectuelle sui generis. Le médiateur pourrait aider les détenteurs de connaissances locales et autochtones à découvrir des cas dans lesquels leurs droits ont été violés. Le médiateur pourrait alors fournir aux détenteurs de ces connaissances les conseils dont ils ont sérieusement besoin concernant le forum le plus approprié pour obtenir un recours. Enfin, le médiateur pourrait aider les parties lésées à préparer et présenter leur cas devant l’organisme chargé de la prise des décisions ou de la résolution des différends.


Recommandations

  1. Etant donné les difficultés techniques associées à l’application des protections de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales, les pays tentant d’appliquer ces provisions pourraient créer un bureau du médiateur, soit pour donner l’exemple ou au moins pour aider les communautés autochtones et locales à faire valoir leurs droits.

  2. Etant donné qu’une grande partie des connaissances concernées dans ces provisions franchit les frontières nationales, les pays qui envisagent sérieusement de créer une protection de propriété intellectuelle sui generis pour les connaissances autochtones et locales doivent exercer une pression pour la création d’accords internationaux ou de traités de coopération destinés à harmoniser les normes de propriété intellectuelle sui generis au niveau international.

Connaître avec exactitude le forum judiciaire ou administratif qui serait le plus approprié dans chaque cas dépend de plusieurs facteurs. Premièrement, si l’intérêt des parties lésées était d’empêcher les contrevenants d’obtenir les droits de propriété intellectuelle eux-mêmes, alors le premier forum vers lequel elles pourraient se diriger serait les bureaux de la propriété intellectuelle eux-mêmes. Par exemple, la loi nationale sur la protection de l’obtention végétale ou la loi sur les brevets pourrait exiger des demandants de fournir une preuve de l’obtention du CIP des communautés dont ils ont utilisé les connaissances pour développer leurs inventions ou leurs obtentions végétales. Dans la documentation de ce volume concernant les lois nationales sur les brevets et sur l’obtention végétale, nous incluons des options pour ces types de provisions. Lorsque la communauté peut établir que ses connaissances ont été utilisées sans leur CIP, le bureau de protection de l’obtention végétale ou des brevets pourrait refuser d’octroyer des droits de propriété intellectuelle au demandant.

Deuxièmement, dans les cas où les détenteurs de connaissances souhaiteraient une autre forme de recours, ils pourraient aller devant les tribunaux civils pour adresser une demande de dédommagement, des ordonnances d’interdiction, etc.

Troisièmement, si la loi sui generis définit des délits criminels ou quasi-criminels à partir de l’utilisation illicite des connaissances autochtones et locales, le détenteur de connaissances pourrait se plaindre auprès des services d’état qui décideraient alors de poursuivre en justice ou non le contrevenant.

Sinon, la législation sui generis pourrait inclure des provisions créant un tribunal spécialisé pour juger des cas de violations. Il serait prématuré à ce stade d’entrer dans une analyse détaillée de ce tribunal.

Article 21 : Autorité compétente

Option 1
le [Bureau des brevets] [Bureau de protection de l’obtention végétale] [Bureau récemment créé pour la protection des connaissances autochtones et locales] devra fonctionner en tant qu’autorité compétente dans le cadre de cette loi.

Commentaire

Les nouvelles provisions de propriété intellectuelle sui generis pourraient être appliquées par (a) un organisme existant ou (b) un organisme récemment créé, au sein du pays appliquant les provisions. Le bureau de protection de l’obtention végétale ou des brevets pourrait ajouter des lois de propriété intellectuelle sui generis pour les connaissances autochtones et locales à sa liste de responsabilités.

Il est nécessaire d’être prudent lorsque l’on envisage de créer de nouveaux organismes gouvernementaux pour appliquer de nouvelles lois, particulièrement dans les pays où il existe déjà un fort degré de corruption dans la fonction publique. Les nouveaux bureaux du médiateur et de l’autorité compétente pourraient devenir le centre d’un réseau de corruption impliquant des fonctionnaires et des sociétés souhaitant faire affaire avec des peuples autochtones et locaux. Les enjeux pour le contrôle de certaines connaissances autochtones et locales seraient très élevés. Les fonctionnaires mal payés des pays en voie de développement pourraient être fortement incités à tirer profit de leurs positions officielles. La création de droits sur les ressources biologiques se caractérise par une complexité juridique, par un transfert d’institutions de propriété étrangères et par la création d’un pouvoir sur des ressources vitales — qui peuvent toutes susciter corruption et fraude.

Sixième partie : Recours

Article 22 : Délits
Commentaire

Comme le montre le commentaire de l’Article 20 ci-dessus, les options présentées dans les parties précédentes peuvent motiver de nombreuses actions en justice et demandes de recours. Plus important, les options relatives aux lois présentées précédemment (parties 1 à 5) établissent les bases des procédures civiles et criminelles et des interventions pour la protection de l’obtention végétale suite aux atteintes soi-disant portées aux droits des détenteurs de connaissances autochtones et locales. La gamme des recours possibles (selon l’organisme créant, arbitrant ou jugeant le dossier) est également très vaste et pourrait inclure interdictions, dédommagement, amendes, restitution, probation, peines de prison ou refus d’octroyer, ou révocation, des brevets ou des droits d’obtention végétale.

Article 23 : Défenses
Commentaire

Alors que les options relatives aux lois présentées dans ce recueil créent une base juridique pouvant motiver des actions en justice et des recours, elles créent également des éléments juridiques de défense. Par exemple, si la législation sui generis exigeait que les connaissances autochtones et locales soient enregistrées pour pouvoir ensuite être protégées, une défense possible contre une allégation de violation serait que le contrevenant présumé a effectué une recherche raisonnable dans les registres et qu’il n’a trouvé aucune connaissance pertinente enregistrée.

Septième partie : Relations avec les autres lois

Article 24 : Lois sur les brevets et la protection de l’obtention végétale

Option 0
aucune provision [à savoir, la double protection est possible]

Option 1
le thème protégé dans le cadre de cette loi peut ne pas être protégé par un autre régime de propriété intellectuelle.

Commentaire

La Septième partie aborde la relation de ces lois de propriété intellectuelle sui generis sur les connaissances autochtones et locales avec d’autres lois, dans des cas de thèmes se chevauchant. Il existe deux principales options : ne créer aucune provision ou stipuler que les connaissances protégées par ces provisions sont prioritaires. Il existe logiquement une troisième option, mais elle n’est vraisemblablement pas pratique : à savoir, donner la priorité à d’autres formes de protection. Elle ne serait toutefois pas compatible avec des objectifs plus raisonnables pour la loi actuelle, et nous ne la prendrons pas davantage en compte.

Option 0 : La règle normale d’élaboration d’une législation est que les lois indépendantes ne se contredisent pas l’une l’autre. Les lois sont élaborées pour être cohérentes entre elles — excepté lorsque cela n’est à l’évidence pas possible ou lorsqu’une loi se réfère spécifiquement à une autre et la remplace. Il en va de même pour les droits. Dans les systèmes de lois de propriété intellectuelle, le thème (ou ses aspects) peut être protégé par un ou plusieurs brevets, par un dessin enregistré, par des droits d’auteur (par exemple, dans le logo de sa marque) et par des marques apposées sur ce thème. Aucun des droits n’interfère nécessairement avec les autres de sorte qu’ils peuvent tous être mis en pratique. Dans le cas des connaissances autochtones et locales protégées, l’existence préalable des connaissances à proprement parler empêcherait généralement l’obtention de brevets valides consécutifs sur les mêmes connaissances. Cela n’empêcherait pas l’obtention de brevets sur les développements de ces connaissances. Selon la forme des droits conférés sur les connaissances autochtones et locales, l’octroi des brevets sur des innovations reposant sur ces connaissances n’annulerait pas les droits des détenteurs de connaissances autochtones ou locales ; ces derniers seraient en mesure de défendre leurs droits contre les détenteurs de brevets ou les

titulaires de leur licence afin de contrôler et d’empêcher l’exploitation ou pour obtenir des droits d’auteur.

L’Option 1 subordonne les droits d’autres propriétaires de propriété intellectuelle aux droits des « propriétaires » des connaissances traditionnelles. Cette subordination pourrait être interprétée au sens strict ou au sens large. Strictement interprétée, cette option empêche uniquement l’octroi de droits de propriété intellectuelle sur des connaissances autochtones et locales dans la forme sous laquelle elles sont déjà protégées par les provisions actuelles. Comme nous l’avons observé, il est probable que ces droits ultérieurs seraient nuls pour d’autres raisons (par exemple, un manque de nouveauté). Si ce n’est pas le cas, une provision renforçant cet effet (afin d’annuler ou de rendre sans effet des droits de propriété intellectuelle octroyés sur ces connaissances) ne prêterait pas à controverse. Toutefois, une interprétation non limitée de cette section empêcherait également l’octroi de brevets sur d’autres innovations véritables reposant sur des connaissances autochtones et locales protégées. Bien des instances de la soi-disant « biopiraterie » entrent exactement dans ce cadre. Tandis que cette option réussirait à résoudre ce type d’instances de « biopiraterie », elle toucherait également à la protection, dans d’autres systèmes de propriété intellectuelle, d’innovations utilisant des connaissances traditionnelles, même avec le consentement des propriétaires des connaissances. Interprétée de la sorte au sens large, cette option entrerait fondamentalement en conflit avec des ADPIC, en tant que restriction injustifiée portant sur la protection de la propriété intellectuelle.

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Sujet 3
Options des lois nationales relatives aux innovations biologiques

Contenu
Section 1 : Etude des politiques intérieures visant à promouvoir les innovations biologiques 141
Section 2 : Options des lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux variétés végétales 149
Section 3 : Options des lois de propriété intellectuelle relatives aux innovations biologiques 203

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Section 1
Etude des politiques intérieures visant à promouvoir les innovations biologiques

Tandis que les gouvernements luttent pour encourager l’innovation tant scientifique que technologique, il peut s’avérer utile de se tourner vers l’histoire pour tenter de comprendre quels outils et quelles tactiques ont dans le passé été couronnés de succès. Les historiens scientifiques et économiques ont tendance à insister sur l’importance de la Révolution industrielle en Europe. Ils citent souvent trois grandes influences :

On soutient souvent que les gouvernements ont joué un rôle plutôt minime dans la Révolution industrielle et que les innovations scientifiques étaient le fait d’individus ou d’entreprises privées. Les innovateurs eux-mêmes ont toutefois reçu une éducation tant publique que privée. Les

allocations, bourses ou subventions gouvernementales ont également soutenu les industries et les individus innovateurs. Qu’il s’agisse d’améliorer les bateaux et la navigation de l’Amirauté britannique ou de développer une industrie sidérurgique en France, les gouvernements n’étaient pas opposés à accorder des allocations aux inventeurs à succès afin de développer une solution technologique à un problème.

Pendant la Révolution industrielle, les innovateurs étaient également aidés par des objectifs nationaux bien définis tels que ceux engendrés par les guerres napoléoniennes ou par l’urgence militaire d’accroître la production de l’acier ou de développer des produits chimiques. Dans ces efforts, les gouvernements ont utilisé de nombreux moyens allant des subventions aux monopoles afin d’accélérer la découverte d’avancées technologiques. En cela, les temps n’ont pas changé. Dans les années 1940, le projet Manhattan (le projet visant à construire les premières bombes nucléaires) a coûté aux contribuables américains la somme de 2 milliards de dollars, mais les informations scientifiques obtenues ont servi à alimenter toute l’industrie commerciale de l’énergie nucléaire. Sans l’intervention directe du gouvernement, on peut affirmer que cette industrie n’existerait pas aujourd’hui.

L’objectif national — particulièrement la Guerre froide — a également fourni les fonds nécessaires à des découvertes scientifiques capitales dans l’aviation, les télécommunications et la gestion des données. Les améliorations apportées au transport aérien dans les années 1950 et au programme spatial des années 1960, facilitées par les dépenses gouvernementales dans les domaines de la défense et de la recherche aérospatiale, ont débouché sur la création d’industries entièrement nouvelles. Les fonds publics destinés aux satellites militaires ont donné naissance à une nouvelle industrie des télécommunications avec des satellites commerciaux. La plupart des découvertes capitales dans le domaine de la microélectronique peuvent être reliées au programme spatial et à la recherche financée par la défense. Les progrès en science des matériaux ont la même origine. L’Internet, né en 1966, était initialement un projet du département de la défense.

Les progrès en productivité agricole du siècle dernier n’ont qu’un lien très ténu avec les dépenses militaires. Bien des découvertes capitales majeures concernant les systèmes de rendement et de culture sont financées par les fonds publics. Les universités agricoles — dont la plupart ont été créées au début du XXe siècle — ont dominé une grande partie des améliorations apportées aux cultures. La « Révolution verte » était une recherche du secteur public à l’échelle internationale. Dans tous les cas, quelques-unes des avancées en amélioration des plantes peuvent être attribuées aux développements dans le domaine de l’analyse des données informatiques. Les percées capitales initiales en biotechnologie — qu’il s’agisse de la découverte de l’ADN dans les années 1950 ou de la manipulation génétique

dans les années 1970 — ont eu lieu dans des universités et des laboratoires financés par le gouvernement. Beaucoup d’avancées majeures en médecine étaient financées par des fonds publics. Le projet du génome humain a débuté en tant qu’effort de recherche publique à l’échelle internationale, d’un budget de 3 milliards de dollars. Les développements en sciences informatiques et en biotechnologie réduisent considérablement les coûts à l’heure actuelle et amènent les travaux à la portée des investisseurs du secteur privé. La grande majorité des investissements de recherche dans de nouveaux domaines tels que la nanotechnologie proviennent toujours des contribuables.

L’effet de retombée de la « mégascience » a créé un grand nombre de nouvelles industries et n’a pas souvent anticipé les avantages économiques. En formulant des politiques de recherche agricole, les gouvernements doivent garder l’histoire passée et présente de l’innovation à l’esprit et être disposés à utiliser toute la gamme d’outils disponibles pour assurer que le bien public est respecté. Le principal outil reste l’éducation et la stimulation de la recherche.

Tandis que la discussion susdite évoque la nécessité de politiques judicieuses pour stimuler l’éducation et d’un environnement innovateur, elle n’aborde pas le rôle de l’esprit d’entreprise, soit des individus et des communautés, soit des secteurs privé et public. Les innovateurs ayant l’esprit d’entreprise travaillent mieux (ou uniquement) s’ils peuvent profiter directement de leurs investissements en temps ou en argent dans la recherche. Il a souvent été affirmé que 70 % minimum des innovations du secteur privé se produisaient parce que l’innovation permettait directement à l’entreprise d’économiser de l’argent ou augmentait sa part de marché. Si tel est le cas, les politiques gouvernementales doivent être élaborées dans le but d’informer et d’assurer aux innovateurs que l’environnement réglementaire accueille volontiers l’innovation.

À ce stade, la plupart des chercheurs agricoles du secteur privé insisteraient sur le fait qu’une protection adéquate de la propriété intellectuelle constitue un aspect essentiel de l’innovation commerciale. Il existe une profusion de preuves anecdotiques suggérant cet état de fait. Peu de données empiriques viennent toutefois étayer cette affirmation. Ceci est dû en partie aux difficultés rencontrées pour isoler la motivation créée par des « brevets » d’autres motivations telles que celles traitées plus haut. Après plus de deux décennies de débat international acharné, la base empirique de la valeur incitative de la propriété intellectuelle reste floue. En prenant en considération les mécanismes législatifs pour soutenir l’innovation, les responsables politiques devraient remarquer que le droit de la propriété intellectuelle pourrait être perçu comme un instrument possible (et) sujet à controverse parmi plus de deux douzaines de domaines dans lesquels l’état intervient. Certains membres de Crucible le considèrent toutefois comme un outil important.

L’aide accordée aux hautes études et à l’agriculture publique se classe parmi les étapes les plus pratiques qu’un gouvernement peut entreprendre pour encourager l’innovation nationale dans la recherche agricole. Ceci s’avère tout particulièrement important pour les pays en voie de développement qui peuvent manquer de marchés assez riches pour attirer des investissements commerciaux dans l’amélioration des plantes. La stabilité du financement de la recherche constitue également un point particulièrement important. Certains chercheurs universitaires mettent l’accent sur l’importance d’un programme de formation large : ils estiment que la tendance vers la spécialisation et les contrats de recherche et de développement passés avec des entreprises du secteur privé peuvent saper la formation généraliste. Les obligations contractuelles susceptibles de limiter la liberté académique — particulièrement la capacité d’un professeur à éduquer des étudiants — doivent être évitées.

Les systèmes de bourses du secteur public peuvent varier de la simple reconnaissance à un soutien accru en ressources humaines et en matériel, en passant par un avantage financier personnel. Dans de nombreux pays, les gouvernements permettent aux chercheurs publics de bénéficier directement d’allocations de propriété intellectuelle.

Les communautés rurales tirent profit de tous les programmes et politiques gouvernementales relatifs à l’innovation. Elles peuvent obtenir beaucoup d’un environnement politique bien disposé qui favorise des droits fonciers assurés, encourage le crédit rural sous des conditions raisonnables et maintient des services de vulgarisation accessibles adaptés aux besoins locaux. Les petits agriculteurs dotés de ressources limitées accueillent également des politiques qui encouragent l’esprit d’entreprise. Les gouvernements peuvent promouvoir l’agrobiodiversité en garantissant que les marchés locaux et nationaux ne créent pas de barrières sanitaires, d’étiquetage et d’emballage orientées vers les gros cultivateurs et importateurs commerciaux. Les gouvernements peuvent promouvoir la diversité, en fait en soutenant un étiquetage en faveur de la diversité et grâce à des campagnes d’information qui attirent les consommateurs locaux vers la production locale. Les systèmes de certification des graines peuvent être examinés pour garantir qu’ils ne répriment pas trop la diversité locale. L’étiquetage des graines en faveur de la diversité pourrait à nouveau être pris en compte. Etant donné que la diversité génétique dans ce domaine peut poser des problèmes spécifiques de nettoyage et de mouture des graines, les gouvernements peuvent souhaiter travailler avec les entrepreneurs locaux ou les coopératives agricoles pour surmonter quelques-unes des barrières purement mécaniques qui empêchent la diversité de pénétrer les marchés.

Les gouvernements peuvent également encourager les partenariats de recherche coopérative entre les agriculteurs et les secteurs public et privé. Des systèmes incitatifs pourraient conduire les éleveurs publics à travailler plus étroitement avec les communautés locales. De même, les communautés

peuvent soutenir des initiatives publiques utiles d’élevage par le biais de programmes agricoles de « retenue à la source » (où une petite partie des bénéfices du marché est reversée au travail d’élevage public) ou de contributions foncières et sociales à la recherche que les deux partis jugent de valeur.

Les gouvernements peuvent également faciliter l’amélioration des plantes locales en reconnaissant les caractéristiques uniques et complexes de la recherche entreprise par la communauté. À l’inverse de la majorité de leurs homologues institutionnels, les petits agriculteurs jouent simultanément le rôle d’éleveurs, de producteurs et de principaux consommateurs de leur propre recherche et production. Conformément à la plupart des agriculteurs du monde entier qui travaillent avec des cultures en grande partie non hybrides, les petits agriculteurs mettent de côté des graines de chaque récolte pour les planter la saison suivante.

Les agriculteurs des pays en voie de développement sélectionnent systématiquement des graines mutantes, à rendement élevé ou de grande qualité à des fins de tests et d’expérimentation. Tandis que les éleveurs institutionnels, qu’ils soient publics ou privés, ne sont pas en position de pratiquer leur activité en raison des situations hautement stressantes imposées aux communautés agricoles d’autoconsommation, ces agriculteurs (principalement des femmes) considèrent les graines récoltées comme leur source de variation initiale à partir de laquelle ils peuvent effectuer une amélioration personnelle des plantes. Les matériels intéressants sont testés dans de minuscules terrains jouxtant le domicile. Le matériel génétique prometteur est souvent échangé avec des voisins et testé dans différents sols et sur différentes expositions au sein de la communauté. Le matériel le plus prometteur est multiplié et intégré à la réserve de graines pour la prochaine semence.

L’amélioration des plantes communautaire peut entraîner des changements radicaux dans les cultures, mais il est plus probable que ce soit un processus progressif qui permette à la diversité des variétés agricoles d’évoluer au fil du temps. Le matériel génétique dans le champ change néanmoins quelque peu chaque année et les améliorations de rendement et de qualité sont enregistrées de diverses manières par les éleveurs-agriculteurs eux-mêmes. Certains défenseurs insistent sur le fait que les distinctions qui surgissent d’année en année correspondent souvent aux distinctions que l’on trouve dans une « famille » de variétés successives dévoilées par un éleveur institutionnel.

L’échange de matériel génétique « exotique » parmi les communautés agricoles constitue un élément important dans l’amélioration communautaire des plantes. Les agriculteurs font toujours preuve d’enthousiasme pour échanger des graines. Chaque pays et chaque culture peuvent invoquer un long passé d’échange de graines selon la coutume — parfois lié à des pratiques religieuses et d’autres fois associé à des marchés ou à des cérémonies. Le

processus d’échange constitue une perspective majeure pour l’introduction de graines nouvelles. C’est ce processus qui a accéléré la culture du maïs dans beaucoup de régions d’Afrique en développement en l’espace de quelques générations et a permis à la culture de patates douces de se répandre dans l’Est de l’Asie et dans le Pacifique en moins d’une centaine d’années.

Le type d’échange de matériel génétique qui s’est déroulé sur les marchés locaux ou régionaux peut être mis en parallèle avec les transactions qui s’opèrent entre les banques génétiques, excepté que celles qui échangent des graines dans la communauté sont extrêmement pauvres. Alors que les banques génétiques cherchent parfois à couvrir leurs frais en faisant payer pour la multiplication et l’expédition des graines, les agriculteurs-éleveurs couvrent leurs frais, dans la mesure du possible, par le biais d’un échange direct, d’un troc ou en espèces. Quel que soit le type de transaction, l’objectif consiste à échanger pour améliorer les cultures.

Les gouvernements souhaitant soutenir l’amélioration communautaire des plantes doivent adopter des politiques et des pratiques qui favorisent ce système et garantissent que d’autres règlements ou législations ne travaillent pas pour limiter ce type d’innovation. Ils peuvent convenir entre eux du fait que trois facteurs (environnement, éducation et esprit d’entreprise) offrent une base solide pour une innovation durable. Toutefois, les politiques exactes à mettre en œuvre dans ces domaines sont très contestées. L’histoire suggère que les gouvernements doivent avoir une idée de la direction à suivre — une notion claire des types d’innovations susceptibles de se révéler les plus utiles socialement parlant. L’histoire suggère également que les gouvernements ont raison d’investir dans la recherche et le développement. La plupart des incitations clés peuvent nécessiter peu ou pas d’investissement mais correspondent plutôt à une stimulation de l’environnement de la recherche et à une suppression des barrières non intentionnelles.

En conclusion, plusieurs méthodes s’offrent aux gouvernements pour stimuler l’innovation agricole. La liste suivante récapitule les mécanismes politiques possibles, certains d’entre eux ayant déjà été examinés dans les paragraphes précédents. Bien que la discussion dans cette section ait fait des références spécifiques à l’innovation dans l’amélioration des plantes et l’agriculture en général, les initiatives politiques mentionnées concernent également la stimulation de l’innovation dans d’autres domaines, tels que les médicaments.

Politiques générant des connaissances :

Politiques générant des perspectives :

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Section 2
Options des lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux variétés végétales

Contenu
Première partie : Objectif et champ d’application 151
Article 1 : Objectif 151
Article 2 : Champ d’application 153
Article 3 : Limitations du champ d’application 155
Deuxième partie : Définitions 158
Article 4 : Variété végétale 158
Article 5 : Variétés essentiellement dérivées 159
Article 6 : Petit agriculteur 161
Troisième partie : Conditions d’octroi de la protection 163
Article 7 : Conditions de protection 163
Article 8 : Nouveauté/Délai de grâce 166
Article 9 : Distinction 168
Article 10 : Homogénéité, stabilité, identifiabilité 170
Article 11 : Bénéfice collectif requis 173
Article 12 : Certificat de l’origine 176
Article 13 : Consentement informé préalable 178
Quatrième partie : Droits conférés 180
Article 14 : Droit aux droits 180
Article 15 : Actions exigeant l’autorisation du détenteur des droits 181
Article 16 : Matériel 184
Article 17 : Exemptions des droits conférés 186
Article 18 : Durée des droits 192
Article 19 : Expiration des droits 193
Article 20 : Licences obligatoires 194
Article 21 : Pratiques anticoncurrentielles 196
Article 22 : Dérogation des exemptions 198
Article 23 : Personnes habilitées à déposer des demandes 199
Article 24 : Examen des demandes 200
Article 25 : Dénomination 200
Article 26 : Autorité compétente200
Cinquième partie : Interface 201
Article 27 : Interface avec le système de certification des semences 201
Article 28 : Interface avec la loi sur les brevets 202

Section 2
Options des lois de propriété intellectuelle sui generis relatives aux variétés végétales

Première partie : Objectif et champ d’application

Article 1 : Objectif

L’objectif de ces provisions est de :

Élément 1
soumettre les variétés végétales à des droits de propriété privée

Élément 2
garantir que les sélectionneurs de plantes sont en mesure de rentrer dans leurs frais, de réaliser des bénéfices suffisants à partir d’innovations utiles et de continuer à innover

Élément 3
fournir une reconnaissance légale des variétés qui ne peuvent pas être protégées par les lois existantes sur les brevets ou sur les droits d’obtenteur, reconnaissant ainsi la valeur des innovations des variétés végétales des agriculteurs ; et de fournir un moyen de partager les avantages provenant de l’utilisation des variétés traditionnelles ou des variétés des agriculteurs en tant que base d’amélioration ou à des fins commerciales

Élément 4
encourager une amélioration novatrice des plantes

Élément 5
encourager le développement de technologies respectant les pratiques agricoles durables

Élément 6
conserver et augmenter la diversité des espèces et des variétés végétales

Élément 7
promouvoir la sécurité alimentaire mondiale

Point de vue n°11 : Les lois de propriété intellectuelle relatives aux variétés végétales ont-elles un sens?

La loi de propriété intellectuelle ne parvient pas à faire progresser les problèmes liés à l’intérêt public général.

Les lois de propriété intellectuelle relatives aux variétés végétales créent une forme de propriété privée là où aucune n’existait. Ce faisant, elles fournissent aux sélectionneurs de plantes une infrastructure pour réaliser un bénéfice.

Mais aucune forme de législation de propriété intellectuelle impliquant un monopole exclusif ne peut répondre aux besoins ni protéger les intérêts des communautés agricoles ou rurales.

Par exemple, rien ne prouve dans l’histoire des droits d’obtenteur que cette forme de protection de propriété intellectuelle a encouragé une recherche agricole sérieuse, stimulé un investissement en R & D ou entraîné une augmentation ou une diversification du nombre d’espèces ou de sélectionneurs impliqués dans l’amélioration des plantes. En effet, les faits suggèrent le contraire. Renforcer les lois de propriété intellectuelle existantes relatives aux variétés végétales et mettre en œuvre de nouvelles formes de législation soi-disant pro-agriculteur basées sur cette expérience manquée des droits d’obtenteur équivaut à compromettre davantage la sécurité alimentaire et le bien-être de 1,4 milliards d’êtres humains.

La loi de propriété intellectuelle fait progresser un intérêt public plus noble via le mécanisme ordinaire de la privatisation.

Au contraire, les 70 dernières années d’expérience de protection des variétés végétales ont simplement démontré à quel point les bénéfices de la privatisation étaient étendus. 22 Les sélectionneurs de plantes bénéficiant de l’infrastructure légale de protection des variétés végétales ont créé des milliers de variétés avec des récoltes considérablement plus importantes. Ces récoltes ont rapporté des dividendes aux agriculteurs qui avaient cultivé les nouvelles variétés et ont réduit le coût des aliments pour les consommateurs.

Les faits montrent également que l’amélioration institutionnelle des plantes a vraiment accru le niveau des ressources phytogénétiques de l’alimentation et de l’agriculture (RPAA).

Etant donné l’historique éprouvé des lois de protection des variétés végétales, cela vaut vraiment la peine de vérifier si des bénéfices similaires peuvent ou non être réalisés par le biais de l’extension de lois amendées aux variétés des agriculteurs et aux communautés agricoles locales. Fournir aux agriculteurs locaux des contrôles sur leurs variétés, ainsi qu’un droit de partager les bénéfices de leur utilisation par autrui, ne peut qu’encourager ces agriculteurs à poursuivre leurs innovations d’utilité sociale. Ces lois permettraient également de renforcer l’image des agriculteurs en tant que sélectionneurs et chercheurs, image qui aurait dû être revalorisée depuis longtemps.

Commentaire

Beaucoup de lois ne comportent ni préambule ni déclaration d’intention. Les éléments répertoriés ici constituent les intentions ou les objectifs les plus probables de la législation. Bien entendu, toutes les possibilités ne sont pas incluses ici, mais les lecteurs trouveront les justifications les plus courantes de la création de droits de propriété intellectuelle relatifs aux variétés végétales. Une déclaration explicite d’intention ne fournit aucune garantie sur la réalisation des objectifs. Cette réalisation ne peut être assurée que par le choix pertinent d’outils parmi ceux proposés dans les sections suivantes.

Les intentions présentées dans les Éléments 1 à 7 vont de l’intention la plus limitée et la plus mécaniste (à savoir, créer des variétés végétales soumises à des droits de propriété privée) à l’intention la plus large et la plus ambitieuse (à savoir, promouvoir la sécurité alimentaire mondiale). Les commentaires des membres du groupe Crucible, qui portent sur cette liste d’éléments, indiquent deux tendances intéressantes. Premièrement, les membres s’accordent de plus en plus à reconnaître l’utilité de l’intention identifiée. Par exemple, tous ne reconnaissent pas l’utilité de la soumission des variétés végétales à des contrôles de propriété privée (Élément 1), mais tous s’accordent à reconnaître l’intention de promouvoir la sécurité alimentaire mondiale (Élément 7). Deuxièmement, les membres du groupe sont de moins en moins d’accord sur la capacité des droits de propriété intellectuelle à faire réellement progresser les intentions identifiées. Tous reconnaissent, par exemple, que les lois de propriété intellectuelle créent des « propriétaires » avec des droits de propriété sur les variétés végétales (Élément 1) et que ces droits contribuent à la capacité des sélectionneurs de plantes à rentrer dans leurs frais et à faire des bénéfices (Élément 2). Ils sont bien plus divisés sur la question de savoir si ces droits encouragent ou non des pratiques agricoles durables (Élément 5), la diversité des espèces végétales (Élément 6) ou la sécurité alimentaire mondiale (Élément 7).

Article 2 : Champ d’application

Option 1
Cette loi doit être appliquée aux espèces et aux genres végétaux comme indiqué dans la « Liste des genres et des espèces ». Le ministre qualifié est habilité à établir et à amender la liste.

Option 2
Cette loi devra être appliquée à la date de son entrée en vigueur à au moins cinq genres ou espèces végétaux et devra,

  1. à l’expiration d’une période de trois ans à partir de la date mentionnée, inclure au moins dix genres ou espèces au total ;
  2. à l’expiration d’une période de six ans à partir de la date mentionnée, inclure au moins 18 genres ou espèces au total ;
  3. à l’expiration d’une période de huit ans à partir de la date mentionnée, inclure au moins 24 genres ou espèces au total.

Option 3
Cette loi devra être appliquée à la date de son entrée en vigueur à toutes les espèces et à tous les genres.

Commentaire

Bien que la loi soit forcément concernée par les variétés végétales de différentes espèces et différents genres, les pays disposent d’une large gamme d’options pour sélectionner les espèces et les genres végétaux à protéger. Ces options vont de la possibilité de protéger un nombre limité d’espèces ou de genres à la protection de toutes les espèces et de tous les genres. Elles englobent également la possibilité d’attribuer une protection à ces espèces ou à ces genres dès la promulgation de la législation ou bien au fil du temps, selon un calendrier établi. Nous n’affirmons pas avoir découvert le calendrier d’ajouts idéal dans l’Option 2. Un autre taux conviendrait également, étant donné les différences existant entre les pays. Le calendrier fourni ici est issu de l’Accord 1978 de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV).

Les pays optant pour l’Option 1 devraient spécifier les espèces et genres végétaux dans une liste. Ils doivent toutefois noter que l’Article 27.3(b) des Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) exige la « protection des variétés végétales par des brevets ou par un système sui generis efficace ou par une combinaison des deux ». Comme les ADPIC ne qualifient pas les espèces ou les genres, il semblerait que les membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) doivent offrir une protection aux variétés végétales de toutes les espèces et de tous les genres, sinon cette option pourrait être considérée comme non conforme aux ADPIC. Les états membres de l’OMC peuvent violer leur obligation ADPIC s’ils décident de mettre en œuvre l’exigence minimum de l’UPOV 1978 en protégeant uniquement les variétés d’un nombre limité d’espèces ou de genres.

Les éléments énumérés ici peuvent être divisés en « libre choix » (Option 1), « UPOV 1978 » (Option 2) et « aucun choix » (Option 3). Dans le cadre de l’Option 1, les pays pourraient définir librement le nombre spécifique d’espèces et de genres tombant sous cette loi. L’Option 2 spécifie le nombre minimum d’espèces et de genres devant être protégés ainsi que le délai correspondant. Suivant l’Option 3, les pays ne préciseraient pas d’espèces et de genres végétaux spécifiques ; la loi les couvrirait tous.

Article 3 : Limitations du champ d’application

Cette loi ne devra pas être appliquée aux variétés végétales :

Élément 1
protégées par brevet

Élément 2
ayant simplement été découvertes

Élément 3
ayant simplement été découvertes à l’état sauvage

Élément 4

dont la prévention de l’exploitation commerciale est nécessaire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris la vie humaine, animale ou végétale, et la santé ou la survie végétale, ou pour éviter de nuire gravement à l’environnement

Élément 5
dans un genre ou une espèce ayant un mode de reproduction ou de multiplication particulier, ou une certaine utilisation finale. L’autorité compétente peut limiter l’application de cette loi à ces variétés végétales

Commentaire

De toute évidence, les différents éléments qui ne seront pas protégés par cette loi dépendent du champ d’application de la loi. Comme dans l’Article 1, il existe un énorme fossé entre ceux qui pensent qu’une législation traditionnelle de style UPOV est appropriée et ceux qui recommandent d’autres approches avec des formes de protection plus restrictives ou plus étendues. Ceux mettant en doute la nécessité d’une forme de protection soutiennent que des catégories d’exclusion plus vastes sont nécessaires, par exemple pour les variétés végétales considérées comme vitales à la sécurité alimentaire nationale ou développées à l’aide de technologies portant atteinte à la diversité. D’autres insistent sur le fait que de telles exclusions devraient être effectuées au cas par cas et que chaque cas devrait être vérifiable et indemnisé.

Comme alternative aux limitations du champ d’application de la loi, il est possible d’envisager d’inclure des provisions spéciales concernant ces variétés. Par exemple, il serait possible d’accorder à la personne qui a découvert une variété des droits différents de ceux octroyés à un sélectionneur de variété.

Élément 1 : Cette exclusion est basée sur l’idée qu’une variété ne doit pas être protégée en même temps par les droits d’obtenteur et les brevets. Elle est fondée sur le soi-disant interdit de double protection tel qu’il est prévu dans l’UPOV 1978, Article 2.1. Elle vise à éviter des situations dans lesquelles certaines utilisations d’une variété végétale pourraient être librement autorisées dans le cadre de cette loi, mais en même temps interdites par d’autres droits de propriété intellectuelle contradictoires.

Éléments 2-3 : Le mot clé de ces deux éléments est « découverte ». L’exclusion mentionnée dans l’Élément 2 est basée sur l’idée que la simple découverte d’une plante ne doit pas déboucher sur l’octroi de droits exclusifs sur cette plante à la personne qui l’a découverte. L’Élément 3 met toutefois l’accent sur les découvertes à l’état sauvage. Pour comprendre ces éléments, il est nécessaire de reconnaître la différence essentielle qui existe entre la loi sur les brevets et les conventions UPOV. La convention UPOV vise à assurer le développement de l’agriculture. La découverte de mutations ou de variantes dans une population de plantes cultivées constitue donc une source de variétés d’une grande importance économique pour l’agriculture. La convention UPOV de 1978 représentait un système sui generis spécial qui encourageait toutes les formes d’amélioration végétale, y compris les découvertes (par opposition à la loi sur les brevets, qui ne protégeait pas les découvertes). Alors qu’elle ne comporte aucune référence explicite à la protection des découvertes, cette protection peut être inférée à partir du fait que les termes de l’introduction de l’Article 6.1(a) acceptent la possibilité que la variété puisse provenir d’une source naturelle de variation initiale, par exemple une mutation.

Lors de la révision de la convention en 1991, il a été jugé utile d’inclure une définition du terme « sélectionneur » afin de mettre l’accent sur la protection de la convention relative aux variétés qui avaient été « découvertes ». Toutefois, la protection apparente de découvertes à l’état brut pourrait prêter à controverse, particulièrement par rapport à la définition des droits de possession sur les ressources génétiques. Il a néanmoins été reconnu que la mise à disposition des découvertes constituait une source d’amélioration végétale importante qui devait être encouragée par la convention UPOV et qu’en pratique, une découverte devait être évaluée et propagée afin de pouvoir être exploitée. Les discussions qui se sont ensuivies ont débouché sur la définition du terme « sélectionneur » comme étant la personne qui « avait cultivé, découvert ou développé » une variété. Selon l’interprétation figurant dans la convention de 1991, le terme « découverte » décrit l’activité de « sélection au sein d’une variation naturelle », tandis que le terme « développement » décrit le processus de « propagation et [d’]évaluation ».

Élément 4 : Cette limitation est basée sur, et provient principalement du langage utilisé dans l’Article 27.2 des ADPIC. L’Accord des ADPIC ne fournit

toutefois aucune indication supplémentaire sur la manière dont cette limitation (ou amalgame de limitations) peut ou doit être interprétée ou mise en œuvre.

Certains restent sceptiques quant à l’utilité et à l’objectif finaux de ces exclusions, étant donné que l’exploitation commerciale d’un produit peut se poursuivre indépendamment de l’octroi ou du non-octroi d’une protection de propriété intellectuelle, tant qu’elle n’enfreint pas d’autres droits de détenteurs de propriété intellectuelle. Ils signalent qu’il est inconcevable qu’une exclusion de brevet puisse se révéler assez importante pour contrôler des plantes génétiquement modifiées.

D’autres estiment que la limitation peut s’avérer importante pour réduire les incitations à développer ce type de plantes. Indépendamment de la relation finale entre les protections de propriété intellectuelle et le succès de commercialisation, ils signalent que les droits de propriété intellectuelle sont octroyés par l’état et que par conséquent, les conditions sous lesquelles ils sont octroyés doivent continuer de correspondre aux sentiments et croyances profondément enracinés dans la société.

Certains ont suggéré que l’ordre public pourrait être enfreint par l’insertion d’un matériel génétique ayant des caractéristiques 23 humaines dans une variété végétale. D’autres ont suggéré que toutes les variétés végétales transgéniques sont immorales.

Certains estiment que le test de moralité ne doit pas constituer un concept universel abstrait mais un concept souple sensible aux codes moraux des cultures locales. Il a été suggéré d’inclure des « catégories » de thèmes jugés comme violant la moralité publique, comme les technologies qui empêchent les agriculteurs d’utiliser des graines mises de côté.

Dans tous les cas, les ADPIC permettent aux membres de décider pour eux-mêmes de ce qui est contraire à l’ordre public ou à la moralité. Toute innovation interdite de ce fait ne doit certainement pas être protégée par une loi de propriété intellectuelle. Seules des utilisations perverses de cette interdiction pourraient raisonnablement être discutées. (Pour la discussion de l’utilisation de la moralité et de l’ordre public dans le contexte du désaccord sur la « Technologie terminatrice » et « le brevetage des formes de vies », consultez Le débat des semences, Volume 1, pages 37-8 et 101-2 respectivement.)

Élément 5 : Tandis que l’Article 1 aborde l’application générale des dispositions aux espèces et genres végétaux, cet élément permet de différencier les variétés d’une même espèce ou d’un même genre. De la sorte, cet élément reflète l’UPOV 1978, Article 2.2. Une espèce ou un genre ainsi considéré fait toujours partie des espèces ou genres requis pour répondre aux dispositions de l’UPOV 1978 (voir l’Article 2, Option 2, et le commentaire). En outre, comme noté dans le commentaire de l’Article 2, les ADPIC ne mentionnent pas explicitement la possibilité d’exclusions de regroupements végétaux. Les membres de l’OMC pourraient donc se voir dans l’obligation de protéger toutes les variétés végétales de toutes les espèces et de tous les genres.

Deuxième partie : Définitions

Article 4 : Variété végétale

Option 1
Une variété végétale est une variété protégeable conformément à cette Loi.

Option 2
Une variété végétale implique un regroupement végétal dans un seul taxon botanique du plus petit rang connu. Ce regroupement, indépendamment de la réalisation des conditions relatives à l’octroi ou au non-octroi des droits conférés dans le cadre de cette loi, peut être défini par l’expression de caractéristiques résultant d’un génotype donné ou d’une combinaison de génotypes. Il peut se distinguer d’un autre regroupement végétal par l’expression d’au moins une des dites caractéristiques et être considéré comme une unité car il est capable de se propager sous la même forme.

Commentaire

Este artículo Cet article fournit des options pour la définition des « variétés végétales ». Il n’est pas nécessaire de fournir cette définition tant que les conditions de protection (qui sont traitées séparément dans la Troisième partie ci-dessous) ne sont pas assez précises pour définir exactement les éléments protégeables conformément à la loi.

Option 1 : Suite à cette option, la loi n’inclurait pas de définition de la variété végétale autre qu’une référence de facto à celle qui est protégée conformément aux sections suivantes de la loi concernant les conditions de protection. De la sorte, l’option est cohérente avec l’UPOV 1978.

Option 2 : Cette définition est extraite de l’Article 1 de l’UPOV 1991. Le thème traité dans cette définition dépasse la classe de variétés végétales pour lesquelles une protection doit être accordée dans le cadre de l’UPOV 1991. La convention 1991 de l’UPOV fournit d’abord une définition de la « variété végétale » puis définit une sous-classe plus petite de variétés végétales protégeables, à savoir celles qui sont nouvelles, distinctes, homogènes et stables. Le principal objectif de cette définition consiste à mettre l’accent sur le fait que le concept de « variété » ne doit pas être assimilé à celui de « variété protégée » ou de « variété protégeable » (voir la Loi-type UPOV sur la protection des obtentions végétales, Genève 1996, p 12).

Il est intéressant de noter que les auteurs de l’UPOV 1991 ont décidé de poursuivre avec la méthode qui consiste à définir d’abord les « variétés », puis la sous-catégorie de ces variétés susceptible d’être protégée, étant donné que les variétés végétales telles qu’elles sont définies dans l’accord ne

font pas partie de la taxonomie botanique standard. Tandis que le Code international de la nomenclature reconnaît des « varietas », la définition n’est pas la même que celle figurant dans l’UPOV 1991 ni dans les lois nationales de protection des variétés végétales que nous connaissons. Il est possible que les auteurs de l’UPOV 1991 aient simplement sauté une étape et aient défini les variétés végétales comme des regroupements végétaux satisfaisant aux exigences de nouveauté et d’aspect « distinct, homogène et stable » (DHS). De la sorte, l’UPOV 1991 aurait davantage ressemblé à l’UPOV 1978.

Le fait que l’UPOV 1991 offre une définition plus large des variétés végétales que la classe de plantes que ce même accord protège en fin de compte soutient l’argument qu’il est encore possible d’utiliser un critère plus vague que celui offert par l’UPOV 1991 pour étendre la protection à un regroupement végétal plus hétérogène.

Article 5 : Variétés essentiellement dérivées

Option 0
aucune provision

Option 1

Élément 1
Les variétés végétales essentiellement dérivées sont des plantes

  1. qui sont principalement dérivées d’une autre variété (la variété initiale) ou d’une variété qui est elle-même principalement dérivée de la variété initiale, tout en conservant l’expression des caractéristiques essentielles qui résultent du génotype ou de la combinaison de génotypes de la variété initiale ;
  2. qui se distinguent clairement de la variété initiale et, excepté pour les différences qui résultent de la dérivation, qui se conforment à la variété initiale dans l’expression des caractéristiques essentielles qui résultent du génotype ou de la combinaison de génotypes de la variété initiale ;
  3. qui se conforment, excepté pour les différences qui résultent de la dérivation, à la variété initiale dans l’expression des caractéristiques essentielles qui résultent du génotype ou de la combinaison de génotypes de la variété initiale.

Élément 2
Les variétés végétales essentiellement dérivées peuvent être obtenues, par exemple, à partir de la sélection d’un mutant naturel ou induit, ou d’une variante somaclonale, de la sélection d’une variante individuelle à partir des plantes de la variété initiale, du rétrocroisement ou de la transformation par génie génétique.

Commentaire

Le concept de dérivation essentielle a été introduit dans l’UPOV 1991 pour garantir qu’une variété essentiellement dérivée d’une variété protégée et suffisamment distincte de cette autre variété pourra être protégée, mais pas exploitée sans l’autorisation du sélectionneur de la variété protégée. Les Éléments 1 et 2 de l’Option 1 sont extraits de l’UPOV 1991 Article 14.5. Toutefois, si la variété initiale n’est pas protégée ou si ses droits de protection ont expiré, aucune autorisation n’est requise dans le cadre de l’UPOV 1991 pour exploiter la variété essentiellement dérivée.

La dérivation essentielle reste une question litigieuse dix ans après son adoption dans l’UPOV 1991. Les difficultés résultent du principe connu sous le nom d’« exemption des sélectionneurs » exprimé dans l’UPOV 1978, qui déclare que « l’autorisation consentie par le sélectionneur ne sera pas exigée pour l’utilisation de la variété [protégée] en tant que source initiale de variation afin de créer d’autres variétés ou de commercialiser ces variétés ».

L’exemption des sélectionneurs est considérée comme un élément essentiel du progrès continu de l’amélioration des plantes. Sa mise en œuvre a toutefois entraîné des problèmes. Certains sélectionneurs ont déclaré que d’autres sélectionneurs qui, après n’avoir apporté que de légères variations aux matériels que l’exemption leur permettait d’utiliser, affirmaient ensuite avoir créé de nouvelles variétés protégeables et avaient abusé de l’exemption. Cette pratique — parfois appelée « culture copieuse » — a permis de déterminer que ces sélectionneurs exploitaient à mauvais escient le travail des précédents sélectionneurs et récoltaient donc une part disproportionnée des récompenses.

Ce problème est traité en donnant aux sélectionneurs d’origine le droit d’interdire l’exploitation des variétés essentiellement dérivées. Beaucoup affirment que les dispositions de dérivation essentielle présentent également d’autres avantages importants : elles joueraient un rôle d’incitation afin de préserver (ou de ralentir l’érosion de) la diversité génétique, de stimuler l’amélioration véritable des variétés et de protéger les agriculteurs et les consommateurs du risque de payer pour des adaptations insignifiantes.

À l’inverse, d’autres soutiennent que l’exemption des sélectionneurs ne doit en aucun cas être limitée. Un « accès libre » historique, le droit des sélectionneurs à commercialiser de nouvelles variétés développées à partir de variétés protégées sans avoir à indemniser des propriétaires, a été, et est encore, fondamental pour le développement de nouvelles variétés. Ils affirment en outre qu’il est difficile, si ce n’est impossible, de préjuger des mérites réels de changements apparemment mineurs des variétés et que l’évaluation des variétés « essentiellement dérivées » restera toujours subjective et soumise à des abus et à des litiges. Ils attestent que l’acheteur ne doit pas être autorisé à rendre ce jugement.

Le développement du génie génétique, en ouvrant de nouvelles possibilités de piratage des variétés, a contribué à accélérer la révision de la

convention. La convention de l’UPOV 1991 a introduit, avec le plein accord des associations de sélectionneurs, le concept de dérivation essentielle. Comme indiqué dans l’Élément 2, le concept de dérivation essentielle joue un rôle important dans l’établissement de la relation entre sélectionneurs de plantes et biotechniciens. Si un seul gène est inséré dans une variété végétale protégée, la variété dérivée ne peut pas être commercialisée sans l’autorisation préalable du propriétaire de la variété d’origine.

Certains ont soutenu que les clauses de dérivation essentielle dans les lois de protection des variétés végétales travaillent pour protéger la culture copieuse des variétés des agriculteurs. Il est toutefois important de noter que le droit d’interdire l’exploitation des variétés essentiellement dérivées d’anciennes variétés s’applique uniquement dans les cas où les anciennes variétés sont elles-mêmes soumises à la protection des variétés végétales. Si la variété d’un agriculteur n’est pas protégée (et la plupart d’entre elles ne le sont pas), l’inclusion d’une clause de dérivation essentielle dans une loi nationale de protection des variétés végétales ne fera rien pour empêcher l’exploitation des plantes qui en sont essentiellement dérivées.

La question de savoir si les droits conférés dans le cadre d’une loi protégeant les variétés végétales doivent uniquement s’étendre aux variétés dérivées des variétés protégées, comme dans l’UPOV 1991, ou aux variétés également dérivées des variétés non protégées, est un problème que nous aborderons dans la Quatrième partie, « Droits conférés ».

Nous envisagerons également, dans la Troisième partie, les conditions de protection qui pourraient avoir pour effet d’étendre la protection des variétés végétales à une gamme de variétés d’agriculteurs qui ne sont pas qualifiées pour être protégées conformément aux normes de l’UPOV 1978 et de l’UPOV 1991.

Article 6 : Petit agriculteur

Un petit agriculteur est une personne qui :

Élément 1
vend [chiffre] % ou moins de sa récolte annuelle d’une culture particulière pour l’alimentation/les denrées (à l’inverse, un petit agriculteur consomme personnellement [chiffre] % ou plus de sa récolte)

Élément 2
cultive [chiffre] âcres de terre ou moins [avec un matériel de multiplication de la variété]

Élément 3
récolte [chiffre] tonnes ou moins de la variété protégée

Élément 4
produit moins de [chiffre] tonnes de récoltes agricoles

Élément 5
cultive une zone plus petite que la surface nécessaire pour produire [chiffre] tonnes de récolte

Commentaire

La définition d’un petit agriculteur sera importante ultérieurement, lorsque les exemptions des droits conférés aux petits agriculteurs seront prises en compte (dans la Quatrième partie). Cet article présente des éléments pour une définition des « petits agriculteurs » ; ces éléments ne s’excluent pas l’un l’autre. À des fins de transparence et de simplicité, nous recommandons toutefois qu’un élément unique forme la base de la définition. En choisissant des limites, un équilibre prudent doit être atteint entre les intérêts des petits agriculteurs, des sélectionneurs institutionnels et de la société en général. Bien entendu, atteindre un tel équilibre est plus facile à dire qu’à faire, et nous ne prétendons pas l’avoir fait ici.

Élément 1 : La définition du « petit agriculteur » en référence à la proportion de la récolte totale utilisée pour la consommation personnelle a l’avantage d’être très simple. Tout agriculteur capable de consommer, disons 95 % ou plus d’une récolte particulière, ne doit pas avoir une récolte très importante (ou doit consommer une quantité extraordinaire de pois mange-tout, d’orge ou de ce qu’il cultive). Il a été suggéré que la vente de 5 % au maximum représente le bon équilibre. La définition de la formule exacte doit être laissée aux responsables politiques nationaux, puisqu’elle devra refléter les priorités et les réalités sur le terrain de chaque pays.

Élément 2 : La définition des petits agriculteurs en référence au nombre d’âcres cultivés avec la variété protégée a également l’avantage d’être très simple. Il faut toutefois noter que le nombre d’âcres constitue seulement un indicateur de la quantité réelle de la récolte. L’Élément 2 permettrait aux agriculteurs de cultiver librement plusieurs variétés protégées tant que le nombre d’âcres de chaque variété est limité. Les sélectionneurs commerciaux peuvent attester que la zone concernée doit être entièrement occupée par des variétés de toutes sortes.

Élément 3 : En référence au nombre maximal de tonnes récoltées produites avec la variété, cette option aborde l’un des inconvénients de l’Élément 2. Dans le cadre de l’Élément 3, les agriculteurs peuvent encore cultiver librement plusieurs variétés protégées tant que le nombre de tonnes récoltées est limité pour chaque variété. Donner un nombre absolu en kilogrammes ne fait sens que s’il existe un référent social ou géographique bien défini. Les

sélectionneurs commerciaux pourraient soutenir que le tonnage concerné doit concerner toutes les variétés protégées de toutes sortes.

Élément 4 : Cet élément se réfère au nombre maximal de tonnes récoltées de toutes les cultures agricoles produites par l’agriculteur. Ainsi, indépendamment de la quantité de récolte obtenue à partir d’une variété protégée spécifique et du nombre d’âcres utilisés pour chaque variété, les agriculteurs bénéficieraient des privilèges accordés aux petits agriculteurs, mais seulement si leur récolte totale n’excède pas un certain nombre de tonnes.

Élément 5 reflète le modèle de l’Article 14 plus complexe du Règlement du Conseil (RC) No. 2100/94 daté du 27 juillet 1994 sur les Droits communautaires des obtentions végétales, qui adopte la définition de l’UE du « petit agriculteur » donnée dans le Règlement du Conseil de l’Union européenne (EEC) No 1765/92 daté du 30 juin 1992.

Troisième partie : Conditions d’octroi de la protection

L’article 7 de la Troisième partie fournit trois combinaisons différentes de « conditions de protection » pour les variétés végétales. Les responsables politiques pourraient choisir d’inclure une seule de ces combinaisons dans leur loi nationale de protection des variétés végétales. De l’autre côté, il est possible d’utiliser deux ou trois combinaisons, chacune s’appliquant à différentes espèces ou différents regroupements de variétés dans les espèces de plantes. (Pour la dernière raison, nous avons appelé les trois différentes combinaisons « éléments » et non « options »).

Les Articles 8-11 concernent des options relatives à la définition de chacune des conditions de protection incluses dans l’Article 7.

Enfin, dans cette partie, nous traiterons deux conditions de protection qui n’ont pas encore été incluses dans des lois nationales de droits d’obtenteurs : la mise à disposition d’un certificat d’origine (CO) et l’obtention d’un consentement informé préalable (CIP) auprès des fournisseurs des ressources génétiques utilisées par les sélectionneurs pour créer les variétés qu’ils cherchent à protéger.

Article 7 : Conditions de protection

La protection des variétés végétales doit être accordée pour les variétés végétales qui :

Élément 1

  1. ont été inventées, et sont
  2. sont nouvelles,
  3. sont utiles et applicables industriellement,
  4. ne sont pas évidentes.

Élément 2

  1. sont nouvelles,
  2. sont distinctes,
  3. sont homogènes,
  4. sont stables.

Élément 3

  1. sont nouvelles,
  2. sont distinctes,
  3. sont identifiables.
Commentaire

Cet article constitue l’une des provisions fondamentales de la loi. Il pose les exigences qu’une variété végétale doit remplir pour pouvoir bénéficier de la protection dans le cadre de cette loi. Les exigences (à l’exception de l’« invention », de la « non-évidence » et de l’ « applicabilité industrielle », qui sont traitées dans la Troisième section, « Options des lois de propriété intellectuelle relatives aux innovations biotechnologiques) sont définies et examinées dans les articles suivants.

Élément 1 : La combinaison des conditions de protection présentée ici est identique à celle requise par les ADPIC pour l’octroi de brevets. Ces conditions sont plus exigeantes (et plus difficiles à remplir) que celles indiquées dans l’UPOV 1978 et l’UPOV 1991.

Élément 2 : Cet élément correspond entièrement aux critères exposés dans l’UPOV 1978 et l’UPOV 1991 (qui seront traités dans les Articles 9 et 10).

Élément 3 : Cet élément remplace les exigences relativement strictes d’homogénéité et de stabilité par la condition plus souple de « distinction et identifiabilité » (DI) (voir l’Article 10 pour une explication plus détaillée). Une exigence de protection DI ne remplirait pas les conventions UPOV. Ceci ne serait bien entendu pas un problème pour les pays qui n’ont pas signé les conventions UPOV. Malgré la non satisfaction des normes UPOV, le critère d’identifiabilité peut parfaitement satisfaire les ADPIC Article 27.3(b), qui inclut l’absence d’obligation pour les pays membres de l’OMC de suivre le modèle UPOV ou de devenir membres de l’UPOV. Ayant la portée la plus large, l’Élément 3 pourrait être utilisé comme critère de base national. Les variétés répondant aux critères plus stricts pourraient se qualifier pour une protection plus forte ou plus longue.

Les ADPIC 27.3(b) prévoient des brevets, un système sui generis efficace, ou les deux, pour protéger les variétés végétales. Les États-Unis offrent actuellement les brevets et les droits d’obtenteur sous forme de protection des variétés végétales. L’Article 53(b) de la Convention sur le brevet européen (CBE) exclut explicitement les variétés végétales de la brevetabilité, et jusqu’à récemment, l’Office européen des brevets (OEB) a rejeté les demandes de brevet pour les plantes transgéniques qui incluaient les variétés végétales dans leur demande. En décembre 1999, la Grande Chambre de recours de l’OEB a toutefois fait volte-face en ce qui concerne cette pratique. Par conséquent, l’OEB est désormais autorisé à accorder des brevets relatifs aux plantes, que ces brevets incluent ou non des variétés végétales dans leur champ d’application. Une variété végétale peut donc désormais être soumise à un « brevet végétal » étendu, qui a le même effet sur cette variété qu’un brevet limité accordé sur cette variété végétale spécifique.

Savoir si les instances juridiques des parties contractantes de l’OEB suivent ce précédent reste à démontrer, mais cela est très probable, étant donné que la Directive UE sur la protection juridique des inventions biotechnologiques autorise également les demandes de brevet à inclure des variétés végétales. Bien que, conformément à la Directive, les variétés végétales et les races animales en tant que telles soient, en principe, exclues de la brevetabilité, les inventions impliquant des plantes ou des animaux devront être brevetables si la faisabilité technique de l’invention n’est pas confinée à une variété végétale ou une race animale particulière. Plus explicitement, la Directive affirme que les regroupements végétaux sont brevetables « même s’ils comprennent de nouvelles variétés végétales » [italiques ajoutés]. Ainsi, dans le cadre des lois sur les brevets des états membres de l’UE, il se peut que les brevets ne soient pas accordés pour une variété végétale ou une race animale unique, mais pour des regroupements plus étendus de variétés ou de races.

Les pays souhaitant conformer leur législation aux ADPIC tout en limitant le nombre de variétés protégeables via des régimes de propriété intellectuelle peuvent envisager de ne pas exclure des variétés végétales (ou plutôt d’exclure des « plantes autres que les variétés végétales ») de la brevetabilité. En ce faisant, ils n’ont plus besoin d’introduire un système sui generis pour les variétés végétales. Une telle option est réalisable car les variétés végétales se qualifient rarement uniquement en tant qu’inventions, remplissant ainsi les exigences de brevet. Toutefois, dans ces circonstances, les plantes transgéniques constitueraient les candidats les plus probables pour une protection sous brevet et les sélectionneurs de plantes cultivées traditionnellement seraient gravement désavantagés.

Certains membres du groupe Crucible estiment que l’approche qui consiste à accorder uniquement une protection sous brevet aux variétés végétales afin de limiter la protection de propriété intellectuelle des variétés végétales, constitue un retour en arrière considérable. Tout en se conformant indubitablement aux ADPIC, cette approche ramènerait la protection des

variétés végétales un siècle en arrière, ne tenant pas compte des contributions importantes que les sélectionneurs de plantes peuvent apporter, et porterait atteinte à l’agriculture, au commerce et à l’industrie du pays qui l’adopterait. Cette différence d’opinion est résumée dans le Point de vue n°16, « Les brevets sur les variétés végétales doivent-ils être autorisés? », sous la Rubrique 3, Section 3, Article 8, ci-dessous.

Les pays souhaitant opter pour l’Élément 1 doivent se référer à la Rubrique 3, Section 3, Partie 2 pour les options des définitions des exigences d’« invention », de « non-évidence » et d’« applicabilité industrielle ». Les articles qui suivent abordent les conditions d’octroi de la protection aux variétés végétales et les droits conférés selon les Éléments 2 et 3.

Article 8 : Nouveauté/Délai de grâce

Option 0
aucune provision

Option 1
La variété est nouvelle si, à la date de la demande ou, le cas échéant, à la date de priorité, le matériel de la variété n’a pas été vendu ou cédé à autrui, par ou avec le consentement du postulant ou de son successeur en titre, à des fins d’exploitation de la variété :

  1. sur le territoire du pays, pendant plus d’une [ou un autre chiffre] année[s] ; et
  2. sur un territoire autre que celui du pays, pendant plus de quatre [ou un autre chiffre] année[s] ou, dans le cas d’arbres ou de vignes, pendant plus de six [ou un autre chiffre] année[s].

Option 2
La variété est nouvelle si, à la date de la demande, le matériel de la variété n’a pas été vendu ou cédé à autrui, par ou avec le consentement du postulant ou de son successeur en titre, à des fins d’exploitation de la variété :

  1. pendant plus d’une [ou un autre chiffre] année [s];
  2. dans le cas de [nommer l’espèce/le genre], pendant plus de six [ou un autre chiffre] année [s] ; ou
  3. dans le cas de variétés qui ont été cultivées par des petits agriculteurs [ou d’autres groupes] et uniquement cultivées dans des zones limitées du pays, pendant plus de dix [ou un chiffre potentiellement bien supérieur] année[s].
Commentaire

La nouveauté, telle qu’elle est comprise ici, est considérée par rapport à toute utilisation possible de la variété avec le consentement du sélectionneur avant la

demande de protection (par exemple, commercialisation de la variété pendant une année maximum). La nouveauté, telle qu’elle est définie ici, se rapporte à ce qui est connu sous l’expression « délai de grâce » dans le contexte de la loi sur les brevets, et diffère substantiellement de la « nouveauté » de la loi sur les brevets. Un « délai de grâce » signifie une période pendant laquelle un inventeur peut avoir vendu, offert à la vente, publiquement utilisé ou publié une invention sans que sa nouveauté soit compromise ou détruite.

La nouveauté peut constituer un obstacle significatif à la protection des variétés traditionnelles qui ont été vendues ou cédées à autrui pendant plusieurs années avec le consentement de leurs créateurs et, par conséquent, ne pourraient pas être considérées comme nouvelles dans le cadre de la législation actuelle des droits d’obtenteur. Ce problème peut être résolu en étendant le délai de grâce (voir Option 2). D’un autre côté, il est essentiel de noter que beaucoup de variétés soi-disant traditionnelles subissent des changements suite aux efforts continus de culture des communautés rurales. Si ces variétés avaient été cédées à autrui ou vendues à des fins d’exploitation uniquement sur une période limitée, la nouveauté ne devrait pas représenter un obstacle insurmontable à leur protection.

Des exemptions détaillées relatives à la nouveauté peuvent être trouvées dans les deux conventions UPOV. Ces exemptions incluent, par exemple, des cas où la multiplication d’un matériel d’une variété végétale a été cédée à des tiers pour des essais de traitement à petite échelle ou à une autorité statutaire pour tester leur sécurité biologique. Ces exemptions ne sont pas considérées en détail dans cet article.

Option 0 : D’une perspective purement juridique, il n’existe aucune nécessité d’accorder un délai de grâce pour une variété. Ceci est toutefois souhaitable aux yeux du sélectionneur. Les lois sur les brevets de la majorité des pays n’accordent pas de délai de grâce (pendant lequel une invention peut être divulguée au public sans pour autant perdre ses droits) pour déposer une demande. Ceci signifie qu’excepté dans des cas où la priorité d’une précédente demande dans un autre pays peut être revendiquée (voir la discussion ci-dessous), toute divulgation permettant à autrui de reproduire l’invention élimine la possibilité d’obtenir un brevet dans ces pays.

L’Option 1 s’appuie principalement sur l’UPOV 1978 et l’UPOV 1991 et établit une distinction entre la vente ou la cession nationale et étrangère des variétés protégées. Il y est fait référence à une soi-disant date de priorité. Le droit de priorité n’est pertinent que dans le contexte international et requiert généralement l’établissement d’un accord international (tel que la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété industrielle). Le droit de priorité signifie que sur la base de la première demande de protection dans l’un des états contractants (de la Convention de Paris, par exemple), le postulant peut, dans un délai donné, demander une protection dans l’un des

autres états contractants. Ces dernières demandes seront ensuite considérées comme si elles avaient été déposées le même jour que la première demande.

Dans le cadre des ADPIC, les membres de l’OMC n’ont aucune obligation d’accorder un droit de priorité dans leur système sui generis de protection des variétés végétales, ceci parce que le droit de priorité (tel qu’il y est fait référence dans les ADPIC 2.1) est limité aux brevets (et aux modèles d’utilité, lorsqu’ils existent), aux dessins industriels et aux marques commerciales.

L’Option 2 modifie l’Option 1 en ce qui concerne les trois composants majeurs de la définition de la nouveauté :

  1. L’Option 2 n’établit aucune distinction entre la vente/cession nationale et étrangère de la variété. Par conséquent, les pays ne peuvent pas accorder de délai de grâce uniquement aux variétés qui ont été vendues sur le territoire national ou à l’étranger. Les implications économiques de cette approche doivent être examinées attentivement ;
  2. L’Option 2(b) permettrait d’étendre la liste des espèces et des genres au-delà des arbres et des vignes, pour lesquels un délai de grâce plus long devra être appliqué (comme dans les conventions UPOV). Ceci permettrait d’adapter plus souplement le délai de grâce aux besoins réels du secteur de la culture et du marché des graines en général ; et enfin,
  3. L’Option 2 offre une exemption possible pour les variétés cultivées par les petits agriculteurs (ou d’autres groupes) et qui ont été cultivées uniquement dans des zones limitées du pays. Cette option aurait pour effet d’étendre le délai de grâce des variétés des agriculteurs.

Les deux derniers composants — la liste étendue des espèces et l’exemption des variétés traditionnelles — pourraient également être combinés avec la disposition sur le délai de grâce incluse dans l’Option 1.

Article 9 : Distinction

La variété végétale est distincte si :

Option 1
elle se distingue clairement d’une autre variété dont l’existence est communément connue au moment de la demande [ou, selon le cas, à la date de priorité].


Recommandation

Le groupe Crucible recommande qu’un pays introduisant une loi de protection des variétés végétales accorde un délai de grâce pendant lequel une variété peut être vendue, offerte à la vente, publiquement utilisée ou testée sans que sa nouveauté ne soit détruite ou compromise de quelque façon que ce soit.

Option 2
elle se distingue clairement par une ou deux caractéristiques agronomiques ou pratiques [ou quant à une distribution donnée de ces caractéristiques] de toute autre variété dont l’existence est communément connue au moment de la demande [ou, selon le cas, à la date de priorité].

La connaissance commune d’une autre variété est établie, en particulier, si cette variété a été entrée dans un registre officiel des variétés ou si une telle entrée a été demandée ; si elle a été décrite précisément dans une publication ou citée dans un recueil de référence ; ou si elle est cultivée ou commercialisée.

Commentaire

La distinction dans cet article se réfère à la « nouveauté » dans la loi sur les brevets (à ne pas confondre avec la nouveauté et le délai de grâce de l’Article

8) ainsi qu’à la relation entre d’une part la variété pour laquelle la protection est recherchée et d’autre part toute autre variété existante. En d’autres termes, l’exigence de « distinction » vise à empêcher des variétés qui sont de « connaissance commune », ou, comme le disent les avocats sur les brevets, qui sont à la « pointe du progrès », d’être protégées.

L’Option 1 s’appuie principalement sur l’UPOV 1978 et l’UPOV 1991. La convention UPOV, désormais intégrée à l’Article 12 de l’UPOV 1991, comporte la caractéristique fondamentale suivante : la protection ne devra être accordée qu’après un examen visant à déterminer si la variété est nouvelle et se distingue clairement de toutes les autres variétés qui sont communément connues. La convention de 1978 ne définissait pas la « connaissance commune », mais fournissait une liste non exhaustive d’exemples de la façon dont une variété pourrait devenir connaissance commune. Lorsque la convention a été révisée en 1991, il a été noté que les listes d’exemples comprenaient des événements qui ne seraient pas nécessairement connus du public, par exemple l’ajout d’une variété à un recueil de référence. En conséquence, l’UPOV 1991 laisse la « connaissance commune » indéfinie et spécifie uniquement que certains actes (il est peu probable que le public les connaisse) devront être considérés comme donnant aux variétés le statut de connaissance commune ; elle est, par conséquent, soumise à la compréhension ou à l’interprétation du « sens commun ». Une variété demandant à être protégée doit être clairement distinguée de toute variété appartenant à la connaissance commune d’un lieu quelconque. Sous les deux conventions, la variété, afin d’être distincte, ne doit pas conférer de valeur supplémentaire à la variété.

L’Option 2 modifie l’Option 1 en ce qui concerne l’importance des caractéristiques pertinentes de test de distinction.

Article 10 : Homogénéité, stabilité, identifiabilité

Option 1
La variété est homogène si, soumise à la variation pouvant provenir des caractéristiques particulières de sa reproduction sexuelle ou multiplication végétative, elle est suffisamment homogène dans ses caractéristiques pertinentes.

La variété est stable si ses caractéristiques pertinentes restent inchangées après une multiplication répétée ou, dans le cas d’un cycle de multiplication particulier, à la fin de chaque cycle similaire.

Option 2
La variété est identifiable si [en ce qui concerne les caractéristiques de ses plantes ou une répartition donnée de caractéristiques parmi les plantes] elle peut être identifiée par une personne compétente en la matière.

Commentaire

Option 1 : Dans le cadre des conventions UPOV, une variété doit être « suffisamment homogène » (UPOV 1978) ou « suffisamment homogène dans ses caractéristiques pertinentes » (UPOV 1991), soumise à la variation pouvant provenir des caractéristiques particulières de sa multiplication. L’exigence UPOV de distinction attache une grande importance aux normes d’homogénéité. L’homogénéité d’une variété doit être établie pour décider de sa distinction, à savoir, seules les caractéristiques dans lesquelles la variété candidate (à la protection) et les variétés similaires sont homogènes peuvent être utilisées. Différents degrés d’homogénéité ne sont pas acceptés comme caractéristiques déterminant la distinction.

Pour être considérée comme homogène selon les principes directeurs en matière d’examen technique de l’UPOV, 24 la variation indiquée par une variété, dépendant du système de culture de cette variété, doit généralement « être aussi limitée que nécessaire pour pouvoir décrire et évaluer précisément la distinction et garantir la stabilité ». Sans doute cette définition implique-t-elle une certaine tolérance dépendant des différents systèmes reproductifs des variétés — une variété allogame doit être jugée différemment d’une variété propagée de manière végétative. Tandis que le nombre acceptable maximum de hors-types est défini exactement pour les variétés multipliées de manière végétative et les variétés autogames, les limites de tolérance des variétés allogames sont définies uniquement par comparaison avec des variétés comparables déjà connues.

Une attention particulière doit être portée à la stabilité lors des tests de distinction et d’homogénéité. Selon l’UPOV, une variété est jugée stable si ses caractéristiques pertinentes restent inchangées après une multiplication

répétée ou, dans le cas d’un cycle de multiplication particulier, à la fin de chaque cycle similaire. Les caractéristiques pertinentes sont celles utilisées pour la distinction ou celles figurant dans la description de la variété établie d’après la date d’octroi de la protection. Si la variété n’est pas stable, elle ne sera plus la même variété mais une variété différente, et les caractéristiques pertinentes (celles répertoriées dans la description de la variété établie d’après la date d’octroi de la protection) auront changé.

L’exigence d’homogénéité ou d’uniformité a été soumise à des critiques provenant des personnes concernées par l’érosion de la diversité génétique agricole. Elles soutiennent qu’en récompensant uniquement la culture de variétés uniformes, les lois actuelles sur les droits d’obtenteur créent des incitations perverses à la diversité « cultivées ». Elles affirment qu’elles vont à l’encontre de l’effet souhaité, particulièrement dans les situations d’agriculture de subsistance à haut risque où un degré plus élevé de variabilité génétique dans les plantes cultivées constitue un aspect important de la sécurité alimentaire. En conséquence, ils affirment que l’exigence d’uniformité/homogénéité ne peut pas être justifiée sur des bases agronomiques ou pratiques.

En réaction à ces allégations, certains membres de la communauté de culture végétale du secteur officiel soutiennent que même un terme aussi central à ces débats que la « biodiversité » est utilisé et compris différemment dans différentes disciplines, affaiblissant ainsi la base des allégations reposant sur une appréciation commune présumée de ces termes. Ils attestent que le manque de compréhension des techniques, des cultures et des concepts tels que la variabilité dans une population sur le terrain et au niveau du paysage a conduit à surestimer l’impact du développement de nouvelles variétés sur la biodiversité et l’impact des droits d’obtenteur sur le développement de nouvelles variétés.

Option 2 : L’un des objectifs esquissés dans l’Article 1 consiste à créer des protections de propriété intellectuelle pour les variétés des agriculteurs qui ne sont pas protégées par des lois existantes sur les droits d’obtenteur.

Une méthode d’approche de la création d’une telle protection consisterait à remplacer les exigences DHS de protection par celles de l’identifiabilité (DI). La « distinction » définit une variété selon ses caractéristiques morphologiques. Le terme « identifiabilité » met l’accent sur le besoin juridique d’identifier le thème protégé plutôt que de le caractériser pleinement. Une combinaison type de quelques caractéristiques peut, dans beaucoup de cas, suffire à définir un droit. Ce terme laisse une souplesse considérable et explicite à l’interprétation et souligne que l’uniformité ne constitue pas un objectif en elle-même, mais que l’identifiabilité reste nécessaire.

Les membres du groupe Crucible sont divisés sur la question suivante : ces critères sont-ils souhaitables ou réalisables en pratique? Les paramètres du débat du groupe sont exposés dans le point de vue n°12.

Point de vue n°12 : Quelles sont les conditions de protection les plus appropriées d’une loi de protection sur les variétés végétales?

Les trois critères techniques le plus souvent pris en compte à l’heure actuelle sont la distinction, l’homogénéité et la stabilité (DHS). Certains membres du groupe Crucible sont convaincus que ces critères se sont révélés efficaces et que ce serait une erreur de ne pas les inclure dans une loi sur la protection des variétés végétales. D’autres considèrent que les critères d’homogénéité et de stabilité actuellement exigés par les autorités nationales et les directives internationales définissent des normes bien plus strictes qu’elles ne devraient être, créant ainsi des incitations à une homogénéité inutile et parfois dangereuse et empêchant la protection des variétés d’agriculteurs.

Conservez DHS.

La DI doit être appliquée.

1 Le critère d’homogénéité est très souple et prend en compte les caractéristiques particulières de la multiplication de la variété. En outre, la formulation UPOV est suffisamment homogène. Ceci devrait autoriser la protection des variétés d’agriculteurs.

2 Les limites soi-disant plus qu’étroites d’hétérogénité de beaucoup de systèmes conformes à l’UPOV ne sont pas dues aux critères DHS. Elles proviennent des principes directeurs des examens techniques définis par UPOV et les autorités nationales comme moyen de mise en œuvre de ces critères. Une homogénéité supplémentaire pourrait être reconnue simplement en modifiant ces directives. Il n’y a nul besoin de changer les critères DHS.

3 Il n’existe aucune preuve scientifique d’une diminution de la diversité génétique mesurée par les coefficients de co-ascendance et des marqueurs moléculaires dans une culture donnée depuis le développement de variétés soi-disant modernes satisfaisant aux critères DHS.

4 Les variétés modernes, lorsqu’elles ont été sélectionnées dans un environnement donné, sont au moins aussi stables et souvent plus stables que les cultivars locaux. Elles offrent également, même dans des zones de faible productivité, un meilleur rendement.

5 Si la variété à laquelle un titre est accordée n’était pas stable, la protection serait alors inutile. Si après quatre ou cinq ans, la variété a changé, la protection est perdue et il est fallacieux de conseiller aux gouvernements de protéger des variétés instables.

6 Si des variétés identifiables sont protégées et si elles évoluent dans la même direction, qui sera le propriétaire des droits sur les variétés développées? Ceci entraînerait des conflits sans fin.

1 Le critère d’identifiabilité offre une souplesse maximale en désignant une nécessité strictement juridique plutôt qu’en mêlant les propriétés physiques des plantes aux nécessités juridiques d’identification.

2 Le concept d’identifiabilité peut être appliqué par des personnes compétentes en la matière, qui peuvent souvent être des agriculteurs locaux, et il semble particulièrement adapté à beaucoup de cultures orphelines, de cultures de pays pauvres et de variétés d’agriculteurs traditionnelles et récentes, qui souvent ne résisteraient pas aux tests actuels d’homogénéité.

3 La stabilité devient un critère superflu car il est évident que si la variété ne peut plus être identifiée dans les générations futures, elle ne tombera pas dans le champ d’application des droits.

4 Le problème des variétés changeantes et à la dérive est déjà bien connu pour les variétés à pollinisation libre (protégées et non protégées). Le degré d’ampleur d’une variété constituera toujours une question qui devra être évaluée, que ce soit en fonction de l’homogénéité et de la stabilité ou de l’identifiabilité. Cela est particulièrement exact en ce qui concerne les variétés essentiellement dérivées, pour lesquelles il est nécessaire de déterminer si une nouvelle variété différente a été créée.

7 Le DHS peut faciliter l’adhésion à l’UPOV, qui exige ces critères.

8 Comment le champ d’application doit-il être déterminé? L’identifiabilité constitue le critère utilisé dans les brevets et le champ d’application est déterminé par les demandes déposées par le postulant. Beaucoup de difficultés ont surgi dans les brevets biologiques lorsque ces demandes ont été rédigées trop largement. Propose-t-on de demander des droits d’obtention végétale? Ces demandes seront-elles examinées par le bureau de réception si elles manquent de précision? Quels seront les critères appliqués? Ceci fait perdre le bénéfice des systèmes UPOV, dans lesquels une représentation légale pour obtenir des droits désavantager ces variétés. est généralement inutile. L’identifiabilité provoquera une augmentation des coûts et suscitera l’incertitude.

5 Le concept d’identifiabilité ouvre beaucoup d’autres possibilités pour rendre des populations plus hétérogènes protégeables, tant qu’elles partagent certaines propriétés spécifiques qui les rendent différentes des autres populations.

6 À l’évidence, le concept d’identifiabilité s’applique également à toutes les variétés jugées jusqu’ici homogènes et stables. Ainsi, tandis que les autorités nationales peuvent devenir bien plus souples, elles ne sont pas obligées de

Article 11 : Bénéfice collectif requis

Option 0
aucune provision

Option 1
Outre les exigences mentionnées dans les articles précédents, les droits doivent être octroyés uniquement si la variété possède une valeur de culture et d’utilisation plus élevée que toute autre variété protégée ou autrement disponible.

Option 2
Outre les exigences mentionnées dans les articles précédents, les droits doivent être octroyés uniquement si la variété répond aux besoins d’environnements agricoles et de priorités nationales particuliers. Le gouvernement peut adopter des règlements définissant ces priorités en ce qui concerne le développement des variétés végétales, en prenant en considération les facteurs suivants :

Élément 1
la nécessité d’encourager la plantation de plusieurs variétés différentes de la même espèce dans des zones géographiques fixes

Élément 2
la nécessité d’encourager la culture de variétés végétales avec des degrés élevés de variabilité génétique

Élément 3
la nécessité de développer des variétés qui réagissent bien aux conditions environnementales locales spécifiques

Élément 4
la nécessité de développer des variétés qui réagiront bien dans des terres agricoles de faible rendement

Élément 5
la nécessité de développer des variétés qui répondront à des besoins sociaux, économiques ou culturels différents

Commentaire

Dans la mesure où ces exigences supplémentaires peuvent être interprétées comme créant des critères supplémentaires plus stricts de protection, elles ne seraient pas conformes aux conventions UPOV.

Il existe une large controverse concernant l’effet de la protection de propriété intellectuelle des variétés végétales sur, entre autres, la diversité biologique des cultures et les dépenses engagées pour la recherche et le développement afin de répondre aux besoins des agriculteurs locaux. Les gouvernements nationaux envisageant une telle législation devront se lancer dans des études complémentaires afin de garantir qu’ils comprennent les effets fondamentaux de ces manipulations politiques sur l’environnement.

Option 0 : Cette option a été adoptée dans la plupart des systèmes UPOV actuels. Elle constitue l’option préférée de l’industrie car elle entraîne moins d’incertitude sur l’octroi de la protection.

Option 1 : Cette option se réfère à la soi-disant exigence VCU (valeur culturale et d’utilisation).

Cette option bénéficie d’un précédent dans les lois d’enregistrement des graines de plusieurs pays. Certains pays n’autorisent pas la vente de variétés végétales dans un but agricole excepté si elle est d’abord « enregistrée » officiellement. Cet enregistrement est, en principe, entièrement indépendant de l’aspect propriétaire ou non de ces variétés. Avant d’autoriser l’ajout des variétés à la liste, les autorités agricoles demandent des preuves de leur homogénéité et de leur stabilité et, souvent, de leur VCU. Les variétés ne faisant pas montre de propriétés utiles (comme un rendement ou une résistance accru(e) aux maladies) par rapport aux variétés figurant déjà sur la liste ne sont pas ajoutées à celle-ci. Bien que des pays tels que l’Allemagne comprenaient à l’origine l’exigence VCU dans leur législation de protection des variétés végétales, il semble qu’aucun pays n’applique la VCU à l’heure actuelle comme condition des lois de protection des variétés végétales.

Option 2 : En adoptant des règlements tels que ceux envisagés dans les Éléments 1-5, le gouvernement devrait se montrer sensible à la position des petits agriculteurs et ne pas appliquer trop strictement les conditions lorsque de telles entreprises n’ont tout simplement pas les moyens de s’y conformer.

Point de vue n°13 : Le bénéfice public ou la valeur de culture et d’utilisation (VCU) doit-il être inclus comme condition de protection?

Certains membres du groupe Crucible considèrent qu’une exigence en faveur du public devrait être ajoutée aux exigences de protection discutées précédemment. D’autres estiment que ces critères seront difficiles à mettre en œuvre dans le cadre d’une loi de protection de propriété intellectuelle. Les arguments suivants ont été proposés en faveur et à l’encontre de la VCU.

Non.

1 Les droits de protection de la propriété intellectuelle sont valides sur un territoire national. Certaines variétés peuvent offrir des avantages significatifs dans certaines régions du pays, mais pas dans d’autres. De même, une variété avec, disons, une résistance donnée aux maladies peut produire moins qu’une variété non résistante en cas d’absence de maladie. Mais lorsque la fréquence de la maladie est élevée, la valeur de cette variété augmente considérablement. Comment concilier ces différences dans le contexte de la VCU? Est-il possible de concilier ces différences dans le contexte de la législation nationale? Si oui, comment faut-il procéder?

2 Les variétés qui offrent un avantage uniquement dans certains environnements ou conditions doivent être protégées. Qui mieux que les agriculteurs pourrait attester de la valeur d’une variété?

3 Les efforts passés des gouvernements pour limiter les choix des agriculteurs (par exemple, en finançant uniquement des variétés approuvées particulières) ne se sont pas avérés très concluants.

4 Les lois de propriété intellectuelle ont été appliquées dans plusieurs pays pendant plus d’un siècle. Quasiment nulle part ailleurs, pour les raisons mentionnées précédemment, le critère de valeur a été introduit. 25 (Ici, il est important de souligner que le critère de valeur diffère du critère d’utilité, pour lequel l’invention peut être utilisée industriellement sans que la valeur de l’invention ne soit jugée)

5 En dépit des arguments avancés ci-dessus, si certaines nations estiment que les caractéristiques VCU des variétés cultivées dans leurs frontières doivent être réglementées, cette réglementation peut être effectuée par d’autres moyens qu’une protection de la propriété intellectuelle. Les catalogues ou les registres nationaux sont utilisés dans plusieurs pays.

Oui.

1 La VCU peut être utilisée pour centrer davantage l’attention sur les motivations fournies par les droits d’obtenteur. Au lieu de donner des motivations non spécifiques pour toutes sortes d’innovations puis d’essayer de réglementer l’accès au marché dans un second temps (comme le font la plupart des pays à l’heure actuelle), il peut s’avérer plus efficace de définir des cibles et des normes pour les innovations destinées à répondre aux priorités agricoles nationales, telles qu’elles sont déterminées par les autorités appropriées.

2 La notion d’utilité est intégrée dans plusieurs lois de propriété intellectuelle et il n’existe aucune raison pour laquelle elle ne devrait pas être considérée comme faisant référence à l’utilité sociale telle qu’elle est évaluée par des organes démocratiques légitimes. Certains pays tels que l’Allemagne ont introduit la VCU comme critère dans leurs lois sur les droits d’obtenteur. Elle a été abandonnée uniquement en raison des obligations internationales de réciprocité. Ces obligations internationales n’existent pas pour la plupart des pays à l’heure actuelle et les problèmes juridiques connexes peuvent être résolus par des clauses spécifiques, par exemple pour garantir que des changements potentiels dans le statut de la VCU n’affectent pas la nouveauté dans les pays tiers.

3 L’expérience historique montre qu’il est totalement possible de réglementer la VCU au niveau national en prenant en considération les différences régionales. Beaucoup de pays européens ont procédé ainsi et continuent à le faire, quoiqu’ils n’aient pas lié ce processus à l’octroi des droits de propriété intellectuelle sur les variétés végétales. Le lien avec les droits peut toutefois être élaboré et la VCU peut être utilisée comme instrument de définition de l’ordre du jour de la politique agricole.

L’Option 2, Élément 2 exige de « hauts degrés de variabilité génétique ». Certains membres du groupe Crucible signalent qu’il pourrait s’avérer difficile de définir et de mettre en œuvre cette condition. Les caractéristiques phénotypiques et physiologiques communément utilisées pour décrire les variétés ne constituent qu’une petite partie de la variabilité qui existe entre les plantes d’une espèce. L’utilisation des informations moléculaires est relativement récente et le consensus, même dans la communauté scientifique, demeure faible sur ce qui constitue un niveau satisfaisant de variabilité ou de « distance » génétique entre les variétés.

Article 12 : Certificat d’origine

Option 0
aucune provision [à savoir, aucun certificat d’origine n’est exigé des déposants de demande de brevet]

Option 1
Outre les exigences mentionnées précédemment, les droits ne devront être octroyés que si le demandant a présenté un certificat d’origine (CO).

Un CO doit préciser le pays [et la communauté] d’origine des variétés à l’origine de la dérivée.

Commentaire

Dans le monde post CDB, il est volontiers accepté que les personnes sortant le matériel génétique d’un pays doivent bénéficier de l’autorisation de l’état souverain pour ce faire. Beaucoup de lois d’accès nationales exigent déjà une telle autorisation, à la fois du gouvernement national et de la communauté de laquelle les parties obtiennent des ressources biologiques. La disposition d’une loi nationale de protection des variétés végétales requérant un CO serait conforme à la CDB et à ces lois nationales d’accès. En dépit de cette conformité, il n’existe à l’heure actuelle aucun accord international requérant un CO comme condition de protection des variétés végétales. (Le Danemark a essayé d’en mettre un en place mais n’a pas réussi à inclure ce qui ressemblerait à une obligation de CO dans la Directive européenne sur les brevets) Il n’existe pas davantage de lois nationales de protection des variétés végétales qui requièrent un CO comme condition de protection.

Les partisans de cette idée considèrent néanmoins qu’un CO constitue un critère de protection facilement mis en œuvre. Ils estiment que la résistance au concept résulte de la crainte que le processus d’obtention des CO fasse surgir des attentes de bénéfices partagés et qu’une fois qu’un nombre suffisant de CO aura été émis, les avocats des agriculteurs traditionnels seront en mesure de renouveler plus vivement leur offre pour une exigence CIP (voir l’article 13). Les opposants des CO soutiennent qu’ils prévoient un

grand nombre de difficultés, à la fois théoriques et pratiques, dans la mise en œuvre de cette exigence.

L’Article 2 de la CDB définit le « pays d’origine » du matériel génétique comme « le pays qui possède ces ressources génétiques dans des conditions in situ ». Ceci implique que le pays d’origine se trouve là où des ressources génétiques domestiquées ou cultivées ont développé leurs propriétés distinctives. Toutefois, il pourrait s’avérer techniquement très difficile, sinon impossible, de déterminer l’endroit où certaines espèces ont développé leurs propriétés distinctives. L’identification du pays d’origine dans le cadre de ces dispositions pourrait également soulever d’autres problèmes dans les cas où plusieurs pays pourraient constituer le pays d’origine et où l’origine réelle du matériel utilisé est incertaine. Il existe également l’inquiétude que l’établissement du CO de l’époque actuelle puisse compromettre la possibilité que les autres pays ou communautés affirment leur relation historique au matériel en question. Un autre sujet d’inquiétude concerne l’aboutissement d’un consensus intercommunautés dans le pays d’origine ou d’un consensus intergouvernements dans les pays d’origine dans les cas où le matériel génétique s’est répandu sur une zone importante.

Des questions sont posées quant aux procédures à utiliser à propos de l’exigence du CO. Les sceptiques affirment qu’il ne serait pas suffisant que les sélectionneurs se contentent de fournir les certificats basés sur leurs propres récits sur l’origine du matériel. Ils soutiennent plutôt que le CO doit provenir du pays d’origine du matériel. Dans les deux cas, comment seront vérifiées les informations nécessaires (par exemple, l’origine de sa variété comme documentée par le sélectionneur)? Quelle est la sanction encourue pour ne pas avoir réussi à (ou avoir été incapable de) fournir les informations requises pour un CO? Que pourraient faire les demandants de protection si les autorités concernées du pays d’origine mettaient du temps à répondre ou ignoraient complètement les demandes de certificats? Les erreurs de documentation pourraient-elles être corrigées? La conséquence pratique la plus manifeste de l’incapacité à obtenir un CO serait qu’un sélectionneur ne se qualifierait pas pour obtenir des droits conformément à ces dispositions. Autre alternative, les demandants ne parvenant pas à produire de CO pourraient néanmoins obtenir une protection mais ils seraient soumis à l’exigence de reformuler leur demande chaque année jusqu’à ce qu’ils aient produit un CO. Des amendes pourraient être exigées (ou des droits conséquents relatifs à la nouvelle candidature seraient exigés) à chaque fois que le titulaire d’un brevet ne parviendrait pas à fournir le CO.

Un pays exigeant un CO comme condition d’octroi de la protection devrait réfléchir à la mise en application d’une telle loi à la lumière des difficultés traitées précédemment. Une coordination nationale peut s’avérer nécessaire pour les espèces dont la portée s’étend sur plusieurs frontières nationales.

Article 13 : Consentement informé préalable

Option 0
aucune provision [à savoir, les demandants n’ont nul besoin de démontrer qu’ils ont obtenu le consentement informé préalable des fournisseurs du matériel génétique qu’ils ont utilisé pour créer leurs variétés végétales]

Option 1
Outre les exigences mentionnées précédemment, les droits devront être accordés uniquement si le demandant obtient le consentement informé préalable du pays d’origine [ou] de la communauté d’origine du matériel utilisé pour cultiver la nouvelle variété.

Commentaire

Dans cette loi, les deux concepts CIP et PO ont été divisés car ils ne sont pas nécessairement liés, à savoir, le sélectionneur pourrait être obligé de fournir un CO mais non d’indiquer qu’il a obtenu un CIP. Un CO constitue une exigence moins onéreuse que le CIP.

Il faut également noter que l’exigence CIP pourrait s’opposer à l’exemption de l’obtenteur en ce que le CIP nécessite une autorisation pour les activités qui sont libres dans le cadre de l’exemption de l’obtenteur. (Pour une discussion plus détaillée de cette question, consultez la rubrique intitulée « CIP et les obtenteurs » à l’annexe)

Certaines personnes soutiennent que l’obligation de (a) retrouver les ancêtres et (b) d’obtenir le consentement des communautés qui peuvent revendiquer leur droit aux ancêtres génétiques des nouvelles variétés « gèlerait » le mouvement de culture du matériel, rendant la culture de la nouvelle plante impossible.

Certaines sociétés de graines, par exemple, peuvent effectuer 300-400 croisements par an. Chaque croisement pourrait exiger le CIP de neuf ou dix communautés. En théorie, ce croisement pourrait obliger une société à obtenir jusqu’à 4 000 CIP par an, ce qui serait infaisable. De plus, jusqu’à quel degré faudrait-il remonter pour tracer l’ascendance de la plante afin d’obtenir un CIP? Devrait-on se limiter aux trois dernières générations de la nouvelle variété ou obtenir un CIP pour des variétés ou des lignées développées sur un nombre d’années prédéfini? Ces deux actions interdiraient à toute génération précédente de sélectionneurs de l’ascendance de la plante d’en obtenir des bénéfices. Que se passerait-il si l’ascendance était établie et si plusieurs communautés ou pays étaient identifiés, mais que toutes les parties ne donnaient pas leur consentement? L’exigence CIP devrait-elle être limitée pour s’appliquer uniquement aux variétés ancestrales qui ont été créées une fois l’exigence devenue loi? Bien

entendu, cette question serait hautement controversée car même si la législation proposée étendait certaines garanties de contrôle et de partage des bénéfices aux sélectionneurs traditionnels, elle effacerait en même temps les prétentions aux bénéfices dérivés de toute l’histoire de l’amélioration de la plante jusqu’à la date de mise en application de cette législation.

Autre problème relatif au CIP, la faisabilité technologique pour (a) établir un lien entre une ascendance génétique et une communauté donnée, et pour (b) déterminer l’ascendance génétique d’une variété examinée. Prenons le cas du matériel collecté dans le passé et détenu dans des banques génétiques. L’origine géographique du matériel est souvent indiquée comme étant le nom du pays duquel le matériel a été reçu et non le pays d’où le matériel génétique peut provenir, pas plus que la communauté, le cas échéant, de laquelle il a été obtenu. La détermination de l’ascendance ou du pedigree d’une variété s’en trouve relativement facilitée lorsqu’existent des archives d’améliorations végétales. Par exemple, les données de pedigree de plus de 600 000 lignées de riz sont disponibles dans le Système international d’informations sur le riz de l’Institut international de recherche sur le riz (IIRR) et des données sur plus de 2,4 millions de lignées de blé figurent dans le Système international d’informations sur le blé du Centre international pour l’amélioration du maïs et du blé (CIMMYT).

La question la plus intéressante qui consiste à savoir si une variété particulière de provenance inconnue possède des gènes provenant de, disons, Thaïlande, est bien évidemment plus complexe. Des techniques moléculaires peuvent permettre d’identifier la variété et de tracer son ascendance dans une certaine mesure. Si des marqueurs moléculaires uniques au KDML (un riz Thaï) sont disponibles et sont détectés dans la variété examinée, la réponse est « oui ». La tâche pourrait s’apparenter à un problème phylogénétique lorsque des marqueurs sont comparés à des lignées tests et à tous les ancêtres putatifs, des distances génétiques sont calculées et un arbre élaboré. On pourrait probablement dire quels étaient et n’étaient pas ses ancêtres, bien qu’il ne soit pas certain que cela soutienne le test du doute raisonnable. Une telle méthode n’est toutefois pas applicable à grande échelle. Une solution pour l’avenir consisterait à introduire des marques d’identification d’ADN (sous forme de marqueurs) dans des lignées génétiques pour une identification ultérieure. Mais les agriculteurs seraient-ils en mesure d’utiliser ce type de technique sophistiquée dans leurs innovations?

Le commentaire démontre clairement que la difficulté de mise en œuvre d’un CIP réside dans les détails. Il est certainement possible de modeler l’exigence CIP afin qu’elle prenne en considération la majorité des préoccupations et des difficultés mentionnées.

Quatrième partie : Droits conférés

Introduction

Cette partie aborde la question des droits réellement acquis par les détenteurs de droits si la variété répond à toutes les exigences présentées dans la Troisième partie ci-dessus. L’Article 14 définit les parties auxquelles les droits créés par la loi seront attribués. Les Articles 15 et 16 doivent être lus conjointement. Alors que l’Article 15 définit les actions que les sélectionneurs de plantes pourraient avoir le droit exclusif d’effectuer, l’Article 16 définit la variété des matériels auxquels ces actions pourraient se rattacher. Enfin, l’Article 17 répertorie les exemptions possibles des droits conférés. Il doit donc être lu à la lumière des définitions des actions de l’Article 15 car si une action n’entre pas dans le cadre des droits conférés conformément à cette loi, cela n’aurait aucun sens d’inclure des exemptions relatives à cette action.

Article 14 : Droit aux droits

Élément 1
Le droit aux droits conférés dans le cadre de cette loi devra être attribué à la personne qui [a cultivé] [a découvert et développé] la variété, ou à son successeur en titre.

Élément 2
Lorsque deux personnes ou plus ont [cultivé] [découvert et développé] une variété conjointement, le droit à la protection devra leur être attribué conjointement. Leurs parts, soumises à tout accord contraire entre ou parmi les cosélectionneurs, devront être égales.

Élément 3
Lorsque la personne qui [a cultivé] [a découvert et développé] est un employé, le droit aux droits conférés dans le cadre de cette loi sera déterminé par la relation de travail dans le contexte de laquelle la variété [a été cultivée] [a été découverte et développée] et conformément à la loi applicable à cette relation.

Élément 4
Lorsqu’une demande a été déposée par une personne non habilitée, les personnes habilitées peuvent soumettre une demande à l’autorité compétente pour que la demande soit attribuée. Lorsque les droits ont déjà été octroyés à la personne non habilitée, la personne habilitée peut soumettre une demande de transfert du titre.

Commentaire

Ces dispositions traitent du droit aux droits exclusifs conférés conformément à cette loi. Le détenteur de droits légitimes pourrait être un sélectionneur individuel, un groupe ou une communauté de sélectionneurs ou un sélectionneur employé par une société de sélection.

Les Éléments 1-3 traitent de trois situations types dans lesquelles une variété végétale peut être développée. Tous les éléments incluent (entre parenthèses) différentes activités qu’un sélectionneur doit effectuer afin de se qualifier comme détenteur de droits. En ce qui concerne ces activités, la première question consiste à savoir si les droits d’obtenteur devraient être accordés uniquement si une activité intentionnelle a été effectuée concernant la variété. Si tel est le cas, il faudrait alors décider si la collecte ou la découverte d’une variété suffira à qualifier le collecteur ou le découvreur comme détenteur de droits, ou au moins si une sélection ou un développement devra avoir été réalisé. Pour clarifier le niveau d’activité requis, il pourrait s’avérer nécessaire de définir plus en détail le terme « amélioration végétale ».

Élément 4 : Cette disposition traite du cas dans lequel une personne ou un peuple qui, à la lumière des précédents éléments, n’est pas habilité à bénéficier des droits, a demandé ou a même reçu les droits. Dans ces cas, la personne ou le peuple habilité peut demander à ce que la demande soit attribuée ou que le titre soit transféré.

Article 15 : Actions nécessitant l’autorisation du détenteur de droits

Option 1
Les actions suivantes quant au matériel des « variétés » (défini dans l’article 16 ci-dessous) sont soumises à l’autorisation du détenteur de droits :

Élément 1
la production ou la reproduction (multiplication) à des fins de commercialisation

Élément 2
la production ou la reproduction (multiplication)

Élément 3
l’offre à la vente [à des fins de dissémination]

Élément 4
la vente [à des fins de dissémination]

Élément 5
la commercialisation [à des fins de dissémination]

Élément 6
le conditionnement [à des fins de dissémination]

Élément 7
l’exportation [à des fins de dissémination]

Élément 8
l’importation [à des fins de dissémination]

Élément 9
le stockage afin d’effectuer les actions définies aux Éléments 2-8

Élément 10
la vente ou la publicité du matériel protégé en se référant au sceau de protection de la variété végétale

Élément 11
l’utilisation de la variété dans quelque but que ce soit sans reconnaissance morale adéquate du détenteur de droits en tant que sélectionneur de la variété végétale

Commentaire

L’idée ici consiste à choisir des activités qui ne seraient pas soumises au droit exclusif du sélectionneur de plantes. Par exemple, le détenteur de droits pourrait recevoir le droit exclusif d’importation du matériel de la variété végétale protégée dans le pays. Simultanément, il pourrait ne pas recevoir le droit exclusif d’exportation de la variété protégée dans un autre pays. Dans ce cas, toute personne souhaitant cultiver la plante devrait encore obtenir l’autorisation du sélectionneur de plantes, mais ce dernier ne serait pas en mesure d’empêcher des tiers d’exporter le matériel.

Un principe à prendre en considération concerne le fait que le type de droits conférés doit être lié au degré de largeur ou d’étroitesse de la gamme de la substance protégeable. Par exemple, si une loi de protection des variétés végétales devait reconnaître toutes les variétés « identifiables », elle s’étendrait à une large gamme de variétés végétales. Par conséquent, il pourrait être souhaitable de limiter les droits accordés par rapport aux variétés « identifiables ». Sinon, il est possible qu’une très large gamme de plantes soit soumise à des droits très forts et qu’aucune action ne puisse être entreprise avec le matériel végétal sans le consentement du sélectionneur de plantes.

Une manière d’aborder cette situation consisterait à limiter les droits associés aux variétés végétales « identifiables » au droit d’attribution et au

seul droit de vendre la variété sous un sceau spécifique approuvé officiellement. À l’inverse, pour des catégories plus restreintes de variétés végétales (à savoir, celles qui sont DHS), il pourrait être possible d’accorder des droits plus substantiels, comme le droit exclusif d’accorder ou de refuser l’autorisation de reproduction. D’un autre côté, il peut exister des raisons très convaincantes pour étendre une protection également forte (ou plus forte) à des variétés « identifiables » afin que des motivations soient créées et que les petits agriculteurs continuent d’innover. Sinon, il peut s’avérer nécessaire d’étendre des droits forts sur des variétés identifiables aux communautés indigènes et locales car la protection des connaissances indigènes et locales est de la plus haute importance.

Les Éléments 1, 3 et 5 reflètent le champ d’application des droits requis par l’UPOV 1978. Les Éléments 2-9 reflètent le champ d’application des droits requis par l’UPOV 1991. Reportez-vous au commentaire sur l’Article 16, Éléments 1-3.

Éléments 2-9 : reportez-vous au commentaire sur l’Article 16, Éléments 1, 2, 4 et 5.

Élément 10 : Les gouvernements peuvent choisir d’octroyer un sceau de protection des variétés végétales au sélectionneur. L’octroi d’un sceau pour une variété protégée pourrait être en accord avec les ADPIC Article 27.3(b), mais ne serait pas conforme aux Conventions UPOV.

Si un tel système de sceau existe, cet élément s’approche alors de la réaffirmation du droit des marques étant donné que le sceau fonctionnerait comme une marque. Dans le cadre du droit des marques, lorsqu’une association claire entre un nom de produit et le producteur (ici le sélectionneur) peut être établie, le producteur peut demander le droit exclusif de commercialisation du produit sous ce nom. Si on devait poursuivre la mise en application de cette option de la sorte — et se contenter de créer un droit exclusif de commercialisation sous un nom particulier — on pourrait soutenir que cela reviendrait simplement à appliquer le droit des marques. Dans ce cas, cette option serait redondante et ne répondrait donc pas aux exigences des ADPIC. Toutefois, si l’application du droit de commercialisation exclusif sous un nom officiel était limitée aux situations dans lesquelles le sélectionneur répond aux critères d’un organisme gouvernemental relatifs aux traits ou qualités spécifiques de la variété, un élément manquant dans le droit des marques serait ajouté et cette option représenterait un nouvel élément sui generis significatif du droit. L’utilisation de la dénomination d’une variété reste intacte de par le sceau.

Élément 11 : Cet élément équivaut à un droit d’attribution. Pour être significatif, ce droit doit se poursuivre même après que le sélectionneur de

plantes d’origine a aliéné (vendu) ses intérêts dans la variété. L’idée qu’un auteur/sélectionneur puisse bénéficier de droits sur sa création même après qu’elle ait été vendue figure dans la doctrine des « droits moraux » de la propriété intellectuelle (qui sont souvent formulés comme des droits distincts des droits économiques d’un auteur). Les différends relatifs à la force et au contenu des droits moraux apparaissent généralement dans le contexte de la loi sur les droits d’auteur (et non dans le contexte de la loi sur les brevets ou les droits d’obtenteur). Citons un exemple du principe du droit d’auteur : l’auteur d’un livre continue à avoir le droit d’être reconnu comme auteur du livre même si d’autres droits au livre ont été vendus (Article 6 bis, Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques). Autre exemple, un peintre continue de jouir du droit moral de conserver « l’intégrité » de sa peinture quel que soit le nombre de fois où la peinture a été vendue. Un peintre a le droit d’intenter des actions en justice contre des propriétaires descendants qui pourraient dégrader la peinture par des inscriptions ou la manipuler afin de l’utiliser à des fins publicitaires ou de l’incorporer dans des présentations graphiques plus importantes — même s’il ne la possède plus.

Article 16 : Matériel

Option 1
Un matériel est :

Élément 1
un matériel de multiplication végétative

Élément 2
un matériel de multiplication reproductif

Élément 3
des plantes d’ornement ou des parties de ces plantes utilisées commercialement en tant que matériel de multiplication dans la production de plantes d’ornement ou de fleurs coupées

Élément 4
un matériel de récolte, y compris les plantes entières et les parties des plantes, sous réserve qu’il ait été obtenu grâce à l’utilisation non autorisée du matériel de multiplication de la variété protégée et que le sélectionneur n’ait eu aucune occasion raisonnable d’exercer ses droits relatifs au matériel de multiplication

Élément 5
les matériels mentionnés dans les Éléments [1], [2], [3], [4] provenant des variétés essentiellement dérivées de la variété protégée [provenant des variétés qui ne sont pas clairement reconnaissables à partir de la variété

protégée, ou de variétés dont la production nécessite l’utilisation répétée de la variété protégée]

Élément 6
les produits fabriqués directement à partir du matériel de récolte dérivé du matériel mentionné dans les Éléments [1], [2], [3], [4], [5], sous réserve que ce matériel ait été obtenu par une utilisation non autorisée et que le sélectionneur n’ait eu aucune occasion raisonnable d’exercer ses droits relatifs au matériel

Commentaire

Cette disposition doit être jugée à la lumière des actions définies dans le précédent article. Les pays sont libres de mélanger et de faire correspondre les différentes alternatives. Dans le cadre des ADPIC, les membres de l’OMC sont libres de choisir dans cette liste. Il n’existe aucune obligation d’accepter l’ensemble complet de matériels. Cela vaudrait la peine d’examiner les implications de l’inclusion ou de l’exclusion de chacun de ces divers éléments dans ou de la liste.

Éléments 1-3 : Selon l’UPOV 1978, le matériel de multiplication reproductif et végétatif devra être soumis aux droits exclusifs mentionnés dans les Éléments 1, 3 et 5 de l’Article 15. Les états membres peuvent toutefois accorder des droits plus étendus sur certains genres ou espèces botaniques, y compris étendre les droits au produit commercialisé.

Éléments 1, 2, 4 et 5 : Selon l’UPOV 1991, le matériel mentionné dans ces éléments devra être soumis aux droits exclusifs mentionnés dans l’Article 15, Éléments 2-9. Toutefois, les actions relatives au matériel de récolte (Élément

4) nécessiteront l’autorisation du détenteur de droits uniquement lorsque la récolte a été obtenue par l’utilisation non autorisée du matériel protégé et que le sélectionneur n’a eu aucune occasion raisonnable d’exercer ses droits relatifs à ce matériel. Le fait de savoir si des actions relatives aux produits provenant directement de ce matériel de récolte (voir l’Élément 6) nécessiteront l’autorisation du détenteur de droits dépend de la décision de chaque partie contractante.

Certains membres du groupe Crucible croient fermement que l’extension au « matériel de récolte » obtenu grâce à l’utilisation non autorisée de graines, et particulièrement aux produits provenant directement de ce matériel, constitue une pente potentiellement glissante vers un contrôle excessivement accru de la part des détenteurs de droits sur des produits et des utilisations du matériel de récolte « en aval ». Ces membres préconisent ainsi que les gouvernements devraient procéder avec prudence lorsqu’ils étendent autant la protection. D’autres membres estiment que l’extension au matériel de récolte deviendrait risquée uniquement si la protection s’étendait à la récolte

obtenue par l’utilisation autorisée du matériel protégé. Ils soutiennent que l’extension au « matériel de récolte » est absolument nécessaire étant donné la mondialisation du marché des matières premières.

Article 17 : Exemptions des droits conférés
Paragraphe 1 : Utilisation non commerciale

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés aux détenteurs de droits dans l’Article 15 ne devront pas s’appliquer aux activités effectuées à titre personnel et à des fins non commerciales.

Paragraphe 2 : Recherche

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés aux détenteurs de droits dans l’Article 15 ne devront pas s’appliquer aux activités expérimentales.

Paragraphe 3 : Agriculture

Option 0
aucune provision

Option 1
Le ministre responsable peut restreindre les droits d’obtenteur concernant les variétés protégées par ces dispositions afin de permettre aux [petits] agriculteurs de replanter des semences qu’ils ont récoltées sur leur propriété.

Option 2
Le ministre responsable peut restreindre les droits d’obtenteur concernant les variétés protégées par ces dispositions afin de permettre aux [petits] agriculteurs de replanter des semences qu’ils ont récoltées sur leur propriété [voir l’Option 1] et d’échanger ces semences avec d’autres agriculteurs à des fins non commerciales.

Option 3
Le ministre responsable peut restreindre les droits d’obtenteur concernant les variétés protégées par ces dispositions afin de permettre aux [petits] agriculteurs de replanter des semences qu’ils ont récoltées sur leur propriété [voir l’Option 1], d’échanger ces semences avec d’autres agriculteurs à des

fins non commerciales [voir l’Option 2] et de vendre les semences dans les quantités limitées suivantes [la loi fournira une liste des quantités maximales relatives à la replantation, à l’échange et à la vente].

Paragraphe 4 : Culture

Option 1
L’autorisation consentie par le détenteur des droits conférés à l’Article 15 ne devra pas être exigée pour l’utilisation de la variété protégée par ces droits en tant que source d’origine de la variation dans le but de créer d’autres variétés ou de commercialiser ces autres variétés. L’autorisation devra toutefois être nécessaire lorsque l’utilisation répétée de la variété protégée par des droits est nécessaire pour la production commerciale d’une autre variété.

Option 2
Les droits conférés aux détenteurs de droits dans l’Article 15 ne devront pas s’appliquer aux actions effectuées dans le but de cultiver d’autres variétés et ne devront pas s’appliquer aux actions relatives à ces autres variétés, sous réserve que ces autres variétés n’aient pas été principalement dérivées d’une variété protégée.

Paragraphe 5 : Origine locale

Option 0
aucune provision

Option 1
Les habitants [du pays chargé de l’application du présent paragraphe] devront être autorisés à utiliser des variétés végétales dérivées de, ou à base de, matériel génétique collecté dans ce pays sans demander l’autorisation du détenteur de droits [après paiement de droits d’auteur à un taux déterminé par le règlement de l’état].

Paragraphe 6 : Utilisation coutumière

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés aux détenteurs de droits dans l’Article 15 ne devront pas s’appliquer aux utilisations coutumières des variétés protégées par :

Élément 1
des petits agriculteurs

Élément 2
des communautés locales

Élément 3
des communautés indigènes

Commentaire

Cet article traite des exemptions possibles. Certaines de ces exemptions ne s’appliquent que si les actions concernées sont réellement couvertes par les droits conférés au détenteur de droits (Article 15).

Paragraphe 1 (Utilisation non commerciale) : Si, comme le stipule l’UPOV 1991, toute production ou reproduction de la variété (pas uniquement commerciale) est soumise à l’autorisation du détenteur de droits (Option 1), une exemption d’utilisation privée, comme le stipule également cette Convention, doit être prise en compte. Si, comme c’est le cas avec l’UPOV 1978, seules les activités commerciales sont couvertes par le droit sui generis, aucune exemption d’utilisation privée n’est nécessaire.

Paragraphe 2 (Recherche) : Etant donné que l’UPOV 1991 offre un champ d’application de protection très large et quasi semblable aux brevets, il inclut également — tout comme la loi sur les brevets — une exemption de recherche (Option 1). Dans la loi sur les brevets, l’interprétation de l’exemption de recherche varie d’un pays à l’autre. Par exemple, aux États-Unis, il semble que le propriétaire d’une variété brevetée ou d’un gène ayant été inséré dans une variété peut interdire toute utilisation de la variété sans tenir compte de l’objectif. Cette interdiction empêche d’utiliser une variété brevetée pour créer une nouvelle variété végétale, même si la nouvelle variété n’inclut pas de matériel protégé. En Europe, en revanche, l’exemption de recherche de la loi sur les brevets est plus large. Par exemple, il est peu probable qu’un chercheur se voit interdire l’utilisation d’un matériel végétal breveté dans le cadre de la recherche et du développement afin de produire des variétés améliorées, et l’exploitation commerciale des variétés résultantes ne pourrait pas être empêchée uniquement parce qu’elles auraient été dérivées à l’origine du matériel breveté.

Paragraphe 3 (Agriculture) : Cette section traite de la soi-disant exemption des agriculteurs, ou du droit de mettre des semences de côté. L’exemption des agriculteurs sous une ou toutes ses formes possibles constitue l’un des éléments les plus communément cités parmi les droits des agriculteurs, et cependant il n’existe aucune définition universelle des droits des agriculteurs. 26 L’exemption des agriculteurs pourrait être limitée à des classes spécifiques d’agriculteurs, comme les petits agriculteurs. Limiter la classe des agriculteurs qui se qualifieraient pour l’exemption constitue un moyen éventuel de parvenir à un compromis entre des intérêts divergents : ceux de l’industrie, intéressée à ne pas perdre une part significative de son marché

dans le cadre de l’exemption des agriculteurs ; ceux des petits agriculteurs, qui souhaitent encourager l’utilisation continue de variétés plus hétérogènes qui s’adaptent continuellement à des conditions locales spécifiques, et ceux des communautés vivant de l’agriculture, qui souhaitent poursuivre des pratiques culturellement significatives sans interruption. (Consultez le commentaire de l’Article 10 sur les avantages et les inconvénients de l’hétérogénéité et de l’uniformité tels qu’ils sont perçus)

La limitation de l’exemption des agriculteurs aux petits agriculteurs constitue une approche qui figure dans le Règlement du conseil (RC) No. 2100/94 du 27 juillet 1994 sur les droits communautaires des obtentions végétales, et qui est appliquée également au Brésil.

Paragraphe 3, Option 1 : L’exemption des agriculteurs peut être considérée comme un élément des droits des agriculteurs dans l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (EI sur RPAA). L’Option 1 reflète l’exemption des agriculteurs comme admissible dans le cadre de l’UPOV 1991. Cette définition de l’exemption des agriculteurs exclut clairement le soi-disant échange collaboratif de semences.

Elle pourrait également interdire la pratique qui consiste à autoriser explicitement la vente de matériel de multiplication récolté à partir des variétés protégées cultivées sur la propriété d’un agriculteur (parfois appelée « semences au noir »).

Le Paragraphe 3, Option 2 correspond à l’Article 5.1 de l’UPOV 1978, dans le cadre duquel une autorisation est requise uniquement pour la production à des fins d’écoulement commercial, d’offre de vente et de commercialisation du matériel de multiplication reproductive ou végétative. En se centrant sur l’écoulement commercial du matériel de multiplication, l’UPOV 1978 autorise implicitement la production de matériel de multiplication d’une variété protégée à des fins non commerciales. Toutefois, le champ d’application de cette soi-disant exemption des agriculteurs ou privilège des agriculteurs est loin d’être claire. Tandis que la majorité des états membres de l’UPOV l’ont interprétée comme autorisant les agriculteurs à replanter des semences et à échanger des quantités limitées « par-dessus la clôture » à des fins strictement non commerciales, d’autres états membres, particulièrement les États-Unis, ont interprété l’exemption des agriculteurs comme autorisant ces derniers non seulement à replanter des semences mais également à vendre des quantités limitées de ces semences à des fins de reproduction (semences au noir). En janvier 1995, la Cour Suprême des États-Unis a affirmé, dans l’affaire Asgrow Seed Co. contre Winterboer, 27 que dans le cadre du privilège des agriculteurs prévu dans la Loi américaine sur la protection des variétés végétales (LPVV), un agriculteur pouvait vendre à des fins de reproduction uniquement la quantité de semences qu’il a mise de côté pour replanter sa superficie de

Point de vue n°14 : Qui sont les petits agriculteurs et de quelles obligations doivent-ils être exemptés?

Les petits agriculteurs ont besoin de liberté.

La définition du petit agriculteur est essentielle au débat sur la replantation par les agriculteurs et constitue probablement le problème le plus sensible du débat sur la propriété intellectuelle agricole. Doit-elle dépendre du revenu, de la superficie du terrain travaillé ou du produit agricole cultivé? Il est de plus admis que les petits agriculteurs ne doivent pas être restreints dans leur capacité à mettre de côté et à échanger des semences, y compris des semences protégées par la propriété intellectuelle, tant qu’une proportion très limitée de ces semences récoltées pénètre le marché pour être replantée par d’autres. Certains sont enclins à accepter la replantation par les agriculteurs tant qu’une définition claire et limitée du marché pourra être établie. D’autres soutiennent que la solution réside uniquement dans la définition du petit agriculteur et dans la proportion de produits récoltés mise de côté pour une utilisation personnelle. Les législateurs devraient au moins accepter que les petitagriculteurs aient le droit de mettre de côté, d’améliorer et d’échanger (et de vendre) toute semence en leur possession dans leur zone de vente coutumière.

Les marchés ont besoin de protections de propriété intellectuelle.

La loi de propriété intellectuelle ne doit pas interférer (et généralement n’interen plus fère pas) avec les affaires privées. Les agriculteurs assurant uniquement leur propre consommation ne doivent pas y être intégrés, à l’inverse de ceux pour lesquels l’agriculture est une activité commerciale. Si le terme « petits agriculteurs » est défini trop largement, la société en pâtira car la motivation pour l’amélioration des semences se ralentira. Les petits agriculteurs peuvent être privilégiés et autorisés à mettre de côté des semences propriétaires qu’ils replanteront et ils peuvent bénéficier d’une exemption de recherche locale afin d’adapter leurs semences à leurs besoins de culture croissants. Ils ne doivent jamais être autorisés à vendre des semences propriétaires.

terrain. 28 En d’autres termes, depuis cette date, les agriculteurs américains n’ont pas été autorisés à produire ou à mettre des semences de côté spécifiquement pour les revendre, sauf si la quantité correspond à celle dont ils ont besoin pour replanter leur superficie de terrain.

L’exemption des agriculteurs, telle que définie ici, semble clairement contredire l’UPOV 1991, à moins que l’état n’autorise les échanges « par-dessus la clôture » pour des raisons « d’intérêt public » (Article 17.1) et ne prenne toutes les mesures nécessaires pour garantir que l’agriculteur recevra une « rémunération équitable » (Article 17.2). Notez que la législation américaine actuelle, contrairement à la législation européenne, n’inclut aucune disposition garantissant que les agriculteurs recevront une rémunération équitable à partir des semences mises de côté.

Le Paragraphe 3, Option 3 autorise explicitement la vente du matériel de multiplication récolté à partir des variétés protégées cultivées sur la propriété d’un agriculteur, ou semences ou noir. Notez également que, tout en autorisant en principe les semences au noir, certaines limites pourraient être appliquées afin d’autoriser la vente de certaines quantités uniquement, par

exemple une quantité équivalente aux propres plantations des agriculteurs, ou une quantité inférieure à celle vendue par les agriculteurs à des fins autres que la multiplication.

Accorder aux agriculteurs le droit de vendre les semences d’une variété protégée est sujet à controverse. Les partisans de l’exemption des agriculteurs soutiennent que les agriculteurs traditionnels ont toujours vendu les semences de leurs propres plantes cultivées. Cette affirmation est indubitable, mais traditionnellement ces variétés n’étaient pas protégées. Les opposants affirment que si les agriculteurs souhaitent continuer à vendre des semences, ils sont libres de cultiver des variétés non protégées (par exemple, locales). Les sélectionneurs de plantes commerciaux, et plus récemment les sélectionneurs de plantes du secteur public de plusieurs pays, se sont vivement opposés à toute exemption qui autoriserait la vente de semences de variétés protégées. Ils estiment qu’une telle exemption compromettrait non seulement leurs droits, mais les rendrait nuls et non avenus.

Le Paragraphe 4 (Culture) traite de la soi-disant exemption des sélectionneurs. Dans le cadre de l’UPOV 1978, l’autorisation du sélectionneur n’est pas requise, que ce soit pour l’utilisation de la variété en tant que source initiale de la variation pour créer d’autres variétés, ou pour la commercialisation de ces autres variétés (Option 1). La Convention de l’UPOV 1991 limite cette exemption dans la mesure où la commercialisation de variétés nouvellement cultivées a été pour l’essentiel dérivée de la plante d’origine. (Consultez la définition des « variétés essentiellement dérivées » dans l’Article 5.)

Le Paragraphe 5 (Origine locale) fournit une exemption dans les cas où la variété protégée en question a été dérivée du matériel génétique collecté sur le territoire de l’état ou sur le territoire de ceux qui devront bénéficier de cette exemption. Certains membres du groupe Crucible estiment que cette option établit une licence obligatoire sur une base discriminatoire et qu’elle est par conséquent incompatible avec le principe du traitement national dans le cadre des ADPIC. D’autres soutiennent qu’étant donné que l’exemption établit uniquement une différence entre les résidents et les non-résidents, elle serait toujours conforme au principe du traitement national des ADPIC. Il existe un accord qui stipule que bien que la disposition mérite d’être considérée plus en détail, il se peut qu’elle désavantage les sélectionneurs locaux car, dans la plupart des cas, leurs variétés végétales pourraient être dérivées de, ou être basées sur, le matériel génétique collecté dans le pays. Certains pensent que l’exemption d’origine locale ne peut pas être appliquée car le « pourcentage » de matériel local d’une variété nouvellement développée n’est pas aisé à définir.

Paragraphe 6 (Utilisation coutumière) : L’exemption d’utilisation coutumière est encore plus litigieuse que celle sur l’origine locale. L’Option 1 pourrait

s’avérer impossible à réaliser ou simplement arbitraire si « l’utilisation coutumière » n’est pas définie. Faute d’une définition claire et étroite de l’utilisation coutumière, cette exemption pourrait invalider tous les droits d’obtenteur, comme le craignent certains membres du groupe Crucible. Ils estiment qu’il est important d’ajouter que l’objectif de cette exemption ne doit pas être d’élargir la portée de l’exemption des agriculteurs, comme le précise le Paragraphe 3. D’autres souhaiteraient que le paragraphe entier soit abandonné.

Article 18 : Durée des droits

Option 1
La protection des variétés végétales devra durer 20 ans à partir de la date d’octroi des droits, 25 ans pour les arbres et les vignes.

Option 2
La protection des variétés végétales devra durer 15 ans à partir de la date d’octroi des droits, 18 ans pour les arbres et les vignes.

Option 3
La protection des variétés végétales devra durer :

  1. dans le cas des variétés végétales qui sont distinctes, homogènes et stables, [nombre] années ;
  2. dans le cas des variétés végétales qui sont nouvelles, utiles et non évidentes, [nombre] années ;
  3. dans le cas des variétés végétales qui sont distinctes et identifiables, [nombre] années.
Commentaire

La durée des droits peut varier et dépend de plusieurs facteurs. Elle est coutumière, par exemple, pour fournir des périodes de protection plus longues pour les arbres que pour les fleurs car les arbres fruitiers mettent des années à atteindre leur maturité. La création d’un système sui generis exige des législateurs de peser le pour et le contre de la portée de la protection, des droits accordés, de la durée de ces droits, ainsi que de la plage et des conditions des exemptions de ces droits.

Il existe un principe standard de droit administratif selon lequel les droits plus exclusifs et plus forts doivent durer plus longtemps que les droits moins exclusifs et plus faibles. Par exemple, le droit d’empêcher complètement des tiers de reproduire des variétés protégées doit expirer avant un droit plus faible comme le droit d’attribution. Le droit d’attribution pourrait durer éternellement sans amoindrir gravement la liberté de flux des connaissances.

Ce mode de pensée qui porte sur la durée des droits ressemble fortement au principe exprimé précédemment (dans le commentaire de l’Article 15), qui stipule que la force des droits conférés aux détenteurs de connaissances doit

être inversement proportionnelle à l’étendue du matériel végétal protégé. Bien entendu, cette formule — plus les droits sont restrictifs, plus leur durée est courte — est basée sur l’idée que le libre flux du matériel génétique, dans des conditions équitables et justes, doit demeurer le but ultime. Les responsables politiques pourraient vouloir prendre en considération des objectifs de concurrence.

Les deux premières options sont directement extraites des accords UPOV. La troisième option fournit des durées et des droits différents pour différents groupes de variétés végétales. Les ADPIC ne définissent pas de normes minimales quant à la durée de protection des variétés végétales.

L’Option 1 est conforme aux ADPIC et à l’Article 19 de l’UPOV 1991.

L’Option 2 est conforme aux ADPIC et à l’Article 8 de l’UPOV 1978.

L’Option 3 examine la possibilité qu’un gouvernement veuille instituer deux ou plusieurs systèmes de protection parallèles.

De nouveau, les lecteurs sont invités à se rappeler que le terme « utile » (dans (b) ci-dessus) requiert une considération attentive. Consultez l’Article 18 de la Rubrique 3, Section 3 ci-dessous, pour la discussion sur la raison pour laquelle un critère pourrait s’avérer difficile à réaliser dans le contexte d’une loi sur la propriété intellectuelle.

Article 19 : Expiration des droits

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés dans l’Article 15 ne devront pas s’étendre aux actions concernant tout matériel de la variété protégée [ou d’une variété couverte par l’Article 16, Élément 5] qui n’a pas été vendu ou commercialisé par le détenteur ou avec son consentement sur le territoire de ce pays, ou tout matériel dérivé dudit matériel, à moins que ces actions :

  1. n’impliquent une multiplication supplémentaire de la variété en question
  2. n’impliquent une exportation du matériel de la variété, à des fins de multiplication supplémentaire, dans un pays qui ne protège pas les variétés du genre ou de l’espèce végétal(e) auquel (à laquelle) appartient la variété.
Commentaire

Cette disposition aborde la question de l’expiration des droits. L’expiration des droits constitue un principe important de la loi de propriété intellectuelle. Ainsi, un détenteur de droits qui a reçu le seul droit d’exploitation commerciale d’un produit peut exercer ce droit en vendant le produit. Les

droits du vendeur sur ce produit sont alors dits être « expirés ». Toutefois, l’acheteur n’est pas entièrement libre d’agir : ce qu’il peut faire dépend de la nature exacte des droits. Dans le cadre des lois sur les droits d’auteur, l’acquéreur d’un article ou d’une impression n’a pas le droit d’en effectuer des copies ; l’acquéreur d’une copie d’une pièce ne peut pas la mettre en pratique en public. L’acquéreur d’un article breveté peut l’utiliser commercialement, le réparer (mais non le remplacer) et le vendre ; il/elle peut ou non être en mesure de l’exporter (en fonction de la législation locale et de l’endroit où le détenteur du brevet détient d’autres brevets). Les lois d’obtention végétale garantissent généralement que les détenteurs de droits peuvent exercer leurs droits et percevoir une rémunération uniquement dans un cycle de production. Les dispositions d’expiration sont particulièrement importantes lorsque les droits s’étendent au-delà de ceux prévus dans l’UPOV 1978 (production/reproduction commerciales).

L’Option 1 est extraite de l’Article 13 de l’UPOV 1991.

Article 20 : Licences obligatoires
Paragraphe 1 : Conditions d’une licence obligatoire

Option 0
aucune provision

Option 1
Toute personne peut, au moyen d’une demande déposée auprès de l’autorité compétente, rechercher l’octroi d’une licence obligatoire en ce qui concerne les droits conférés dans le cadre de cette loi. Une licence obligatoire ne devra pas être accordée tant que les conditions suivantes ne sont pas remplies :

Élément 1
la licence obligatoire est nécessaire pour préserver l’intérêt public

Élément 2
la licence obligatoire est nécessaire suite à l’approvisionnement insuffisant de la variété en question par le détenteur de droits

Élément 3
la licence obligatoire est nécessaire car une quantité trop importante de la variété végétale offerte à la vente par le détenteur de droits dans ce pays est importée plutôt que d’être produite dans ce pays

Élément 4
le détenteur de droits a refusé d’accorder au demandant une licence à des conditions commerciales raisonnables

Élément 5
le détenteur de droits n’est pas préparé à accorder une licence à des conditions raisonnables

Élément 6
trois [ou un autre nombre d’] années se sont écoulées entre la date de l’octroi des droits et le dépôt de la demande d’octroi d’une licence obligatoire

Élément 7
le demandant de l’octroi d’une licence obligatoire a réglé les charges relatives à cet octroi prescrites par les règlements

Élément 8
le processus d’octroi d’une licence obligatoire et de toute licence ainsi accordée est conforme dans tous ses aspects à l’Article 31 des ADPIC

Paragraphe 2 : L’autorité compétente

Option 0
aucune provision

Option 1
L’autorité compétente devra agir conformément aux lois et règlements généraux lors de l’octroi ou du refus d’une licence. En particulier, elle devra :

Élément 1
offrir aux détenteurs de droits l’occasion d’être entendus et de répondre aux revendications du demandant de la licence

Élément 2
avant d’octroyer ou de refuser une licence obligatoire, entendre des groupes d’intérêt et des organismes professionnels nationaux actifs dans le domaine concerné

Paragraphe 3 : Appels

Option 0
aucune provision

Option 1
Toute décision prise par l’autorité compétente en vue d’octroyer ou de refuser une licence, ou encore relative au degré de rémunération équitable à ce propos, devra être soumise à un appel devant une autorité judiciaire supérieure. Le demandant et le détenteur de droits devront avoir le droit de faire appel.

Commentaire

À l’exception du Paragraphe 1, Élément 8, les options présentées dans cet article sont relativement claires et ne requièrent pas de commentaire ou d’explication plus détaillé(e). Selon le Paragraphe 1, Élément 8, les dispositions de licence obligatoire dans les dispositions de protection des variétés végétales sui generis prévues dans ce texte doivent être conformes aux restrictions des ADPIC sur les licences obligatoires. Les commentateurs ne sont pas d’accord sur la véracité de ce point. Certains affirment que l’application de l’Article 31 à l’Article 27.3(b)—législation souple (relative à la protection de la propriété intellectuelle sui generis des variétés végétales) est clairement conçue dans l’esprit des ADPIC et que par conséquent, les pays seraient obligés de limiter leurs dispositions de licence obligatoire afin de se conformer à l’Article 31. D’autres soutiennent qu’une loi sui generis de protection des variétés végétales pourrait comporter des dispositions de licence obligatoire bien plus fortes que celles prévues par l’Article 31 tout en répondant au critère « d’efficacité » présenté dans l’Article 27.3(b), et que l’esprit des ADPIC serait ainsi satisfait.

Article 21 : Pratiques anticoncurrentielles

Option 0
aucune provision

Option 1
Les éléments suivants devront être interdits : tous les accords entre entreprises (par exemple, des affaires, des entreprises, des négociants, etc.), toutes les décisions prises par des associations d’entreprises et toutes les pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de dénaturer la concurrence sur le marché, et en particulier celles qui :

  1. fixent directement ou indirectement les prix d’achat ou de vente ou toute autre condition commerciale ;
  2. limitent ou contrôlent la production, les marchés, le développement technique ou l’investissement ;
  3. partagent des marchés ou des sources d’approvisionnement ;
  4. appliquent des conditions différentes à des transactions équivalentes avec d’autres parties commerciales, plaçant ainsi ces dernières dans un désavantage commercial ;
  5. concluent les contrats soumis à l’acceptation d’obligations supplémentaires par d’autres parties, obligations qui, de par leur nature ou selon l’usage commercial, n’ont aucun lien avec le sujet de ces contrats.

Tous les accords ou décisions interdits conformément à cette loi devront être automatiquement annulés.

Commentaire

Sans doute, cet article va bien au-delà du contexte d’une loi de protection des variétés végétales. Le thème traité ici est généralement examiné par la loi sur la concurrence. Il a néanmoins été inclus ici afin d’attirer l’attention des lecteurs sur la nécessité de lois destinées à prévenir des pratiques anticoncurrentielles. Tous s’accordent à dire que toute législation de propriété intellectuelle exige une loi empêchant l’abus des droits accordés. Les accords et pratiques suivants sont généralement considérés comme répréhensibles à ce titre :

  1. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence de ne pas utiliser la variété sous licence ou toute expertise connexe une fois l’accord expiré, même si l’expertise n’est pas secrète et si les droits conférés dans le cadre de cette loi ne sont plus en vigueur ;
  2. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence de continuer à payer des droits d’auteur sur une période allant au-delà de la durée des droits conférés dans le cadre de cette loi ;
  3. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence de ne pas fournir, ou de fournir uniquement une quantité limitée, de matériel de la variété à un client particulier. Les autres accords et pratiques pouvant être considérés comme répréhensibles dans certaines circonstances sont notamment :
  4. une obligation pesant sur le dispensateur d’une licence de ne pas dispenser de licence à d’autres entreprises pour exploiter la variété végétale sous licence sur le territoire sous licence ;
  5. une obligation pesant sur le dispensateur d’une licence de ne pas exploiter lui-même la variété végétale sous licence sur le territoire sous licence ;
  6. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence de ne pas commercialiser le matériel de la variété protégée sur les territoires des pays qui sont sous licence pour d’autres titulaires d’une licence ;
  7. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence de ne pas accorder de sous-licences ou d’attribuer la licence ;
  8. une obligation pesant sur le titulaire d’une licence d’attribuer ou de dispenser une licence au dispensateur d’une licence sur ses propres améliorations de la variété ;
  9. une obligation d’entreprendre ou d’aider le dispensateur d’une licence à intenter une action judiciaire suite au détournement ou aux violations des droits conférés dans le cadre de ces dispositions ; et
  10. une obligation pesant sur le dispensateur d’une licence d’accorder au titulaire d’une licence des conditions plus favorables que celles que le dispensateur d’une licence peut accorder à une autre entreprise une fois l’accord entré en vigueur.

Tandis que tous les membres du groupe Crucible acceptent la nécessité d’une législation antitrust (consultez la Recommandation 4, « Législation

antitrust pour l’industrie des semences », dans Le débat des semences, Volume 1, p 17), plusieurs estiment que des pratiques anticoncurrentielles devraient être traitées dans une législation distincte. En outre, il n’existe qu’un accord limité sur les pratiques à interdire. En particulier, certains membres du groupe considèrent que les pratiques (d) à (j) sont souvent, peut-être même généralement acceptables. Ils affirment ainsi que (d) et (e) constituent des conditions normales dans toute licence exclusive et qu’elles ne sont répréhensibles que si elles sont combinées avec (g), étant donné que le résultat des trois conditions combinées rend tout octroi supplémentaire de licence impossible. De même, (g) en elle-même constitue une disposition normale et parfaitement acceptable dans une licence non exclusive, tandis que (f) n’est rien de plus qu’une restriction territoriale sur l’octroi de licence, ce qui serait parfaitement acceptable sauf dans des circonstances spéciales. Les pratiques (i) et (j) sont fréquemment incluses dans les conditions d’octroi de licence et ne sont pas nécessairement oppressives en fonction de la relation des parties. Savoir si (h) est acceptable dépend également de la situation particulière, y compris du statut des parties et de la valeur de chaque technologie sous licence. Des restrictions inutiles sur les conditions d’octroi de licence doivent être évitées : elles limiteront la motivation d’octroyer une licence et ralentiront le transfert des technologies utiles, plaçant tout un chacun dans une situation moins favorable.

Article 22 : Dérogation d’exemptions

Option 0
aucune provision

Option 1
Les contrats privés devront être inapplicables dans la mesure où ils imposent des restrictions sur l’utilisation du matériel de la variété ou de ses parties, en désaccord avec les exemptions présentées dans l’Article 17.

Commentaire

Cet article vise à empêcher les sélectionneurs et les agriculteurs de contourner les décisions politiques importantes prises par cette loi en concluant des contrats privés excluant des activités permises dans le cadre de cette loi. Tandis que certains membres du groupe Crucible estiment que cet article est essentiel car sinon les exemptions fournies par l’Article 17 pourraient ainsi être aisément contournées jusqu’à n’avoir aucun effet ou un effet très limité, d’autres membres considèrent que la loi devrait hésiter à interférer avec des contrats privés, sauf dans des circonstances extraordinaires.

Article 23 : Personnes habilitées à déposer des demandes

Une demande pour un droit conféré dans le cadre de cette loi peut être déposée par :

Option 1
toute personne (physique ou morale).

Option 2
toute personne (physique ou morale) résidente ou des ressortissants étrangers ayant un siège social dans [le pays de mise en œuvre].

Option 3
toute personne (physique ou morale) résidente ou des ressortissants étrangers ayant un siège social dans [le pays de mise en œuvre] si, en ce qui concerne les lois sur les droits d’obtenteur dans les pays d’origine des ressortissants étrangers, les ressortissants du [pays de mise en œuvre] bénéficient du même traitement que les ressortissants étrangers.

Commentaire

Cet article tente de définir qui peut demander une protection de variété végétale dans le pays de mise en œuvre. Toutes les options donnent le droit de demande aux personnes physiques et morales.

Seule l’Option 1 autorise toute personne physique et morale à demander les droits. Elle constitue l’option la plus libérale. L’Option 2 est légèrement plus restrictive, limitant la demande aux personnes résidentes ou dont le siège social est situé dans le pays. Les Options 1 et 2 sont conformes aux ADPIC car elles n’établissent aucune différence en fonction de la nationalité du demandant. L’Option 3 reflète l’UPOV 1978 (principe de réciprocité). Ce principe signifie que les étrangers et les sociétés étrangères bénéficient du même traitement que les ressortissants du pays uniquement si les lois de protection des variétés végétales de leur pays reconnaissent également ce principe de réciprocité. Notez que cette option n’est pas compatible avec les ADPIC car le principe du traitement national, qui s’applique également au système sui generis pour la protection des variétés végétales, n’autorise pas la réciprocité. Ainsi, les membres de l’OMC qui mettent en œuvre les exigences minimales définies par l’UPOV 1978 ne répondraient pas aux exigences des ADPIC en ce qui concerne la protection des variétés végétales.

Article 24 : Examen des demandes

Option 1
La variété doit passer, sous la direction de l’autorité compétente, un examen basé sur les résultats obtenus par le demandant.

Option 2
La variété doit passer, sous la direction de l’autorité compétente, un examen technique incluant des tests de culture ou tout autre test devant être réalisé par l’autorité compétente.

Commentaire

Dans l’Option 1, l’autorité compétente examine les données (par exemple, sur la distinction, l’homogénéité ou tout autre critère approprié) fournies par le demandant afin de décider si la protection doit ou non être accordée.

Pour l’Option 2, l’autorité elle-même fait pousser des échantillons des semences fournies, rend ses propres observations et décide en fonction de celles-ci.

Une combinaison des Options 1 et 2 pourrait constituer la meilleure solution dans la plupart des cas.

Article 25 : Dénomination

La dénomination d’une variété protégée devra être sa désignation générique. La dénomination peut consister en tout mot approprié, toute combinaison de mots et de chiffres ou toute combinaison de lettres et de chiffres, sous réserve que la dénomination permette d’identifier la variété.

Commentaire

Certains membres du groupe Crucible souhaitent signaler que, dans un système de protection international tel que l’UPOV, les variétés doivent toujours être commercialisées sous le même nom dans tous les états membres du système.

Article 26 : Autorité compétente

Option 1
Le bureau national des brevets devra faire office d’autorité compétente.

Option 2
Le bureau national de protection des variétés végétales devra faire office d’autorité compétente.

Option 3
L’autorité nationale pour la certification des semences devra faire office d’autorité compétente.

Option 4
Des organismes administratifs supplémentaires [par exemple, un trust d’agriculteurs, un médiateur des sélectionneurs de plantes ou des petits agriculteurs] devront être créés si besoin est.

Commentaire

Cet article répertorie les nouveaux organes administratifs qui devront éventuellement être créés. Toutefois, aucun détail relatif à ces organes n’est fourni.

Option 1 : Le pays de mise en œuvre pourrait choisir le bureau des brevets existant comme autorité compétente.

Option 2 : Sinon, le pays peut souhaiter établir un nouveau bureau de protection des variétés végétales, éventuellement lié au ministère de l’agriculture.

Option 3 : Une troisième possibilité pour les pays qui disposent déjà ou projettent d’établir un système de certification des semences consiste à avoir une seule autorité chargée de la certification des semences et de l’octroi des droits dans le cadre de cette loi. En fait, cette option est déjà appliquée dans certains pays membres de l’UPOV, tels que l’Allemagne.

Option 4 : Enfin, des organismes administratifs supplémentaires pourraient être établis, mais leur fonction devra être définie aussi clairement que possible.

Cinquième partie : Interface

Article 27 : Interface avec le système de certification des semences

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés dans le cadre de cette loi devront être indépendants de toute mesure prise par l’état pour réglementer la production, la certification et la commercialisation du matériel des variétés ou bien l’importation ou l’exportation de ce matériel.

Article 28 : Interface avec la loi sur les brevets

Option 0
aucune provision

Option 1
En dépit de tous les droits de brevet restreignant l’utilisation du matériel de la variété ou de ses parties, les exemptions définies dans l’Article 17 devront s’appliquer

Commentaire

Cet article traite de la relation entre les droits octroyés dans le cadre de cette disposition et des droits de brevet. Cette disposition ne peut avoir un sens que pour les pays qui ne choisissent pas de breveter les variétés végétales. Pour ces pays, il se pourrait qu’une plante protégée dans le cadre de cette loi inclue certaines informations génétiques soumises à un brevet. La question à se poser est alors la suivante : l’utilisation du matériel de cette variété végétale doit-elle être régie par cette disposition, par le brevet accordé pour les informations génétiques incluses dans la plante, ou par les deux? Cet article vise à garantir que les exemptions choisies dans le cadre de l’Article 17 ne perdent pas leur pertinence là où la variété végétale protégée inclut un matériel breveté. Toutefois, certains membres du groupe Crucible soutiennent que l’octroi de droits d’obtention végétale ne doit pas être utilisé pour écourter les droits exclusifs des titulaires d’un brevet, si ces droits sont par ailleurs justifiés.

Consultez la rubrique « La relation entre les droits de brevet et les autres droits (par exemple, la protection des variétés végétales) » de l’Annexe pour plus de détails à ce sujet.

Section 3
Options des lois de propriété intellectuelle relatives aux innovations biologiques

Contenu
Introduction 205
Première partie : Objectif et champ d’application 207
Article 1 : Objectif 207
Article 2 : Champ d’application 208
Article 3 : Invention/découverte 208
Article 4 : Exemptions relatives à l’ordre public ou à la moralité 212
Article 5 : Exemption relative au matériel biologique 213
Article 6 : Exemption relative aux êtres humains/aux parties d’êtres humains 214
Article 7 : Exemption relative aux animaux 216
Article 8 : Exemption relative aux plantes 216
Article 9 : Exemption relative aux parties de plantes et d’animaux 220
Article 10 : Exemption relative aux micro-organismes 221
Article 11 : Exemption relative aux produits pharmaceutiques 221
Article 12 : Exemption relative aux produits chimiques agricoles 222
Article 13 : Exemption relative aux processus biologiques 222
Article 14 : Exemption relative aux méthodes de traitement des êtres humains ou des animaux 223
Deuxième partie : Conditions d’octroi de la protection 224
Article 15 : Conditions de protection 224
Article 16 : Nouveauté 225
Article 17 : Non-évidence/étape d’invention 226
Article 18 : Utilité/application industrielle 228
Article 19 : Exigences de protection supplémentaires 229
Troisième partie : Droits conférés 233
Article 20 : Droit au droit 234
Article 21 : Actions nécessitant l’autorisation du détenteur de droits 234
Article 22 : Expiration des droits 237
Article 23 : Exemptions des droits conférés 240
Article 24 : Dérogation aux exemptions 244
Article 25 : Durée 245
Article 26 : Licences obligatoires 245
Article 27 : Pratiques anticoncurrentielles 248
Quatrième partie : Questions procédurales/administratives 250
Article 28 : Personnes habilitées à déposer des demandes 250
Article 29 : Recours 250
Article 30 : Autorité compétente 251
Cinquième partie : Relation avec d’autres lois 251
Article 31 : Relation avec la loi de protection des variétés végétales 251

Section 3
Options des lois de propriété intellectuelle relatives aux innovations biologiques

Introduction

Les membres du groupe Crucible sont divisés quant à la valeur des lois de propriété intellectuelle. Certains les considèrent comme essentielles, ou tout au moins souhaitables, pour tous les pays, afin de promouvoir l’innovation et le développement et de récompenser équitablement les innovateurs. D’autres doutent de leur valeur dans pratiquement toutes les situations (droits d’auteur littéraires exceptés), considérant au mieux qu’elle est non fondée et au pire pernicieuse. D’autres admettent leur valeur dans certaines circonstances, mais la nient dans d’autres : par exemple, ils la trouvent mal adaptée à la promotion de l’innovation biologique ou aux besoins spéciaux des pays en voie de développement.

Toutefois, tous les membres du groupe Crucible reconnaissent la signification de l’accord des Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) pour les pays en voie de développement. Les ADPIC exigent que les membres fournissent une protection de la propriété intellectuelle, généralement sous forme de brevet, pour la plupart des types d’innovation, y compris les produits et les processus microbiologiques, ainsi que les variétés végétales. Beaucoup de pays souhaitent rejoindre l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en raison des avantages commerciaux qu’elle leur offre. Par conséquent, ces pays, quelle que soit leur opinion sur la valeur intrinsèque de la propriété intellectuelle, souhaiteront introduire des lois de propriété intellectuelle conformes aux ADPIC. Les pays ne souhaitant pas rejoindre l’OMC peuvent toutefois décider d’introduire une forme de protection de la propriété intellectuelle pour les inventions biologiques. Il sera toutefois important de savoir si les dispositions proposées sont conformes ou non aux ADPIC. Dans ce qui suit, certaines options peuvent

s’avérer incompatibles avec les obligations qui incombent aux membres de l’OMC dans le cadre des ADPIC. Ces options ont été identifiées tout au long du texte. Les membres (ou les membres aspirants) de l’OMC doivent considérer attentivement les implications de la sélection de ces options.

Les ADPIC requièrent l’octroi de droits de brevet pour toutes les inventions répondant à certaines conditions, notamment la nouveauté, l’inventivité et l’utilité pratique. Les ADPIC n’interdisent pas l’octroi de droits supplémentaires dans d’autres inventions qui ne répondent pas à ces conditions. Les ADPIC définissent des normes minimales, mais ils n’empêchent pas les pays d’accorder des droits de propriété intellectuelle supplémentaires. Les ADPIC créent en outre des obligations minimales pour les états membres afin que ces derniers protègent toutes sortes d’inventions, y compris certaines inventions biologiques relatives, par exemple, à des micro-organismes et des processus microbiologiques, mais ils permettent également d’exclure de la brevetabilité des innovations biologiques telles que les plantes et les animaux.

Pourquoi accordons-nous une telle importance aux ADPIC? Sont-ils immuables? Les membres du groupe Crucible sont largement partagés sur cette question. Certains d’entre nous estiment que les ADPIC sont fondamentalement injustes et qu’ils doivent être amendés, quel que soit le degré de difficulté. D’autres considèrent les ADPIC sous leur forme actuelle comme le résultat d’une négociation prudente et vivement débattue. Ils ne voient aucune injustice manifeste et même si le résultat n’est pas parfait, la situation politique est telle qu’au cours des prochaines années, il sera pratiquement impossible de parvenir à un consensus sur les changements significatifs à entreprendre. Nous nous accordons uniquement sur le fait que, en théorie du moins, il est possible d’amender les ADPIC et qu’un tel amendement sera exceptionnellement stimulant à mettre en œuvre. Nous conseillons aux lecteurs de garder ces deux points à l’esprit.

Les questions importantes à se poser pour ce type de loi sont les suivantes :

Quelles types de thèmes peuvent être protégés?

(processus? produits? microbes? plantes? animaux?)

Quels sont les droits de l’inventeur?

(d’exclure les autres? un droit d’auteur? une reconnaissance de paternité?)

Quelles exemptions fournir à ces droits?

(utilisation de recherche? utilisation privée? utilisation par des agriculteurs/peuples indigènes? aucune?)

Les découvertes doivent-elles être protégées, ou uniquement les inventions?

(et quelle est la différence?)

Les inventions utilisant des matériels biologiques doivent-elles requérir des conditions spéciales?

(Certificat d’origine? Consentement informé préalable?)

Ces choix ainsi que d’autres sont traités dans le texte qui suit.

Première partie : Objectif et champ d’application

Article 1 : Objectif

L’objectif de cette loi consiste :

Élément 1
à déterminer les types d’innovations biologiques devant être protégés par des brevets et dans quelles conditions

Élément 2
à encourager la génération, le développement et l’exploitation d’innovations biologiques pour le bénéfice du public

Élément 3
à réglementer la propriété d’innovations biologiques afin d’empêcher les atteintes à l’intérêt public

Élément 4
à partager équitablement les bénéfices entre les fournisseurs des ressources biologiques et ceux qui les utilisent pour leurs innovations

Élément 5
à exclure de la protection de brevet les innovations dont l’exploitation doit être interdite comme étant contraire à l’ordre public ou à la moralité, ou susceptible de nuire gravement à l’environnement

Élément 6
à exclure de la brevetabilité le matériel et les processus biologiques

Élément 7
à encourager l’innovation en biotechnologie tout en garantissant la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en respectant, préservant et conservant les connaissances, les innovations et les pratiques des communautés indigènes et locales incarnant des styles de vie traditionnels pertinents pour la conservation et l’utilisation viable de la diversité biologique 29

Commentaire

Cette liste fournit les buts ou objectifs les plus vraisemblables de la législation de propriété intellectuelle relative aux innovations biologiques. Toutes les possibilités ne figurent certainement pas ici. Il n’est pas nécessaire d’élaborer

une section sur les objectifs. Toutefois, une telle section, conjointement avec le préambule, peut s’avérer un dispositif interprétatif précieux pour aider à discerner la signification des sections ambiguës tout au long de l’arsenal législatif.

L’Élément 1 est neutre et ne définit aucun objectif clair.

L’Élément 2 met l’accent sur les avantages positifs de la protection.

L’Élément 3 met l’accent sur la nécessité de protéger l’intérêt public.

L’Élément 4 introduit l’idée du partage équitable des bénéfices.

L’Élément 5 mentionne spécifiquement les exclusions autorisées par les ADPIC.

L’Élément 6 rejette l’idée de « brevets à vie ».

L’Élément 7 combine les Éléments 2 et 5.

Tous ces éléments devraient être conformes aux ADPIC, excepté l’Élément 6, qui s’en éloigne clairement. L’Élément 7 encourage également les objectifs de la Convention sur la diversité biologique (CDB).

Article 2 : Champ d’application

Cette loi devra s’appliquer à toutes les inventions qui sont liées à, utilisent ou se composent de matériel biologique.

Commentaire

Cette disposition définit le champ d’application de la loi. Le terme « invention » requiert une explication, que vous trouverez dans l’Article 3 ci-dessous.

Article 3 : Invention/découverte

Option 1
Une invention doit apporter un enseignement technique permettant de résoudre un problème technique.

L’invention doit être divulguée par écrit de manière suffisamment claire et complète pour qu’une personne experte en la matière puisse la mettre en application.

Les substances existant à l’état naturel constituent des découvertes et en tant que telles, elles sont exclues de la brevetabilité.

Option 2
Une invention doit apporter un enseignement visant à utiliser méthodiquement des forces naturelles contrôlables permettant d’atteindre un résultat provoqué, perceptible et reproductible.

L’invention doit être divulguée par écrit de manière suffisamment claire et complète pour qu’une personne experte en la matière puisse la mettre en application. Si une invention concerne ou implique l’utilisation de matériel biologique non mis à la disposition du public et qui ne peut pas être décrit dans l’application du brevet afin que l’invention puisse être mise en application par une personne compétente en la matière, l’invention devra être considérée comme divulguée si un échantillon du matériel biologique a été déposé dans une institution de dépôt reconnue avant la date de dépôt de la demande.

Les découvertes ne sont pas brevetables. Toutefois, si une substance existant à l’état naturel doit d’abord être isolée de son milieu et peut ensuite être décrite correctement par sa structure, par le processus grâce auquel elle a été obtenue ou par d’autres paramètres, cette substance est brevetable.

Option 3
Une invention correspond à tout nouveau processus, machine, fabrication ou composition de matière utile, ou toute amélioration utile de l’un de ces éléments.

Commentaire

Pour indiquer ce qui peut ou ne peut pas être breveté, certaines lois nationales sur les brevets incluent des définitions des « inventions ».

Il est extrêmement difficile de définir le terme « invention ». En fait, la plupart des lois sur les brevets ne tentent même pas de le définir. Ni les ADPIC ni la Convention de Paris sur la protection de la propriété industrielle ne donnent de définition de ce que devrait être une invention. La loi américaine sur les brevets (voir l’Option 3) donne uniquement une définition de ce qui peut être inventé, à savoir tout nouveau processus, machine, fabrication ou composition de matière utile, ou toute amélioration utile de l’un de ces éléments. Le terme « invention » est néanmoins crucial pour le débat sur le brevetage des innovations biologiques. Ce débat se concentre sur les trois caractéristiques des « inventions » : (1) leur technicité, (2) leur reproductibilité et (3) la différence entre une « invention » et une « découverte ».

Les trois options proposées ici reflètent deux écoles de pensée. L’Option 1 reflète la pensée de ceux qui nient foncièrement l’applicabilité de la loi sur les brevets aux innovations biologiques. Les Options 2 et 3 reflètent la pensée de ceux qui se prononcent en faveur du brevetage des inventions biologiques. L’Option 3, extraite de la loi américaine sur les brevets, représente un mode de pensée de « droit coutumier » relatif aux inventions : celles-ci constituent de nouveaux objets, matériels ou processus physiques, plutôt que des « enseignements ».

Il existe d’autres exigences auxquelles les inventions doivent satisfaire pour être brevetables : par exemple, elles doivent être « nouvelles ». Nous examinerons ces conditions dans la Deuxième partie, « Conditions d’octroi de la protection », ci-dessous.

Les Options 1 et 2 traitent, dans leurs premières parties, la question de savoir si un matériel biologique peut être le sujet d’une invention. Tandis que l’Option 1 définit une invention en termes techniques susceptibles d’exclure les innovations biologiques de la brevetabilité, l’Option 2 considère la biologie comme une « force naturelle » équivalente à la chimie ou à la physique.

Dans leur deuxième partie, ces options abordent la question de la reproductibilité d’une invention, qui est étroitement liée à la divulgation de l’invention. Les deux options supposent que les inventions doivent être reproductibles. Toutefois, tandis que l’Option 1 suppose qu’une invention est reproductible uniquement si elle peut être suffisamment décrite à l’écrit, l’Option 2 crée une règle spéciale pour les inventions impliquant un matériel biologique. Il ne sera peut-être pas toujours possible de décrire avec des mots les innovations qui incorporent un matériel biologique. La solution consiste par conséquent à créer un dépôt pour les échantillons de matériel biologique et de déclarer que ce dépôt satisfait au critère de divulgation. Une personne cherchant si une invention déposée a été divulguée pourrait simplement obtenir un échantillon du matériel déposé.

Les Options 1 et 2 traitent de la question des découvertes. De nouveau, elles reconnaissent que les découvertes ne doivent pas être reconnues en tant qu’inventions. Toutefois, l’Option 1 définit toutes les substances existant naturellement comme découvertes. Les gènes et les séquences génétiques isolés à partir d’un organisme naturellement hôte ne pourraient donc pas être brevetés dans le cadre de cette option. Par contraste, l’Option 2 exclut uniquement les substances naturelles qu’on pourrait simplement découvrir. Si toutefois la substance doit d’abord être isolée de son milieu et peut ensuite être décrite correctement, elle devra être brevetable, que cette substance ait existé ou non à l’état naturel avant d’être reconnue.

L’Option 3 adopte une approche différente envers les découvertes. Il n’existe aucune interdiction sur le brevetage des découvertes en tant que telles. Toutefois, pour être brevetable, une découverte doit être matérielle (plutôt que, disons, une loi de la nature) et « nouvelle ». Ceci laisse ouverte la question de savoir à quel moment un élément existant à l’état naturel peut être considéré comme « nouveau ».

Si l’Option 1 est interprétée comme excluant tout matériel vivant de la brevetabilité, elle est alors à l’évidence incompatible avec les ADPIC. L’accord sur les ADPIC interdit explicitement l’exclusion des micro-

Point de vue n°15 : La découverte doit-elle être distinguée de l’invention dans les lois sur les brevets?

La découverte diffère de l’invention.

La distinction entre la découverte et l’invention est essentielle pour la loi sur les brevets. La Convention sur le brevet européen (CBE) exclut explicitement les découvertes. Aux États-Unis, dans l’affaire de 1948, Funk Bros. Seed Co. contre Kale Inoculant Co., un brevet pour un mélange de bactéries Rhizobium fixatrices d’azote a été refusé pour la raison qu’il constituait une découverte d’un phénomène naturel. La Cour Suprême des États-Unis a soutenu que les qualités de ces bactéries, comme la chaleur du soleil, l’électricité ou les propriétés des métaux, faisaient partie des connaissances de tous les êtres humains. Ce sont des manifestations des lois de la nature, qui n’appartiennent à personne et ne sont réservées exclusivement à personne. Cette soi-disant doctrine du produit de la nature a été réaffirmée dans l’affaire de 1980, Diamond contre Chakrabarty, qui a fait date dans l’histoire, dans laquelle la Cour Suprême a mis l’accent sur le fait que les bactéries génétiquement modifiées consommatrices de pétrole constituaient dans ce cas une fabrication plutôt qu’un produit non brevetable de la nature. Toutefois, en raison de la pression constante des groupes d’intérêt concernés, la frontière entre invention et découverte est devenue très mince dans le cadre de la loi américaine et de la CBE. Les substances naturellement hôtes, telles que les cellules ou les gènes, sont devenues brevetables dans le cadre de la loi américaine si elles ont été purifiées ou isolées. Ceci s’applique également dans l’Union européenne malgré l’exclusion par la CBE des découvertes.

En dépit de ces tendances observées dans la législation, les brevets ne doivent être accordés que pour des expressions spécifiques de l’ingéniosité humaine et non pour la divulgation d’un élément existant. Autoriser des brevets sur des gènes matériels, qui sont simplement découverts ou isolés de leur milieu naturel souvent à l’aide de méthodes de routine, monopolise injustement un matériel qui est déjà, et doit rester, dans le domaine public. Certains soutiennent qu’il importe peu de découvrir ou d’inventer, pourvu que cela soit profitable. Cet argument révèle toutefois une méprise fondamentale : ce n’est pas la fonction, et cela ne l’a jamais été, de la loi sur les brevets d’accorder une protection sur tout ce qui est profitable. Les théories d’Enstein n’ont jamais été brevetées et il se peut néanmoins qu’elles constituent les découvertes scientifiques les plus importantes du siècle dernier. En outre, les méthodes de traitement thérapeutique humain sont de la plus haute importance et sont réellement profitables, mais elles sont toujours exclues de la brevetabilité en Europe.

La découverte mène à l’invention.

La loi américaine stipule (35 USC 100) que l’invention signifie invention ou découverte. Bien que la loi européenne affirme le contraire, vous pouvez quasiment protéger les mêmes éléments dans le cadre des deux lois. Ceci prouve que la distinction entre découverte et invention n’est pas essentielle.

Le terme « découvreur » est utilisé légèrement différemment dans les deux lois. Pour les Européens, une découverte (la loi anglaise parle d’une simple découverte) ne représente guère plus que des informations non brevetables : par exemple, la découverte d’une nouvelle séquence génétique qui permet par exemple à une variété particulière connue de blé de résister au mildiou. Si cette découverte pouvait être brevetée, la variété connue de blé pourrait être sortie du domaine public. Une telle action serait fondamentalement erronée, d’où la prohibition. Toutefois, pour les avocats américains, une telle prohibition n’est pas nécessaire si un brevet couvre un élément déjà connu, il est non valide par manque de nouveauté. Ils n’hésitent donc pas à utiliser le mot « découverte » pour ce type de séquence génétique et ne prennent pas en considération les demandes basées sur l’aspect non brevetable de cette séquence génétique (par exemple, pour une séquence génétique isolée, une construction ou une plante comportant la séquence recombinante, etc.), sous réserve qu’elles ne couvrent pas un élément ancien ou évident. En pratique, la loi européenne a le même effet et autorise les mêmes demandes. Toutefois, la prohibition européenne sur le brevetage des découvertes amène certains à dire (à tort) qu’une invention brevetable (un nouveau produit ou processus) ne peut pas être basée sur une découverte non brevetable (de nouvelles informations sur un élément déjà existant). En fait, ceci représente la voie type vers l’invention, particulièrement dans les domaines chimiques et biologiques.

Du point de vue de l’intérêt public qui consiste à permettre l’utilisation de nouveaux éléments bénéfiques, la distinction entre la découverte et l’invention est hors de propos. Supposons qu’il existe une nouvelle substance qui protège de la malaria sans effets secondaires : quelle différence cela fait-il si la substance a été récemment synthétisée dans un laboratoire ou si elle a été découverte dans un état préexistant dans un organisme marin?

organismes de la brevetabilité : le simple fait qu’une invention soit composée de, ou liée à un, matériel biologique ne peut pas rendre l’invention non brevetable (voir l’Article 5 ci-dessous). En ce qui concerne le dépôt de matériel biologique et l’exclusion des substances existant à l’état naturel, y compris les gènes et les séquences génétiques, l’Option 1 pourrait être conforme aux ADPIC. L’accord sur les ADPIC n’oblige pas les membres de l’OMC à adopter un système de dépôt pour les inventions biologiques. Les ADPIC n’incluent pas non plus de référence au Traité de Budapest de 1980 sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-organismes aux fins de la procédure en matière de brevets.

L’Option 2 est conforme aux ADPIC. Autre question à se poser, le brevetage du matériel biologique naturellement hôte viole-t-il des obligations dans le cadre de la CDB? Certains affirment que breveter des ressources génétiques naturellement hôtes collectées après l’entrée en vigueur de la CDB et sans le consentement du pays d’origine (en supposant que le pays possède une loi d’accès nationale exigeant un consentement) viole la Convention.

L’Option 3 est conforme aux ADPIC, sous réserve que la « composition de la matière » soit interprétée au sens large afin d’y inclure des organismes.

Article 4 : Exemptions relatives à l’ordre public ou à la moralité

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Les brevets ne devront pas être accordés aux inventions lorsque leur publication ou leur exploitation se révèle contraire à l’ordre public ou à la moralité, sous réserve que cette exemption n’est pas établie simplement parce que la publication ou l’exploitation sont interdites par d’autres lois.

Option 2
Les brevets ne devront pas être accordés aux inventions lorsque la prévention de leur exploitation commerciale sur le territoire de ce pays s’avère nécessaire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris la vie animale ou végétale ainsi que la santé ou afin d’éviter d’endommager gravement l’environnement, sous réserve que cette exemption n’est pas établie simplement parce que l’exploitation est interdite par d’autres lois.

Commentaire

L’Option 1, reflétant la CBE Article 53(a), exempte les inventions qui sont contraires à l’ordre public ou à la moralité.

L’Option 2 restreint l’Option 1 aux inventions dont l’exploitation sur le territoire doit être interdite pour ces raisons.

Certains membres du groupe Crucible estiment que l’Option 1 viole les ADPIC (sauf si son application est limitée au contenu, comme les animaux, que les ADPIC autorisent à exclure). D’autres pensent que l’Article 53(a) de la CBE est conforme à l’Article 27.2 des ADPIC.

L’Option 2 permet de refuser la protection par brevet aux inventions uniquement lorsque le problème est si grave qu’il s’avère également nécessaire d’interdire leur exploitation. Ceci est explicitement conforme à l’Article 27.2 des ADPIC. Cela signifie que le contenu ne peut pas être déclaré non brevetable simplement parce que l’acte de brevetage en tant que tel est jugé choquant. Ce n’est que dans le cas où une exploitation commerciale doit être empêchée qu’une exemption basée sur la moralité ou l’ordre public peut être établie. L’industrie préfère généralement l’Option 2 à l’Option 1 car elle semble plus claire.

La question de savoir quels sont les éléments qui portent atteinte à la moralité est litigieuse. Certains soutiennent que les Options 1 et 2 sont tellement restrictives qu’elles seront rarement appliquées, permettant ainsi et encourageant directement le brevetage de plusieurs activités douteuses. Pour connaître les arguments du groupe Crucible sur ce sujet, consultez lëPoint de vue intitulé « L’exclusion de moralité publique des ADPIC peut-elle être utilisée pour rejeter des brevets sur des formes de vie ou de nouvelles technologies controversées telles que la stérilisation des semences génétiques? » dans Le débat des semences, Volume 1, p 90.

Article 5 : Exemption relative au matériel biologique

Option 0
aucune provision

Option 1
Aucun brevet ne doit être accordé sur un matériel biologique.

Option 2
Aucun brevet ne doit être accordé sur des organismes vivants.

Commentaire

Cette disposition traite du problème des brevets sur des formes de vie. La question de savoir si des brevets doivent ou non être accordés sur un matériel biologique ou vivant est toujours controversée. Dans le cadre de l’Option 0, un tel matériel ne serait explicitement pas exclu de la

brevetabilité. L’Option 1 exclut tout matériel dérivé d’organismes (comme les protéines et l’ADN) de la brevetabilité. Les Options 1 et 2 sont toutes deux clairement incompatibles avec les ADPIC. L’Accord sur les ADPIC, en interdisant de manière explicite l’exclusion des micro-organismes de la brevetabilité, clarifie le point suivant : le simple fait qu’une invention se compose de ou est liée à un matériel biologique vivant ne rend pas l’invention non brevetable (consultez également le commentaire de l’Article 3, Invention/Découverte).

Article 6 : Exemption relative aux êtres humains/aux parties d’êtres humains

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Le corps humain, aux différents stades de son évolution et de son développement, ne peut pas constituer une invention brevetable.

Option 2
Un élément isolé du corps humain ou produit par un processus technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel.

Option 3
Aucun brevet ne devra être accordé sur le corps humain ou ses parties, y compris les éléments isolés du corps humain, tels que les cellules, les structures subcellulaires, le matériel génétique et les substances biochimiques.

Commentaire

Dans cet article, diverses options sont proposées relativement au corps humain et à ses parties. Le groupe Crucible présente ses commentaires dans ce domaine avec une extrême réserve. Nous ne sommes pas experts en médecine ni en éthique, deux disciplines qui ont beaucoup à dire sur ces problèmes. Nous sommes plus concernés par les effets de la législation sur les ressources génétiques, particulièrement pour l’agriculture. Toutefois, les dispositions des ADPIC obligent les pays à prendre ces domaines en considération et nous ne pouvons pas nous contenter de les ignorer sous prétexte qu’ils sont trop complexes. En outre, bien qu’il s’agisse d’une question à laquelle les experts doivent contribuer, ils ne pourront rien décider sans aide extérieure.

Dans le cadre de l’Option 0, le corps humain et ses parties ne seraient pas explicitement exclus de la brevetabilité. En fait, la plupart des lois sur les brevets n’excluent pas le corps humain ou ses parties de la brevetabilité. Ceci ne signifie toutefois pas que le corps humain ou ses parties sont nécessairement brevetables dans le cadre de ces lois. Il reste par exemple douteux que les innovations biologiques liées au corps humain satisfassent à l’exigence d’applicabilité industrielle sur les brevets ou, si tel est le cas, que les brevets qui s’ensuivent puissent être appliqués.

L’Option 1 exclut les brevets sur le corps humain. Ceci semble être compatible avec les ADPIC, bien que l’accord ne mentionne pas le corps humain en tant que tel (il permet d’exclure les animaux de la brevetabilité).

Option 2 : En ce concerne les parties du corps humain, l’Option 2, qui reflète la Directive européenne sur les brevets (98/44/EC), exige que pour être brevetables, ces parties soient au moins isolées du corps humain. Une fois isolées, elles sont brevetables, qu’elles soient identiques ou non aux éléments produits naturellement.

L’Option 3 exclut les brevets sur le corps humain ainsi que sur ses parties. Ces parties peuvent être exclues de la brevetabilité conformément aux ADPIC, argumentent certains, étant donné que des êtres humains entiers peuvent être exclus conformément aux ADPIC. Mais les ADPIC ne prennent pas explicitement en considération les parties du corps humain. Par exemple, en 1990, la Cour Suprême de Californie a affirmé, dans l’affaire John Moore contre les membres du conseil d’administration de l’Université de Californie30 qu’une invention dérivée des cellules du corps de M. Moore pourrait être brevetée. Certains soutiennent que la décision Moore est juste et que la possibilité d’exclure des animaux (y compris des êtres humains) de la brevetabilité ne doit pas s’étendre aux parties humaines. Ils affirment que les parties du corps humain qui sont tour à tour plus distantes du corps humain dans son intégralité — par exemple, les séquences génétiques et les substances biochimiques — constituent un contenu brevetable. Les parties humaines varient en importance — le cerveau est plus important que les ongles de pied, qui sont plus importants que l’eau qui compose au moins 60 % du corps humain. Un être humain représente beaucoup plus que la somme de ses parties. Le respect de la dignité humaine exige de traiter respectueusement tous les êtres humains, mais pas nécessairement de respecter de manière égale tous les matériels qui sont dérivés, faisaient autrefois partie, ou sont copiés à partir, des êtres humains. D’un autre côté, le commerce d’organes humains est considéré par beaucoup comme immoral et comme portant atteinte à la dignité humaine ; c’est la raison pour laquelle cette pratique constitue un délit dans plusieurs pays.

Article 7 : Exemption relative aux animaux

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les animaux.

Commentaire

L’Option 1, qui exclut les animaux, est spécifiquement autorisée par l’Article 27.3(b) des ADPIC. Il faut toutefois noter qu’il n’existe aucune obligation, dans le cadre des ADPIC, d’offrir une protection sui generis des animaux ou des races animales.

Article 8 : Exemption relative aux plantes

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les plantes autres que les variétés végétales.

Option 2
Aucun brevet ne devra être accordé sur les variétés végétales. Les inventions qui concernent des plantes sont brevetables sous réserve que l’application de l’invention ne soit pas techniquement confinée à une seule variété végétale.

Option 3
Aucun brevet ne devra être accordé sur les plantes.

Option 4
Aucun brevet ne devra être accordé sur les inventions relatives entre autres aux variétés végétales appartenant à des espèces ou à des genres pouvant être protégés dans le cadre de la loi [pour la protection des nouvelles variétés végétales].

Option 5
Aucun brevet ne devra être accordé sur les innovations pouvant être protégées dans le cadre de la loi sui generis relative à la protection des variétés végétales.

Commentaire

Cette disposition traite des plantes et des variétés végétales. Dans le cadre des ADPIC, les plantes peuvent être exclues de la brevetabilité. Toutefois, les membres de l’OMC doivent offrir une protection aux variétés végétales « par des brevets, par un système sui generis efficace ou bien par une combinaison de ces éléments ». Ceci ne laisse que quelques options. Afin de se conformer à l’exigence des ADPIC concernant les variétés végétales, les membres de l’OMC peuvent choisir de ne pas exclure les plantes de la brevetabilité (Option 0) ou d’exclure des plantes à l’exception des variétés végétales (Option 1). Ils peuvent également choisir d’exclure des variétés végétales de la brevetabilité, mais d’accorder des brevets aux inventions qui ne sont pas confinées à une seule variété végétale (Option 2). Ils peuvent choisir d’exclure toutes les plantes (y compris les variétés végétales) de la brevetabilité (Option 3). Ils pourraient choisir d’offrir une protection par brevet uniquement aux variétés qui ne sont pas protégeables par d’autres moyens, par exemple dans le cadre de la législation sur les droits d’obtenteur (Option 4). Ils pourraient également choisir d’exclure de la brevetabilité tout ce qui pourrait être protégé dans le cadre de leur loi sui generis relative à la protection des variétés végétales (Option 5).

L’Option 0 autorise le brevetage des plantes. Les membres de l’OMC choisissant cette option n’auraient pas à établir un système sui generis de protection des variétés végétales.

Dans le cadre de l’Option 1, les plantes en tant que telles seraient exclues de la brevetabilité. Les variétés végétales pourraient toutefois bénéficier d’une protection par brevet. Les membres de l’OMC choisissant cette option n’auraient pas à établir un système sui generis de protection des variétés végétales.

Bien que les Options 0 et 1 soient clairement conformes aux ADPIC, elles sont toutefois fortement impopulaires chez les sélectionneurs commerciaux, la plupart d’entre eux préférant un système similaire à celui de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV). Le Point de vue n°16, « Les brevets sur les variétés végétales doivent-ils être autorisés? » ci-dessous explore cet argument de manière plus approfondie.

L’Option 2 reflète la situation juridique qui prévaudra dans les états membres de l’Union européenne (UE) une fois la Directive 98/44/EC adoptée. Dans le cadre de cette Directive, les variétés végétales en tant que telles sont exclues de la brevetabilité. Toutefois, si une invention est applicable à plusieurs variétés végétales, cette invention peut être brevetée. Dans ce cas, les demandes de brevets relatives aux « plantes » devraient également, bien

Point de vue n°16 : Les brevets sur les variétés végétales doivent-ils être autorisés?

Paradoxalement, fournir uniquement une protection par brevet engendrerait globalement un degré de protection moindre.

Il ressort clairement que l’obligation de protéger les plantes dans le cadre des ADPIC est pleinement remplie en fournissant la possibilité d’obtenir une protection par brevet pour les variétés végétales. Toutefois, les brevets doivent uniquement être accordés aux inventions qui répondent aux conditions habituelles : nouveauté, inventivité, utilité, reproductibilité. Jusque très récemment, seuls quelques pays en voie de développement disposaient d’un système de protection intellectuelle pour la protection des variétés végétales et beaucoup d’entre eux doutent toujours de la sagesse de la protection des variétés végétales et estiment donc avoir raison lorsqu’ils n’offrent qu’une protection minimale. Bien qu’il soit souvent affirmé qu’aucune industrie nationale privée ne se développerait sans droits de propriété intellectuelle, l’absence de ces droits a souvent facilité une richesse économique colossale qui, après une période de copie, débouche souvent sur des investissements privés en recherche et développement.

Paradoxalement, une protection minimale pour des variétés végétales peut être offerte par le biais d’une protection par brevet s’appliquant uniquement à elles, ceci parce que, dans la plupart des cas, il peut s’avérer difficile de répondre aux critères raisonnables d’octroi des brevets : en particulier, l’inventivité et la reproductibilité.

Les variétés végétales sont généralement produites par croisement et par sélection ; les nouvelles variétés comportent certains traits des deux parents. En principe, le processus et le résultat sont souvent évidents, bien que cela puisse prendre des années de travail coûteux et rigoureux. Dans ces caslà, un office des brevets peut raisonnablement rejeter une demande de brevet par manque d’inventivité. De plus, une invention, pour être brevetable, doit être décrite de telle sorte que des tiers puissent la répéter. Les processus de sélection ne sont toute protection beaucoup de souvent pas reproductibles à partir d’une description écrite : pour reproduire la nouvelle variété, il peut s’avérer nécessaire d’avoir accès à un matériel biologique, par exemple, des lignées parentales ou même les semences de la nouvelle variété elle-même. Tandis que certains offices des brevets autorisent le dépôt de matériel biologique pour aider les titulaires d’un brevet à décrire leurs inventions de telle sorte qu’elles puissent être reproduites, il n’existe aucune obligation, dans le cadre des ADPIC, de procéder ainsi. Un pays qui a appliqué à la lettre ces deux exigences accorderait probablement quelques brevets pourdes variétés végétales.

Cette approche n’est pas seulement parfaitement cohérente avec les ADPIC, elle est explicitement mentionnée dans les ADPIC. Si cette approche est quelque peu cynique, les ADPIC doivent porter la responsabilité de ce cynisme, et non les pays qui la mettent en œuvre.

Peut-être, mais cela constituerait une exploitation cyniqued’un vide.

Si les variétés végétales étaient jugées brevetables, les ADPIC seraient pleinement respectés. Toutefois, beaucoup admettent que le système de brevet n’est pas bien adapté à la protection des variétés végétales. Ceci était après tout la raison de la création de l’UPOV : offrir une protection aux sélectionneurs dont les créations pourraient ne pas être protégées par la législation existante sur les brevets et accorder aux sélectionneurs et aux agriculteurs des exemptions qui n’avaient pas été jugées nécessaires dans le cadre de la législation existante sur les brevets.

Recommander d’offrir une protection par brevet uniquement pour les variétés végétales constitue une étape cynique qui manque de prévoyance et qui revient 30 ans en arrière. Dans le système de brevets seuls, une application stricte des critères de brevetabilité pourrait priver de nouvelles variétés importantes. Cette incapacité à offrir une protection efficace pourrait bien être perçue comme une violation de l’esprit des ADPIC. Ce qui est plus important, elle enverrait un message aux sélectionneurs commerciaux indiquant que les pays offrant une telle protection limitée ne sont pas intéressés par les bénéfices de leur investissement ou de leur expertise.

évidemment, englober les plantes appartenant à des variétés végétales, bien que celles-ci soient exclues de la brevetabilité.

Certaines personnes disent qu’une telle attitude est illogique, voire ridicule. La loi européenne comprend une prohibition claire du brevetage des variétés végétales (Article 53(b)). Comment une telle loi peut-elle autoriser des brevets sur des plantes tout en excluant des brevets sur les variétés végétales composées de plantes? De plus, si une variété ne peut pas être brevetée, comment deux variétés pourraient-elles l’être? S’il doit exister des brevets dans ce domaine, comment peut-il être juste de discriminer les inventions liées à une seule variété seulement?

Pour d’autres, cela ne semble poser aucun problème. Ils acceptent la résolution de cette question dans la décision Re: Novartis 31 de la Grande Chambre de l’OEB (20 décembre 1999). Dans cette décision, l’OEB fait la distinction entre le contenu des droits et le champ d’application de la protection.

Les brevets sont accordés pour les « inventions ». Certaines catégories d’innovation ne sont pas brevetables : par exemple, selon la loi européenne, les « idées », les « programmes informatiques », les « découvertes » et les « créations esthétiques » (OEB Article 52). Mais le fait que ces innovations ne puissent pas former la base d’un octroi de brevet ne signifie pas qu’elles ne peuvent pas s’opposer au brevet d’une tierce personne. Dire qu’un contenu n’est pas brevetable ne revient pas nécessairement à lui accorder une immunité contre une action en justice pour atteintes à ce contenu (exclu du champ d’application de la protection par brevet). Il existe une forte analogie entre les droits d’obtention végétale et les droits déposés pour les dessins d’art. Tous deux ont trait à l’apparence du contenu protégé (dans le cas des droits d’obtention végétale, le caractère morphologique) et dans chaque cas, les droits ont un champ d’application limité qui est contourné par des modifications relativement minimes. Les dessins d’art, comme les variétés végétales, constituent un contenu qui est exclu de la protection par brevet ; à la place, comme pour les variétés végétales, un système distinct de protection leur est offert (à savoir, des lois sur les dessins déposés). Toutefois, à l’inverse des variétés végétales, personne n’a jamais suggéré que la détention d’un droit sur les dessins déposés autoriserait quiconque à ignorer le brevet d’une tierce personne.

Cette attitude, argumentent certains, est irréaliste en ce qui concerne l’injustice faite à l’inventeur d’une seule variété végétale. Une variété végétale ne constitue pas une invention en elle-même, bien qu’elle puisse incarner ou illustrer une invention. Si tel est le cas, il est extrêmement rare, voire même impossible, que l’invention ne soit pertinente qu’à une seule variété. De même, il est extrêmement rare qu’une invention s’applique de manière unique à un seul dessin déposé. Même si les demandes sont extrêmement limitées, l’invention sous-jacente sera plus large. En supposant même qu’il puisse exister un cas dans lequel une invention implique une

seule variété, le cas d’une invention applicable à deux (et seulement deux) variétés ne se pose pas. S’il existe une idée ingénieuse générale reliant les deux variétés, cette idée, et non simplement les deux variétés, constitue le sujet du brevet. S’il n’existe aucune idée ingénieuse de ce genre, le brevet manque alors d’unité : il s’agit de deux inventions distinctes, associées de manière illégitime en une seule invention.

L’Option 3 exclut les plantes, y compris les variétés végétales. Elle est parfaitement conforme aux ADPIC. Toutefois, les membres choisissant cette option doivent offrir une protection pour les variétés végétales par le biais d’un système sui generis efficace.

L’Option 4 distingue les variétés végétales protégeables dans le cadre de la législation sur les droits d’obtenteur du pays et d’autres variétés végétales qui ne le sont pas. Cette option reflète la soi-disant « interdiction de protection double » stipulée par l’UPOV 1978.

L’Option 5 ressemble à l’Option 2 — elle représente une vision de la loi de l’Union européenne à ce jour.

Article 9 : Exemption relative aux parties de plantes et d’animaux

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Les brevets ne devront pas être accordés sur des parties de [plantes] [et] [ou] [animaux], telles que des éléments isolés de ces parties ou animaux (par exemple, des cellules, des structures subcellulaires, un matériel génétique et des substances biochimiques).

Commentaire

Cette disposition traite du brevetage des parties de plantes et d’animaux. Les pays ont bien évidemment la possibilité d’exclure uniquement les parties de plantes, ou uniquement les parties d’animaux. Par souci de clarté et parce qu’elles soulèvent des questions juridiques similaires, les deux options ont été incluses dans l’Option 1.

Il n’apparaît pas clairement que l’exclusion des parties de plantes et d’animaux soit autorisée dans le cadre des ADPIC. Comme pour les parties humaines, traitées dans l’Article 6, il est dit que des animaux ou des plantes entiers doivent être exclus de la brevetabilité, donc il en va de même pour leurs parties. Sinon, un demandant de brevet pourrait demander toutes les

parties d’une plante plutôt que la plante en tant que telle. Encore une fois, cette attitude est contestée par ceux qui souhaitent breveter des éléments tels que les gènes, les cellules et les protéines dérivés des animaux et des plantes.

Article 10 : Exemption relative aux micro- organismes

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les micro-organismes.

Option 2
Aucun brevet ne devra être accordé sur les micro-organismes, à l’exception des micro-organismes transgéniques.

Commentaire

Cette disposition traite du brevetage des micro-organismes et de leurs parties. L’Option 1 est clairement contraire aux ADPIC, qui n’autorisent pas l’exclusion des micro-organismes de la brevetabilité. Ceci pourrait également s’appliquer aux parties des micro-organismes.

Il n’existe aucune obligation dans le cadre des ADPIC de reconnaître le dépôt de micro-organismes comme forme de divulgation équivalent à une description écrite de l’organisme.

L’Option 1 exclut les micro-organismes de la brevetabilité et ne serait donc pas conforme aux ADPIC Article 27.3(b).

L’Option 2 exclurait de la brevetabilité uniquement les micro-organismes découverts dans la nature et qui n’ont pas été modifiés par le titulaire du brevet. Puisque les ADPIC ne se prononcent pas sur la brevetabilité des substances naturellement hôtes, certains affirmeront que l’Option 2 est conforme aux ADPIC.

Article 11 : Exemption relative aux produits pharmaceutiques

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les produits pharmaceutiques.

Commentaire

Cette disposition traite de l’un des aspects les plus controversés des ADPIC, l’obligation de fournir une protection par brevet aux produits pharmaceutiques.

L’Option 1 est incompatible avec les ADPIC tels qu’ils sont actuellement rédigés, excepté comme le précise le paragraphe suivant.

Lorsqu’un membre de l’OMC n’offre pas, depuis 1995, une protection par brevet aux produits pharmaceutiques et aux produits chimiques agricoles, cet état membre doit établir un mécanisme d’octroi de droits de commercialisation exclusifs, qu’il tiendra prêt à tout moment (AB-1997-5, Inde : Protection par brevet des produits pharmaceutiques et chimiques agricoles). Les pays membres en voie de développement qui n’ont pas offert de brevets sur les produits chimiques agricoles et les produits pharmaceutiques avant 1995 peuvent continuer à les exclure de la brevetabilité jusqu’en 2005.

Article 12 : Exemption relative aux produits chimiques agricoles

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les produits chimiques agricoles.

Commentaire

Cette disposition traite des produits chimiques agricoles qui, dans le cadre des ADPIC (comme pour les produits pharmaceutiques), peuvent être exclus, uniquement pendant une période limitée, par les pays en voie de développement spécifiques dans des conditions spécifiques.

Article 13 : Exemption relative aux processus biologiques

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les processus biologiques.

Option 2
Aucun brevet ne devra être accordé sur les processus biologiques destinés à produire des plantes et des animaux.

Option 3
Aucun brevet ne devra être accordé sur les processus essentiellement biologiques destinés à produire des plantes et des animaux, autres que les processus non biologiques et microbiologiques.

Option 4
Les brevets ne devront pas être accordés pour les processus destinés à produire ou à modifier des produits exclus de la brevetabilité.

Commentaire

Dans cette disposition, des propositions sont émises pour exclure divers types de processus biologiques de la brevetabilité.

L’Option 1 exclut tous les processus biologiques. Tandis qu’elle constitue une option attrayante pour certains et que d’autres la trouvent complètement inacceptable, elle est certainement contraire aux ADPIC. L’Accord sur les ADPIC autorise uniquement l’exclusion des processus essentiellement biologiques de la brevetabilité (autres que des processus non biologiques et microbiologiques destinés à produire des plantes et des animaux).

L’Option 2 exclut les processus biologiques destinés à produire des plantes et des animaux. Elle n’est pas conforme aux ADPIC pour la raison indiquée dans le commentaire de l’Option 1.

L’Option 3 restreint l’Option 2 en excluant uniquement les processus essentiellement biologiques de la brevetabilité et en autorisant explicitement les processus non biologiques et microbiologiques à procéder à cette production. Cette option est conforme à l’Article 27.3(b) des ADPIC.

L’Option 4 se réfère aux articles ci-dessus, excluant les processus destinés à créer ou à modifier les éléments qui sont exclus de la brevetabilité. L’Option 4 est plus souple et peut donc être contestée dans le cadre des ADPIC. Il est probable qu’elle entre en conflit avec les ADPIC, bien que ceci dépende des produits qui sont exclus de la brevetabilité.

Article 14 : Exemption relative aux méthodes de traitement des êtres humains ou des animaux

Option 0
aucune provision [à savoir, il n’existe aucune exemption]

Option 1
Aucun brevet ne devra être accordé sur les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des êtres humains ou des animaux.

Commentaire

L’Option 1 est extraite directement de l’Article 27.3(a) des ADPIC.

Deuxième partie : Conditions d’octroi de la protection

La Deuxième partie traite des conditions d’octroi des droits. Certaines des conditions proposées sont standards dans les systèmes de brevets (par exemple, la nouveauté et l’inventivité) ; les autres sont spécialement adaptées aux problèmes de protection du matériel biologique.

Article 15 : Conditions de protection
Paragraphe 1 : Exigence générale

Option 1
La protection par brevet devra être accordée aux inventions, qu’il s’agisse de produits ou de processus nouveaux, impliquant une étape d’invention et pouvant avoir une application industrielle.

Paragraphe 2 : Nouvelles utilisations

Option 1
La protection par brevet devra également être accordée aux nouvelles utilisations de produits ou processus connus, sous réserve que les utilisations soient nouvelles, impliquent une étape d’invention et puissent avoir une application industrielle.

Option 2
La protection par brevet ne devra pas être accordée aux nouvelles utilisations des produits ou processus connus.

Commentaire

Paragraphe 1 (Exigence générale) : Ces exigences sont coutumières (spécifiées dans les ADPIC) en matière de nouveauté, de non-évidence et d’utilité. Des exigences supplémentaires de protection, par exemple un consentement informé préalable (CIP), sont présentées dans les articles suivants.

Paragraphe 2 (Nouvelles utilisations) : les Options 1 et 2 abordent l’importante question des nouvelles utilisations de produits ou processus connus. Si une personne découvre une utilisation médicale précédemment inconnue d’une plante, ou une deuxième utilisation d’un produit médicinal ou d’un gène, la question se pose de savoir si un brevet doit être accordé pour cette nouvelle utilisation, comme tel est actuellement le cas dans le cadre de plusieurs lois sur les brevets. L’Accord sur les ADPIC ne se réfère pas spécifiquement à des brevets « sur l’utilisation ». Toutefois, même si les inventions « d’utilisation » ne sont pas spécifiquement mentionnées, les « processus » le sont (Article 27.1), et les demandes « d’utilisation », argumentent certains, ne représentent guère plus que des demandes de « processus d’utilisation ». Bien évidemment, les « processus thérapeutiques relatifs au traitement des êtres humains » (qui constituent le sujet du présent débat) n’ont nul besoin d’être brevetés dans le cadre de l’Article 27.3(a) des ADPIC.

Article 16 : Nouveauté
Paragraphe 1 : Nouveauté nationale/absolue

Une invention est nouvelle si elle n’a pas été :

Option 1
mise à la disposition du public de quelque manière que ce soit dans [le pays de mise en œuvre], qu’elle existe ou non dans d’autres pays.

Option 2
le sujet d’une publication écrite dans un endroit quelconque, n’a pas été rendue publique de quelque manière que ce soit dans [le pays de mise en œuvre], n’a pas été utilisée commercialement et n’a pas été mise en vente.

Option 3
mise à la disposition du public par le biais d’une divulgation non confidentielle quelconque (écrite, orale ou par application) dans un lieu quelconque.

Paragraphe 2 : Nouveauté des substances

Option 1
Une invention composée de matériel biologique n’est pas nouvelle si le matériel existait précédemment à l’état naturel ou si elle faisait partie d’un matériel existant à l’état naturel.

Option 2
Une invention composée de matériel biologique n’est pas nouvelle si le matériel existait précédemment à l’état naturel ou si elle faisait partie d’un matériel existant à l’état naturel.

Commentaire

Cette disposition traite de la définition générale de la nouveauté (Paragraphe

1) et des problèmes spécifiques que cette exigence peut poser au brevetage d’inventions liées aux substances naturellement hôtes (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 (Nouveauté nationale/absolue) : Aucun système de brevets ne permet de protéger ce qui est déjà connu — à savoir, ce qui n’est pas nouveau. La nouveauté peut toutefois être définie de différentes manières.

Paragraphe 1 : l’Option 1, parfois appelée « nouveauté nationale », prend uniquement en considération ce qui est connu dans le pays en question.

Paragraphe 1 : l’Option 2 étend l’Option 1 pour y inclure la publication imprimée en un lieu quelconque.

Paragraphe 1 : l’Option 3, parfois appelée « nouveauté absolue », est de nouveau plus large et prend en considération tout ce qui a été précédemment rendu public, par écrit, oral ou par application.

Toutes ces options sont conformes aux ADPIC ; chacune est basée sur des modèles existants. L’Option 1 était jadis courante (par exemple, au RU et dans pays du Commonwealth britannique) mais est désormais obsolète. Dans le cadre de cette option, une société pourrait obtenir un brevet dans un pays À pour un médicament déjà largement répandu dans un pays B, sous réserve qu’aucune information à ce sujet n’ait atteint le pays A. Il est peu probable que cette définition puisse s’appliquer : elle peut être rejetée comme méthode d’obtention de droits sur une invention déjà obtenus ailleurs. L’Option 2 est similaire aux dispositions américaines (bien que celles-ci soient quelque peu plus complexes). L’Option 3 est extraite de la Convention sur le brevet européen et prend en considération toutes les connaissances publiques du monde entier.

Paragraphe 2 (Nouveauté des substances) : Ces options complètent les dispositions relatives à la nouveauté. Elles constituent un autre moyen de rendre des « découvertes » non brevetables (comparer avec l’Article 3 ci-dessus).

Le Paragraphe 2, Option 1 exclut le matériel naturel existant. Ceci inclut le matériel qui faisait autrefois partie à l’origine du matériel naturellement hôte. Cette définition de la nouveauté est en harmonie avec les normes définies dans les ADPIC. Peu de lois sur les brevets autorisent la protection de ce qui existe déjà à l’état naturel.

Le Paragraphe 2, Option 2 exclut uniquement les matériels biologiques naturellement hôtes dont l’existence était connue avant la date de dépôt de la

demande. Cette option reflète la pratique actuelle en matière de brevets de la plupart des pays industrialisés (comparez les Directives sur l’examen relatives à l’Office européen des brevets, C.IV.2.3).

Article 17 : Non-évidence/étape d’invention

Une invention est évidente (n’implique aucune étape d’invention) lorsque :

Élément 1
elle est évidente pour une personne qualifiée dans le domaine pertinent

Élément 2
elle se compose de séquences génétiques naturelles, de matériels naturels clonés ou de copies synthétiques de matériels biologiques existant à l’état naturel

Commentaire

Les termes « étape inventive » et « non-évidence », utilisés dans différentes juridictions, sont synonymes. Si chaque avancée technique de routine pouvait être brevetée, l’innovation s’arrêterait définitivement. En tant qu’exigence d’octroi des droits sur les brevets, l’invention doit aller au-delà de la routine — elle doit être « inventive » ou « non évidente ». Cette exigence est aisée à énoncer et très difficile à définir.

L’Élément 1 constitue une formulation standard de l’exigence « d’inventivité ». L’Élément 2 constitue un ajout facultatif à cette exigence, qui s’adapte spécifiquement à l’exigence relative au matériel biologique.

L’Élément 1 est conforme aux ADPIC. Il pourrait être formulé différemment. Par exemple, une affaire canadienne importante formule le test d’évidence (manque d’invention) comme suit : « un technicien sans imagination et qualifié à la date de l’invention . . . à la lumière de ses connaissances générales, de la documentation et des informations sur le sujet qu’il a à sa disposition à cette date, aurait-il pu arriver directement et sans difficulté à cette invention? » 32 « Y a-t-il inventivité ou non? » est une question jugée finalement par les tribunaux — qui sont souvent en désaccord. Certains tribunaux — et les pays dans lesquels ils sont situés — semblent disposer de normes supérieures à d’autres. Ces normes ne sont pas aisées à clarifier par le biais de la législation. Par exemple, cela n’apporterait pas grand chose si une promulgation législative devait déclarer que la norme canadienne du « technicien sans imagination et qualifié » (selon le droit coutumier) devait être remplacée par celle d’un technicien d’imagination moyenne.

L’Élément 2 peut être interprété de deux manières différentes. Il peut simplement être ce qu’il semble être — une adaptation des exigences

générales de non-évidence aux circonstances spécifiques de la biologie. Dans ce cas, ce mode d’interprétation n’est pas pertinent. Ou il peut aller bien plus loin. Objection fréquence aux brevets sur les séquences génétiques isolées, les séquences génétiques sont obtenues par des procédures de pure routine, à l’aide de processus qui ne sont en aucune manière inventifs. Les personnes émettant cette objection peuvent soutenir que l’Élément 2 empêchera l’octroi de brevets sur ce type de séquences isolées. Toutefois, le produit est en cours d’obtention de brevet, et non le processus. Les processus de routine sont souvent utilisés pour fabriquer des produits non routiniers et non évidents (un circuit imprimé d’un nouveau concept peut être réalisé selon un processus standard par gravure de circuit ; de nouveaux livres créatifs peuvent être écrits avec des traitements de texte standards). Si un gène et sa fonction sont connus, si le gène isolé avait une utilisation évidente et s’il est simple de l’isoler par des moyens connus, il existe alors un argument solide en faveur de l’évidence du gène isolé. La nature routinière du processus d’isolation en elle-même n’est toutefois pas concluante. Si l’Élément 2 est interprété comme rejetant les brevets sur des produits non évidents créés par des processus évidents, on peut lui reprocher de ne pas être conforme aux ADPIC. Il est manifeste que les ADPIC ne définissent pas la « non-évidence », mais ceci ne donne aucun droit aux pays membres de définir le terme d’après la procédure de leur choix.

Article 18 : Utilité/application industrielle

Option 1
Une invention est utile/susceptible d’avoir une application industrielle si elle peut être réalisée ou utilisée dans toutes sortes d’industries, y compris l’agriculture.

Option 2
Une invention est utile/susceptible d’être appliquée industriellement si elle peut être réalisée ou utilisée dans toutes sortes d’industries, y compris l’agriculture, et si elle a une utilité sociale.

Commentaire

Les connaissances en elles-mêmes ne sont pas brevetables même si elles sont nouvelles et non évidentes. Si les connaissances ne peuvent pas être contenues dans une application pratique (technique ou industrielle), elles ne peuvent pas être brevetées. La plupart des lois sur les brevets exigent que les inventions soient « utiles » ou « susceptibles d’avoir une application industrielle » ; les deux termes sont généralement considérés comme synonymes et selon leur interprétation actuelle, ils excluent très peu d’inventions de la brevetabilité. Toute activité appartenant aux arts utiles ou

pratiques, distincts des disciplines artistiques pures, est estimée susceptible d’avoir une application industrielle dans le cadre de la CBE (comparez les Directives sur l’examen relatives à l’Office européen des brevets, C.IV.4.1). Il est toutefois nécessaire de mentionner que, (principalement pour des raisons historiques), il y a peu de pays dans lesquels la législation sur les brevets estime que les méthodes de traitement des corps humains et des corps des animaux ne doivent pas être considérées comme des inventions pouvant avoir une application industrielle. Cette exemption est traitée dans l’Article 14.

L’Option 1 stipule que les inventions doivent être soumises à une application industrielle ou technique. L’Option 2 exige que les inventions aient également un bénéfice social.

L’Option 1 présente l’exigence d’utilité de façon très large. L’agriculture est une industrie, à l’inverse de l’art et de la littérature, et donc un roman ou une peinture ne sont pas brevetables (bien qu’un nouveau pigment ou une nouvelle méthode d’impression puissent l’être). Si une invention ne fonctionne pas du tout, elle n’est pas utile. En règle générale, les offices des brevets ne peuvent pas la tester, mais ils rejetteraient, par exemple, une application liée à un processus supposé fonctionner de façon clairement contraire aux lois physiques établies, à savoir une machine à mouvement perpétuel.

L’Option 2 constitue une disposition moins usuelle et sujette à caution dans le cadre des ADPIC. Au Canada et dans la plupart des autres pays (l’URSS constituait jadis une exception), « utile » ne tient pas compte du bénéfice ou du détriment social d’une invention. Par exemple, dans le cas Visx (Canada), 33 le fait que le pistolet à rayons d’un demandant était conçu pour tuer des gens n’a pas été considéré comme un obstacle à son utilité. L’utilité sociale est importante, mais également extrêmement difficile à juger car comment décider qui sera le décideur? De même, l’ « utilité sociale » est un concept difficile à définir en tant que tel car certaines innovations peuvent s’avérer utiles à certaines parties de la société et préjudiciable à d’autres. Les différentes positions des membres du groupe Crucible à ce sujet sont présentées au Point de vue n°17.

Article 19 : Exigences de protection supplémentaires

Aucune protection par brevet ne devra être accordée excepté si :

Élément 1
le demandant fournit un certificat d’origine (CO) relatif au matériel biologique dont il s’est servi pour développer l’invention [et]

Point de vue n°17 : Les octrois de brevets sur les plantes doivent-ils être soumis aux critères d’utilité sociale?

Les tests d’utilité sociale seraient probablement considérés comme une violation des ADPIC.

Après l’an 2000, le GATT 1994 Article 23.1(b)(c) et l’Article 64.2 des ADPIC permettront d’intenter des acftions en justice devant l’organisme de résolution des différends de l’OMC en ce qui concerne les soi-disant violations de l’esprit des ADPIC, indépendamment du fait que les délits présumés ne violent pas les normes présentées explicitement dans les ADPIC. Ces actions ont le potentiel nécessaire pour restreindre davantage la plage des initiatives que les responsables politiques pourraient introduire dans les lois sur les brevets. Suivant ce raisonnement, des critères d’utilité sociale supplémentaires qui viseraient à exclure un contenu protégeable par d’autres moyens pourraient violer l’esprit de l’accord.

Laissons le marché décider.

Un test d’utilité sociale ou de bénéfice public ouvrirait une boîte de Pandore qui ne pourrait peut-être plus être refermée par le biais de la loi. Ce n’est pas chose aisée de prendre une décision, sans parler d’obtenir un accord large sur ce qui est socialement utile. (Vous n’avez qu’à essayer : voitures? télévision? Internet? DDT? variétés de riz de la révolution verte? pilules contraceptives?) De plus, les opinions changent relativement rapidement au cours des 20 années de vie d’un brevet. Une décision ne relève certainement pas de la compétence d’un seul examinateur de brevet. Breveter d’abord tout ce qui doit l’être, puis laisser le marché déterminer ce qui est de ce qui n’est pas brevetable constitue une approche neutre et finalement le moyen le plus judicieux de traiter le problème. En outre, refuser un brevet n’empêche personne d’exploiter l’invention brevetée. Si un élément s’avère réellement répréhensible, il doit être interdit et non simplement se voir refuser une protection par brevet. La recherche et le développement moralement répréhensibles doivent être abordés via d’autres systèmes, comme le droit criminel.

Les droits de propriété constituent des sanctions gouvernementales : le public a un rôle à jouer dans la définition des priorités.

Les marchés déterminent normalement l’utilité privée, non l’utilité sociale. Cette dernière traite des efets externes qui ne sont pas rendus par les prix du marché, et l’octroi d’une protection par brevet ne constitue pas un acte neutre. Les brevets représentent des avantages sanctionnés par l’état. Le gouvernement est chargé, lorsqu’il confère des avantages, de veiller à ce que les intérêts du public soient pris en compte. Les brevets sont soi-disant destinés à stimuler les recherches, les investissements financiers et constituent une récompense pour la divulgation de connaissances qui, sinon, auraient été tenues secrètes. La loi sur les brevets doit donc ne pas récompenser les inventions qui ne sont pas bénéfiques à la société. Etant donné le contenu controversé d’un grand nombre d’innovations liées aux biotechnologies, une législation sur les brevets doit disposer d’un mécanisme juridique au moyen duquel l’intérêt public de la technologie est pris en compte.

Élément 2

le demandant obtient le consentement informé préalable des [individus], [institutions] [et] [ou] [communautés] dont il a obtenu les matériels biologiques dont il s’est servi pour développer l’invention, sous réserve que la législation rationnelle du pays d’origine exige un tel consentement.

Commentaire

Cet article souligne plusieurs conditions que les inventions doivent satisfaire en plus de celles mentionnées précédemment.

Point de vue n°18 : Les certificats d’origine (CO) et le consentement informé préalable (CIP) doivent-ils être une condition de brevet?

Ils doivent constituer le minimum requis pour l’obtention de brevets pertinents.

S’il doit exister des brevets sur des matériels biologiques, comme l’exigent les ADPIC, il ne semble pas injustifié, au mieux, d’exiger des demandants de brevet de divulguer l’endroit où ils ont obtenu les matériels qu’ils ont utilisés dans leurs innovations et d’apporter la preuve qu’ils ont eu l’autorisation de les utiliser.

L’octroi de brevets relatifs à des matériels génétiques entre en conflit avec l’esprit de la CDB, quel que soit le statut juridique des ressources dont ont été dérivés ou isolés les matériels génétiques.

Il est possible de citer un grand nombre de situations amusantes dans lesquelles des milliers de questions juridiques complexes seraient soulevées. Sinon, il est possible de ne rechercher que des solutions pragmatiques et de ne traiter que quelques-unes des questions les plus importantes de manière à ne pas devoir recourir à des procédures bureaucratiques pesantes. Il ne fait aucun doute qu’il existe un grand nombre de difficultés à surmonter lorsque le CIP et le CO deviennent des exigences de brevet. Toutefois, au-

Cela ne marchera pas! Ils ne possèdent aucun côté pratique!

Tout d’abord, dans la mesure où les membres de l’OMC doivent protéger le matériel biologique tel que des micro-organismes au moyen de brevets, les exigences de CO et de CIP ne sont pas conformes aux ADPIC car ces derniers répertorient de manière exhaustive les conditions sous lesquelles les brevets doivent être accordés pour ces matériels (invention, nouveauté, inventivité, utilité).

Deuxièmement, il n’existe aucune justification de conflit entre les ADPIC et la CDB. Tous deux traitent de sujets différents et comportent des priorités différentes. Les soi-disant exemples de conflit sont généralement dus à des mal-entendus. La plupart des pays sont membres des deux conventions et doivent les respecter au même degré.

De plus, il existe tellement de problèmes relatifs au rôle du CIP et du CO en tant que conditions d’octroi de droits de propriété intellectuelle qu’il est difficile de savoir par où commencer. En fait, tel est le premier problème : où commencent ces droits? Commencent-ils à la date d’entrée en vigueur de la CDB (décembre 1993) ou à une date antérieure? Des exigences compréhensibles ont été émises en faveur d’une date antérieure, mais antérieure de combien? Toute date fixe serait arbitraire alors que remonter indéfiniment dans le temps ne s’avère guère pratique, et, en outre, donne lieu à des questions sur la continuité des nations et sur les groupements politiques passés. (Le RU pourrait-il prétendre au partage des bénéfices dérivés de la noix du Queensland parce que sa terre d’origine, le Queensland en Australie, était jadis une possession britannique?) De même, la plupart des pays n’ont pas légiféré sur les conditions sous lesquelles le CIP et le CO seront réglementés ainsi que les personnes concernées. Jusqu’à ce qu’une telle législation se mette largement en place (ce qui peut prendre des décennies), le CIP et le CO ne seront généralement pas disponibles. Une fois cette législation adoptée, il est probable que des procédures bureaucratiques entraveront matériellement le processus d’innovation, même lorsque la source du matériel sera claire et non controversée.

Autre problème, la nature du CIP. Quelles sortes d’informations la partie obtenant un CIP doit-elle fournir pour que les fournisseurs consentent à être informés? Il est probable que les collecteurs d’échantillons n’ont pas une idée très claire de ce qu’ils souhaitent faire du matériel lorsqu’ils le collectent, rendant ainsi difficile la tâche de répondre de manière satisfaisante aux fournisseurs quant au rôle des futures innovations du matériel qu’ils fournissent. Ou bien les collecteurs peuvent découvrir uniquement après avoir collecté le matériel qu’il est utile dans une innovation imprévisible. Il est impératif d’établir des règles claires pour un système exploitable.

Il existe un problème spécifique avec le CIP et le CO en ce qui concerne les inventions brevetées. Les inventions utilisent différemment le matériel biologique. Tout d’abord, il existe des matériels biologiques spécifiques qui ont en fait été utilisés et une classe générale plus large de matériels biologiques susceptibles d’être utilisés. Les inventions, à l’inverse des variétés végétales,

cun de ces obstacles ne semble insurmontable. Bien évidemment, la loi sur les brevets devrait spécifier les conditions d’obtention du CIP et elle devrait clarifier le fait que les demandants n’ont besoin d’un CIP que pour l’utilisation du matériel réellement impliqué dans le développement de l’innovation postulée.

sont généralement génériques, non spécifiques. Il est impossible d’obtenir un CIP pour tous les membres d’une classe de matériels dont le nombre de membres est illimité. Se pose ensuite la question de la mesure dans laquelle la nature du matériel biologique particulier est cruciale à l’invention. En règle générale, dans le cadre du CO et du CIP, on suppose qu’il n’existe qu’un échantillon unique, dont l’origine est connue et dont l’utilisation est cruciale pour l’invention. Cette situation existe, mais elle ne représente en aucune façon l’unique possibilité, et probablement pas la plus courante. Par exemple, considérez la situation suivante (hypothétique, mais à peine exagérée) :

Invention : Gène de maturation de l’ADN antisens (spécifié) induit par un promoteur constitutif (approprié), ayant pour propriété de retarder la maturation des fruits et des légumes. La spécification montre plusieurs exemples spécifiques et suggère plusieurs possibilités et utilisations. Le gène de maturation a été obtenu à l’origine à partir d’une variété de pommes anglaises, bien qu’il existe sous une forme ou une autre dans la plupart des espèces fruitières. L’un des promoteurs constitutifs appropriés (utilisé dans plusieurs exemples) a été obtenu à partir d’un virus de la mosaïque du concombre, endémique dans la quasi-totalité des pays qui cultivent le concombre. Personne ne peut déterminer l’origine du promoteur particulier qui a circulé largement parmi les universitaires pendant plusieurs années. La spécification donne des exemples de travaux détaillés sur des pommes transformées (deux variétés, l’une britannique et l’autre mexicaine), ainsi que des melons (une variété américaine et une espagnole) et des bananes (achetées dans un supermarché anglais), et suggère ou demande (sans donner de détails expérimentaux) l’utilisation de ces constructions avec des pêches, des goyaves et des durions.

Question : De qui, et pour quoi, obtenir le CIP et le CO dans ce cas?

En raison de tous ces problèmes, la demande de CO et de CIP est considérée par certains comme un moyen de refuser une protection par brevet à un grand nombre d’inventions biologiques qui le méritent.

L’Élément 1 propose que les demandes de brevets fournissent un CO là où un matériel biologique a été impliqué dans le développement de l’invention.

L’Élément 2 propose que la protection par brevet ne soit pas accordée sans le CIP du fournisseur du matériel biologique.

Les mêmes exigences ont été envisagées précédemment dans les options des lois portant sur la protection des variétés végétales (Rubrique 3, Section 2, Articles 12 et 13).

Il a ainsi été argumenté que ces exigences pourraient être incompatibles avec les ADPIC si elles étaient incluses dans un brevet national ou dans une loi de protection des variétés végétales en tant que conditions de protection. D’un autre côté, elles pourraient ne pas se heurter aux ADPIC si elles étaient incluses en tant qu’exigences administratives. Elles pourraient être introduites à titre d’examen technique. Il est évident que cette stratégie ne

serait pas à toute épreuve dans le sens où elle pourrait toujours être remise en cause en tant que critère de protection supplémentaire. Pour un exemple de cette approche, consultez le projet de législation colombienne sur l’accès, Article 10(d)(h) du décret colombien 533 du 8 mars 1994, « Dépôt de demande et acceptation ou rejet de ladite demande », dans lequel le CO, et non le CIP, est présenté.

Les tentatives visant à inclure ces exigences dans le Patent Law Treaty (juin 2000, en harmonisation avec les exigences formelles relatives aux demandants de brevet) ont quasiment entraîné l’échec du Traité. Finalement, elles n’ont pas été ajoutées.

Bien évidemment, elles pourraient être ajoutées à une loi nationale sur les brevets tant qu’elles s’appliquent uniquement au contenu susceptible d’être exclu de la brevetabilité dans le cadre des ADPIC (par exemple, plantes et animaux).

Autre approche possible quant à l’intégration de ces exigences dans une loi nationale sur les brevets ou de protection des variétés végétales : annuler le lien qu’elles entretiennent avec la question de la validité des brevets (par exemple, la satisfaction des exigences CO et CIP ne constituerait pas une condition préalable à l’octroi du brevet) et les associer à d’autres sanctions. Toute violation de ces exigences pourrait ainsi entraîner une amende ou une exigence de présenter le bilan des efforts visant à tracer la source d’origine du matériel ou à obtenir un CIP.

Les mécanismes et les critères d’obtention d’un CIP dans le contexte d’une loi nationale sur l’accès biologique sont traités dans ce volume à la Rubrique 1, Section 2, Articles 6-13.

Troisième partie : Droits conférés

Introduction

La Troisième partie commence par des options relatives à l’identité des personnes habilitées à recevoir un brevet. Par la suite, nous traiterons la question des droits qu’obtiendront les détenteurs de droits dans le cadre de cette loi ainsi que ceux qu’ils n’obtiendront pas. En ce qui concerne les droits conférés, nous nous basons principalement sur l’Article 28 des ADPIC. Toutefois, par rapport aux éléments susceptibles d’être exclus de la brevetabilité dans le cadre des ADPIC, en particulier les plantes et les animaux, les membres de l’OMC sont libres d’accorder des droits différents de ceux qu’ils doivent accorder pour les inventions ne pouvant pas être exclues de la brevetabilité. Ainsi, un membre de l’OMC pourrait décider d’offrir une protection par brevet à de nouvelles races animales, mais pourrait concevoir les droits associés comme plus restreints que ceux conférés par des brevets « normaux ».

Article 20 : Droit au droit
Paragraphe 1 : Employés-inventeurs

Option 1
Le droit au brevet devra appartenir aux inventeurs ou à leurs successeurs en titre. Si l’inventeur est un employé, le droit au brevet devra être déterminé conformément à la loi de l’état dans lequel l’employé occupe un travail à temps plein. Si l’état dans lequel l’employé occupe un travail à temps plein ne peut pas être déterminé, la loi applicable sera celle de l’état dans lequel l’employeur a établi son centre d’activité auquel l’employé est rattaché.

Paragraphe 2 : Inventeurs multiples

Option 1
Si plusieurs personnes sont à l’origine d’une invention, indépendamment les unes des autres, le droit au brevet devra appartenir à la personne dont la demande de brevet comporte la première date de dépôt.

Option 2
Si plusieurs personnes sont à l’origine d’une invention, indépendamment les unes des autres, le droit au brevet devra appartenir à la personne qui a été la première à l’origine de l’invention.

Commentaire

Paragraphe 1 (Employés-inventeurs) : Le droit à l’invention appartient généralement à l’inventeur. La situation se complique si l’inventeur est un employé ou si plusieurs inventeurs sont à l’origine de la même invention. Différentes solutions sont envisageables pour le premier scénario, lorsque l’inventeur est un employé. La situation proposée ici se réfère à la loi de l’état dans lequel l’employé occupe un travail à temps plein ou la loi de l’état dans lequel l’employeur a établi son centre d’activité auquel l’employé est rattaché.

Le Paragraphe 2 (Inventeurs multiples), Option 1 reflète le principe du premier dépôt.

Le Paragraphe 2, Option 2 reflète le principe de la première invention.

Les deux options comportent des avantages et des inconvénients. En théorie, le principe de la première invention semble plus équitable que le principe du premier dépôt. D’un autre côté, il signifie que les législateurs doivent définir ce qui constitue la « création d’une invention » et à quelle date elle est se termine (ce qui n’est pas aussi facile qu’il n’y paraît) et les inventeurs doivent prouver qu’ils sont réellement les premiers à l’origine de l’invention, ce qui peut s’avérer extrêmement difficile et onéreux.

Article 21 : Actions nécessitant l’autorisation du détenteur de droits
Paragraphe 1 : Produits

Lorsque le contenu d’un brevet est un produit, le brevet confère au détenteur de droits le droit d’empêcher des tiers qui n’ont pas obtenu le consentement du détenteur de droits :

Élément 1
de fabriquer ce produit

Élément 2
d’utiliser ce produit

Élément 3
de mettre ce produit en vente

Élément 4
de vendre ce produit

Élément 5
d’importer ce produit aux fins précitées

Paragraphe 2 : Matériels biologiques dérivés de produits brevetés

La protection conférée par un brevet sur un matériel biologique qui, suite à son invention, possède des caractéristiques spécifiques :

Option 1
devra s’étendre à tout matériel biologique dérivé de ce matériel biologique par le biais de la propagation ou de la multiplication sous une forme identique ou divergente et possédant ces mêmes caractéristiques.

Option 2
ne devra pas s’étendre au matériel biologique qui a tout simplement été dérivé de ce matériel biologique par le biais de la propagation ou de la multiplication.

Paragraphe 3 : Processus

Lorsque le contenu d’un brevet est un processus, le brevet confère au détenteur de droits le droit d’empêcher des tiers n’ayant pas obtenu le consentement du propriétaire :

Élément 1
d’utiliser le processus

Élément 2
d’utiliser le produit obtenu directement par le processus

Élément 3
de mettre en vente le produit obtenu directement par le processus

Élément 4
de vendre le produit obtenu directement par le processus

Élément 5
d’importer le produit obtenu directement par le processus pour qu’il soit utilisé ou vendu

Paragraphe 4 : Matériels biologiques dérivés de processus brevetés

La protection conférée par un brevet sur un processus qui permet, suite à son invention, de produire un matériel biologique possédant des caractéristiques spécifiques, devra s’étendre au matériel biologique directement obtenu par le biais de ce processus et :

Option 1
à tout autre matériel biologique dérivé du matériel biologique directement obtenu par le biais de la propagation ou de la multiplication sous une forme identique ou divergente et possédant ces mêmes caractéristiques.

Option 2
ne devra pas s’étendre à tout autre matériel biologique obtenu par le biais de la propagation ou de la multiplication de ce matériel biologique directement obtenu.

Commentaire

Les paragraphes 1 et 3 reposent sur l’Article 28 des ADPIC. Comme mentionné dans l’introduction de cette Troisième partie, les membres de l’OMC ne sont pas obligés de suivre l’Article 28 en ce qui concerne les inventions susceptibles d’être exclues de la brevetabilité dans le cadre des ADPIC. Pour ces inventions, les membres de l’OMC peuvent accorder des droits différents de ceux prévus dans les ADPIC.

Le Paragraphe 1 (Produits) traite des brevets sur les produits.

Le Paragraphe 2 (Matériels biologiques dérivés des produits brevetés), Options 1 et 2 soulève la question de la signification réelle d’un brevet sur un matériel biologique. Implique-t-elle que le détenteur du brevet a le droit

d’empêcher des tiers d’utiliser tout matériel biologique dérivé du matériel breveté par le biais de la propagation ou de la multiplication sous une forme identique ou divergente et qui possède les mêmes caractéristiques que le matériel breveté (Option 1)? Ou que le brevet donne uniquement à son détenteur des droits exclusifs plus limités n’incluant pas, par exemple, des droits sur la lignée ou sur les dérivés (Option 2)? L’Accord sur les ADPIC ne traite pas directement des droits que doit donner un brevet sur un matériel biologique. Certains pourraient toutefois soutenir qu’un brevet sur les produits qui n’offre aucune protection contre la concurrence de produits identiques obtenus par propagation ou multiplication du produit d’origine ne satisfait pas aux exigences de l’Article 28.1(a) des ADPIC.

Le Paragraphe 3 (Processus) traite de la portée des brevets sur les processus. Dans le cadre des ADPIC, les brevets sur les processus devront conférer au détenteur du brevet le droit d’empêcher des tiers n’ayant pas obtenu le consentement du propriétaire d’utiliser le processus breveté. De plus, les détenteurs de brevet devront avoir le droit d’empêcher autrui d’utiliser, de mettre en vente, de vendre ou d’importer à ces fins le produit obtenu directement par ce processus. Pour être conformes aux ADPIC, les lois doivent donc inclure tous les Éléments 1-5.

Paragraphe 4 (Matériels biologiques dérivés des processus brevetés) : En ce qui concerne les brevets sur les processus relatifs à la modification du matériel biologique, la question suivante se pose : le brevet doit-il s’étendre uniquement au matériel biologique directement obtenu par le biais de ce processus (Option 2) ou également au matériel biologique dérivé par le biais de la propagation ou de la multiplication à partir du matériel biologique directement obtenu (Option 1)?

Article 22 : Expiration des droits
Paragraphe 1 : Brevets sur les produits

Option 1
La protection conférée par un brevet sur un matériel biologique ne devra pas s’étendre au matériel biologique obtenu par la propagation ou la multiplication du matériel placé sur le marché [sur le territoire de ce pays] par ou avec le consentement du détenteur du brevet, lorsque la multiplication ou la propagation résulte nécessairement de l’application pour laquelle le matériel biologique a été commercialisé, sous réserve que le matériel obtenu ne soit pas utilisé par la suite pour une autre propagation ou multiplication.

Option 2
La protection conférée par un brevet sur un matériel biologique ne devra pas s’étendre au matériel biologique obtenu par la propagation ou la

multiplication du matériel placé sur le marché [sur le territoire de ce pays] par ou avec le consentement du détenteur du brevet.

Paragraphe 2 : Produits directement obtenus

Option 1


La protection conférée par un brevet sur un processus qui permet, suite à son invention, de produire un matériel biologique possédant des caractéristiques spécifiques, ne devra pas s’étendre au matériel biologique obtenu à partir de la propagation ou de la multiplication du matériel biologique mis sur le marché [sur le territoire de ce pays] par ou avec le consentement du détenteur du brevet, lorsque la multiplication ou la propagation résulte nécessairement de l’application pour laquelle le matériel biologique a été commercialisé, sous réserve que le matériel obtenu ne soit pas utilisé par la suite pour une autre propagation ou multiplication.

Option 2
La protection conférée par un brevet sur un processus qui permet, suite à son invention, de produire un matériel biologique possédant des caractéristiques spécifiques, ne devra pas s’étendre au matériel biologique obtenu à partir de la propagation ou de la multiplication du matériel biologique mis sur le marché [sur le territoire de ce pays] par ou avec le consentement du détenteur du brevet.

Commentaire

Cette disposition traite de l’expiration des brevets. Si une personne achète un produit breveté au détenteur du brevet, elle s’attend à pouvoir l’utiliser et à le vendre. Un brevet est dit « expiré » si l’invention brevetée a été mise sur le marché par le (ou avec le consentement du) détenteur du brevet. Si une personne achète alors le produit breveté, l’utilisation de ce produit est libre — les droits du détenteur de droits ne s’étendent plus à cette utilisation. Le droit exclusif du détenteur de droits s’applique uniquement à la reproduction du produit. Dans le cas d’un matériel breveté auto-réplicable commercialisé avec le consentement du détenteur du brevet, la question se pose de savoir si toute propagation ultérieure de ce matériel requiert le consentement du détenteur de droits.

Le Paragraphe 1 (Brevets sur les produits) traite de l’expiration des brevets sur les produits.

Dans le Paragraphe 1, l’Option 1 n’est pertinente que si les brevets sur les produits s’étendent réellement au matériel biologique dérivé d’un matériel biologique breveté par le biais de la propagation ou de la multiplication (Article 21, Paragraphe 2, Option 1). Si tel était le cas, un brevet octroyé

pour des semences végétales s’étendrait également à la récolte produite à partir de ces semences. Par conséquent, les personnes souhaitant vendre ou utiliser le produit récolté, par exemple pour produire de la farine, devraient obtenir le consentement du détenteur du brevet. Pour éviter ce genre de situation, l’Option 1 stipule (en dépit de l’Article 21, Paragraphe 2, Option

1) que le brevet ne devra pas s’étendre à la récolte obtenue à partir de la propagation des semences brevetées, sous réserve que les semences aient été mises sur le marché par le détenteur du brevet à des fins de propagation. L’agriculteur qui a acheté les semences s’attend au moins à pouvoir les planter, à les récolter et à les vendre pour les consommer. Si toutefois l’agriculteur souhaite utiliser ou vendre un matériel récolté pour une propagation ultérieure, le brevet ne serait pas considéré comme ayant expiré. Cette option donne au détenteur d’un brevet un contrôle semblable à celui du détenteur de droits d’obtenteur ; toutefois, si l’exemption des agriculteurs (voir l’Article 23, ci-dessous) est reconnue pour la protection des variétés végétales et non les brevets, cette différence peut être significative.

Dans le Paragraphe 1, l’Option 2 observe une approche plus radicale et n’est intéressante que pour les pays qui souhaitent minimiser la protection par brevet dans ce domaine tout en essayant de se conformer aux ADPIC. Le brevet serait expiré dès la vente des semences à des fins de propagation, en ce qui concerne cette semence et toute sa lignée. Les agriculteurs pourraient ainsi librement replanter la récolte produite à partir de ces semences sans le consentement du détenteur du brevet. Les agriculteurs et autres pourraient en outre librement multiplier et vendre ces semences en concurrence avec le détenteur du brevet. L’Option 2 donne au détenteur du brevet des droits très limités : en fait, le droit de vendre des semences brevetées libres de toute concurrence uniquement pour une seule saison. Ce droit ne sera certainement pas jugé satisfaisant par les détenteurs de brevet et pourrait être contesté comme étant contraire à l’Article 30 des ADPIC (comme constituant un préjudice déraisonnable aux intérêts légitimes du propriétaire du brevet).

Le Paragraphe 2 (Produits directement obtenus) traite de l’expiration des brevets sur les processus.

Le Paragraphe 2, Option 1 n’est pertinent que si la protection conférée par un brevet sur les processus s’étend également au matériel biologique dérivé du matériel biologique obtenu directement par propagation ou multiplication (Article 21, Paragraphe 4, Option 1). Si tel était le cas, le brevet sur les processus s’étendrait également à la récolte obtenue à partir du matériel breveté. Par conséquent, ceux qui souhaitent vendre ou utiliser le produit récolté requerraient de nouveau le consentement du détenteur du brevet.

Pour éviter cette situation, l’Option 1 stipule (en dépit de l’Article 21, Paragraphe 4, Option 1) que le brevet sur les processus ne devra pas s’étendre à la récolte obtenue par la propagation des semences brevetées, sous réserve que les semences aient été mises sur le marché par le détenteur du brevet à des fins de propagation. Si toutefois l’agriculteur souhaite utiliser le matériel récolté à des fins de propagation, le brevet ne sera pas considéré comme ayant expiré.

Le Paragraphe 2, Option 2 constitue une approche plus radicale et n’est intéressant que pour les pays qui souhaitent minimiser la protection par brevet dans ce domaine, tout en essayant de se conformer aux ADPIC. Le brevet sur les semences dérivées du matériel modifié à l’aide d’un processus breveté expirerait dès la vente des semences à des fins de propagation. Les agriculteurs pourraient ainsi librement replanter la récolte produite à partir de ces semences sans le consentement du détenteur du brevet, et les agriculteurs, entre autres, pourraient librement multiplier et vendre ces semences en concurrence avec le détenteur du brevet. L’Option 2 correspond à l’Article 21, Paragraphe 4, Option 2 (bien que l’Option 2 ici ne concerne que les semences vendues par le détenteur du brevet, tandis que l’Article 21, Paragraphe 4, Option 2 concerne toutes les semences).

Article 23 : Exemptions des droits conférés
Paragraphe 1 : Utilisation privée

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés aux détenteurs de brevets ne devront pas s’appliquer aux activités effectuées en privé et à des fins non commerciales.

Paragraphe 2 : Recherche

Option 0
aucune provision

Option 1
Les droits conférés ne devront pas s’appliquer aux actions entreprises à des fins expérimentales.

Option 2
Les droits conférés ne devront pas s’appliquer aux actions qui font œuvre de recherche en ce qui concerne les inventions brevetées.

Paragraphe 3 : Sélection

Option 0
aucune provision

Option 1
Les actions entreprises à des fins de sélection et de développement de nouvelles variétés, ainsi que pendant la sélection et le développement de ces variétés, ne devront pas constituer une violation de ce paragraphe.

Paragraphe 4 : Agriculture

Option 0
aucune provision

Option 1
Le ministre responsable peut, dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes des sélectionneurs, limiter les droits d’obtenteur relatifs aux variétés des espèces et des genres végétaux spécifiés afin de permettre aux [petits] agriculteurs d’utiliser, à des fins de propagation, sur leurs propres terres, le produit de la récolte qu’ils ont obtenue en plantant, sur leurs propres terres, une variété d’une espèce ou d’un genre végétal qui constitue le sujet des droits conférés dans le cadre de cette loi.

Option 2
En dépit des droits conférés dans le cadre de cette loi, les [petits] agriculteurs devront être autorisés à replanter, sur leurs terres, les semences cultivées sur leurs terres et à échanger des semences avec d’autres agriculteurs sur une base non commerciale.

Option 3
En dépit des droits conférés dans le cadre de cette loi, les [petits] agriculteurs devront être autorisés à replanter, sur leurs terres, les semences cultivées sur leurs terres, à échanger des semences avec d’autres agriculteurs sur une base non commerciale et à vendre des semences dans les quantités limitées suivantes [fournir le détail des quantités].

Paragraphe 5 : Dérivation locale

Option 0
aucune provision

Option 1
Les résidents de ce pays devront être autorisés à utiliser les inventions biologiques dérivées du, ou basées sur le, matériel génétique recueilli dans [le pays de mise en œuvre] sans avoir besoin de demander l’autorisation du

détenteur de droits [sur la base du paiement d’un droit d’auteur à un taux devant être déterminé par un règlement de l’état].

Commentaire

Toutes les législations sur les brevets reconnaissent plusieurs exemptions aux droits octroyés. Nous indiquons ici plusieurs éléments susceptibles d’être exclus.

Le Paragraphe 1 traite des actions strictement privées, sous réserve qu’elles soient entreprises à des fins non commerciales. Le Paragraphe 2 présente diverses propositions pour une exemption sur la recherche. Le Paragraphe 3 aborde la question de l’exemption des sélectionneurs. Le Paragraphe 4 inclut diverses exemptions relatives aux agriculteurs. Le Paragraphe 5 présente une exemption pour les inventions réalisées sur la base d’un matériel d’origine locale, et pour des utilisations coutumières.

Les options relatives à la définition des « petits agriculteurs » sont indiquées à la Rubrique 3, Section 2, Article 6, ci-dessus.

Paragraphe 1 (Utilisation privée) : L’exemption relative à l’utilisation privée est très courante. Elle est implicite dans certaines lois et explicite dans d’autres. Elle est conforme à l’Article 30 des ADPIC, étant donné qu’elle n’interfère en aucune façon avec la jouissance normale des droits du détenteur du brevet tels qu’ils sont conférés par le brevet.

Le Paragraphe 2 (Recherche), Option 0 rejette l’idée d’une exemption sur la recherche. Il est possible que cette disposition n’apparaisse pas dans une loi existante, mais elle est très proche de la jurisprudence américaine. Aux États-Unis (excepté une exemption « Bolar » spécifique relative à l’expérimentation de médicaments brevetés afin de satisfaire aux exigences des règlements de sécurité), l’exemption ne vaut que pour une « recherche philosophique » — une recherche intellectuelle pure. Les entreprises n’agissent jamais ainsi et les universitaires moins souvent qu’auparavant. Inconvénient de cette option, elle peut entraver d’une façon disproportionnée la recherche sur les matériels biologiques qui (même lorsqu’ils sont obtenus auprès du détenteur du brevet) peuvent être contrefaits une fois reproduits. Par exemple, aux États-Unis, le propriétaire d’une variété brevetée peut interdire toute utilisation par un concurrent, dans n’importe quel but que ce soit, d’une variété végétale ou d’une partie végétale brevetée. Cette interdiction s’étend même à l’utilisation de parties végétales protégées par brevet dans la recherche, qui culmine dans la création d’une variété végétale n’incluant pas le matériel protégé.

Le Paragraphe 2, Option 3 constitue la forme d’exemption sur la recherche la plus courante en Europe. Elle autorise les expérimentations sur

l’invention brevetée (pour connaître son fonctionnement ou pour l’améliorer) mais non l’utilisation régulière de l’invention dans le cadre du développement commercial d’un produit. Il n’est toutefois pas clairement dit dans quelle mesure un matériel végétal breveté pourrait être utilisé sans le consentement du détenteur du brevet afin de développer un autre matériel.

Le Paragraphe 3 (Sélection) introduit une exemption spéciale pour les sélectionneurs. Elle peut s’avérer utile pour spécifier l’exemption courante sur la recherche en ce qui concerne les activités de sélection. Notez que l’exemption sur la sélection n’exempte pas l’exploitation commerciale des produits de l’activité de sélection. Pour savoir si ces produits enfreignent

Point de vue n°19 : Comment les principes des ADPIC s’appliquent-ils aux exemptions?

Des exemptions très étendues sont possibles pour les brevets dont le contenu n’est pas couvert par les ADPIC.

Pour être conformes aux ADPIC, les exemptions des droits de brevet dans la législation nationale peuvent être aussi étendues qu’on le souhaite tant que le brevetage du contenu n’est pas rendu obligatoire par les ADPIC. En conséquence de quoi, la législation nationale peut comporter des exemptions très étendues pour les plantes (mais pas nécessairement les variétés végétales), les animaux et les processus essentiellement biologiques. Cette vue découle de l’Article 27.3, qui permet aux membres d’exempter ces catégories de la brevetabilité et ainsi de l’applicabilité des principes des ADPIC tels qu’ils sont posés dans l’Article 27.1.

Ainsi, même si un membre décide d’accorder, par exemple, des brevets pour des animaux élevés de manière traditionnelle et non pour les animaux transgéniques, ce membre n’enfreindrait pas le principe des ADPIC selon lequel des brevets devront être rendus disponibles dans tous les domaines technologiques.

Dès qu’un état membre de l’OMC offre une protection par brevet, toutes les exemptions doivent être conformes aux ADPIC, même pour le contenu non couvert par les ADPIC.

Les ADPIC exigent que des brevets soient accordés sans discrimination de contenu. En ce qui concerne le contenu qui n’a pas à être protégé, les pays ont le droit de refuser des brevets ; toutefois, s’ils décidaient d’accorder ces brevets, ils se verraient alors dans l’obligation de ne faire aucune discrimination en fonction du contenu et devraient accorder les mêmes droits à tous les brevets.


Recommandation

Le groupe Crucible recommande que tous les systèmes de protection des variétés végétales fournissent des exemptions appropriées pour l’agriculture et les activités de sélection. L’exemption sur la sélection doit autoriser, au minimum, la recherche sur un matériel protégé et le développement de produits à partir de ce matériel hors du champ d’application des droits (dans le cas des brevets, hors de la définition donnée dans les demandes de brevet). La portée de ces exemptions doit être déterminée à la lumière de circonstances spécifiques.

cette exemption, il faut comparer les variétés obtenues aux droits concernés, en prenant en compte les dispositions applicables dans le cadre de l’Article 21, Paragraphes 1 and 2.

Le Paragraphe 4 (Agriculture) introduit l’exemption des agriculteurs dans la loi sur les brevets. Les options indiquées sont identiques à celles présentées ci-dessus sous la Rubrique 3, Section 2, Article 17, Paragraphe 3. L’Option 2, qui donne aux agriculteurs le droit de traiter de façon commerciale les semences protégées de variétés végétales en concurrence avec le détenteur du brevet, pourrait s’avérer totalement inacceptable aux yeux de la plupart des sélectionneurs officiels, qui soutiendraient certainement que de tels droits accordés aux agriculteurs ne satisferaient pas à l’exigence des ADPIC qui stipulent d’établir un « système sui generis efficace » pour la protection des variétés végétales.

Paragraphe 5 (Dérivation locale) : L’Option 1 fournit une exemption sur l’utilisation, par des ressortissants, du matériel biologique d’origine locale. En ce qui concerne les matériels d’origine mixte (obtenus par sélection croisée par exemple), il pourrait s’avérer nécessaire de spécifier la proportion d’origine nationale suffisante. La préférence pour les résidents locaux se heurte au principe du traitement national des ADPIC si le matériel en question peut ne pas être exempté de la brevetabilité. De plus, l’Option 1 s’opposerait aux ADPIC car elle fournit une licence obligatoire automatique.

Article 24 : Dérogation aux exemptions

Option 0
aucune provision

Option 1
En dépit des contrats privés restreignant l’utilisation des inventions, les exemptions telles qu’elles sont présentées dans l’Article 23 devront s’appliquer .

Commentaire

Cet article vise à empêcher les détenteurs de brevet et les parties qui, sinon, bénéficieraient des exemptions stipulées dans une loi de propriété intellectuelle, de « sous-traiter » ces exemptions (en d’autres termes, de créer des restrictions sur l’utilisation par d’autres parties des matériels qui, sinon, seraient admissibles conformément aux exemptions). Certains membres du groupe Crucible estiment que l’inclusion d’une clause telle que celle-ci est essentielle car les exemptions reflètent d’importantes positions politiques

Point de vue n°20 : La durée des droits conférés par brevet doit-elle varier selon le contenu du brevet?

La durée des droits doit toujours rester la même.

Définir le terme des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas une science exacte. Certaines inventions nécessitent ou justifient une protection plus longue. Il n’existe toutefois aucune méthode convenue pour décider du terme et il s’avère peu pratique de le faire au cas par cas. Les négociateurs des ADPIC sont parvenus à la conclusion qu’un terme de 20 ans suffisait dans la plupart des cas. Il s‘agit d’un compromis pratique raisonnable pour une utilisation générale.

Les durées doivent être différentes selon les classes de contenu.

Des problèmes associés à la discrimination entre plusieurs contenus peuvent surgir, mais il existe des principes concurrents à prendre en considération.

Les options relatives aux droits à conférer aux détenteurs de brevet peuvent varier en fonction de la combinaison de (a) la rigueur des critères de protection et de (b) l’ampleur du contenu susceptible d’être protégé conformément à ces critères. Des droits plus forts, comme un terme plus long, le droit d’exclure autrui d’activités telles que la duplication, la vente, l’importation, etc., doivent être réservés aux brevets concernant une gamme relativement limitée de contenu.

publiques ; par conséquent, les propriétaires de brevets ne doivent pas être autorisés à saper les exemptions par des négociations privées. D’autres membres considèrent que ce type de clause interfère inutilement avec la liberté des parties de conclure les contrats privés de leur choix.

Article 25 : Durée

Les droits conférés par brevet devront durer 20 [ou un autre nombre] ans à partir de la date de la demande.

Commentaire

Une durée doit être stipulée dans la loi sur les brevets relativement à la protection par brevet. Pour être conforme à l’Article 33 des ADPIC, cette durée ne doit pas être inférieure à 20 ans à partir de la date de la demande de brevet.

Article 26 : Licences obligatoires
Paragraphe 1 : Conditions formelles

Une licence obligatoire peut être accordée dans le cadre d’un brevet sur un matériel biologique ou un processus à un demandant qui démontre :

Élément 1
la capacité à faire fonctionner l’invention brevetée

Élément 2
que le brevet a été accordé pour une durée au moins égale à trois ans

Élément 3
que le détenteur du brevet a refusé d’accorder une licence selon des termes raisonnables (ou ne l’a pas accordée du tout)

Paragraphe 2 : Raisons substantielles

Aucune licence obligatoire ne peut être accordée sauf s’il relève de l’intérêt public qu’une licence soit accordée au demandant pour exploiter le brevet dans le pays pour une ou plusieurs des raisons suivantes :

Élément 1
le détenteur du brevet n’exploite pas l’invention dans le pays

Élément 2
le détenteur du brevet approvisionne le marché avec l’invention dans le pays principalement par l’importation

Élément 3
le détenteur du brevet n’approvisionne pas un marché ou un marché potentiel pour l’invention dans le pays selon des termes raisonnables

Élément 4
le demandant a amélioré de façon significative l’invention du détenteur du brevet, que le demandant n’est pas en mesure d’exploiter dans le pays en raison du refus du détenteur du brevet d’accorder une licence selon des termes raisonnables

Élément 5
l’octroi d’une licence au demandant améliorerait la santé publique, la sécurité alimentaire ou la protection de l’environnement sur le territoire

Élément 6
le détenteur du brevet a observé des pratiques anticoncurrentielles en ce qui concerne le contenu de l’invention

Élément 7
l’invention brevetée utilise le, ou est dérivée du, matériel biologique provenant du pays

Commentaire

Les Paragraphes 1 et 2 présentent des éléments qui pourraient être inclus

dans une disposition sur une licence obligatoire. Il est important, à la lecture de ces options, de garder à l’esprit que l’Article 31 des ADPIC indiquent une liste de conditions relativement limitatives quant à l’octroi de licences obligatoires. Les commentaires suivants fournissent des détails sur la relation des éléments présentés dans cet article et de ceux inclus dans l’Article 31 des ADPIC.

Le Paragraphe 1 (Conditions formelles) expose les exigences que le demandant d’une licence doit satisfaire. Tout élément peut être omis dans la loi ; toutefois, tout élément inclus doit être observé par le demandant. Pour être conforme aux ADPIC, il est nécessaire d’inclure les Éléments 2 et 3 : l’Élément 2 est spécifié dans la Convention de Paris et l’Élément 3 constitue le sujet de l’Article 30(b) des ADPIC.

Le Paragraphe 2 (Conditions substantielles) présente les motifs éventuels d’octroi d’une licence obligatoire ; le demandant doit établir un seul de ces motifs. Il se peut que certains d’entre eux ne soient pas conformes aux ADPIC. L’Élément 2 n’est pas conforme aux ADPIC car l’Article 27.1 n’autorise pas la discrimination par rapport à l’exploitation par importation. L’Élément 7 peut se révéler contraire aux ADPIC car il établit une distinction en fonction du pays d’origine du matériel breveté, avec possibilité d’enfreindre l’Article 27.1. L’Élément 5 pourrait établir une distinction par domaine technologique ou peut-être en étant rédigé de manière si large qu’il se heurterait à l’Article 30 des ADPIC.

Les dispositions sur les licences obligatoires sont incluses dans les lois sur les brevets de plusieurs pays (bien qu’elles ne le soient pas aux États-Unis, où de telles licences peuvent être accordées afin de remédier aux violations des lois antitrust). Il existe deux principaux types de licences obligatoires : discrétionnaires et automatiques.

Les licences obligatoires automatiques étaient jadis accordées dans un grand nombre de pays, généralement pour des inventions relatives à l’alimentation ou aux produits pharmaceutiques. Cette mesure visait à garantir que les innovations liées à l’alimentation ou à la médecine étaient mises à la disposition de tous aux prix les plus bas possibles. Les détenteurs de brevet de ces inventions considéraient ces dispositions comme une marque de confiscation de leurs droits et comme un effet dissuasif strict à l’innovation dans des domaines importants. De telles licences sont désormais rares car elles se heurtent aux obligations des ADPIC sur la nondiscrimination du contenu.

Licences obligatoires discrétionnaires : Dans certains pays, ces licences sont considérées principalement comme une précaution contre l’incapacité du

détenteur du brevet de faire fonctionner l’invention ou contre des tentatives de la part du détenteur du brevet de supprimer des avancées technologiques qui entrent en concurrence avec son produit. Dans d’autres pays, le détenteur du brevet n’est pas obligé de faire fonctionner l’invention brevetée et les licences obligatoires sont accordées uniquement en tant que remèdes aux violations de la loi antitrust (par exemple, lorsque le détenteur du brevet achète ou utilise un produit non breveté, condition d’octroi d’une licence d’utilisation d’un brevet sur les processus).

Dans les deux cas, l’octroi des licences est relativement rare. Ceci est dû en partie à la simple présence de ces dispositions (sur des territoires où elles existent) qui encouragent les détenteurs de brevet à entamer des négociations de manière raisonnable et en partie parce que, tandis que les licences volontaires débouchent fréquemment sur des relations commerciales constructives et évolutives, une telle situation ne se produit que rarement avec les licences obligatoires. Naturellement, les détenteurs de brevet n’apprécient pas les tentatives visant à acquérir ces licences, qu’elles soient couronnées de succès ou non.

Même si une loi sur les brevets n’incluait pas de dispositions sur les licences obligatoires, les tribunaux pourraient toujours appliquer les licences obligatoires en tant que remèdes aux abus des lois antitrust.

Article 27 : Pratiques anticoncurrentielles

Option 0
aucune provision

Option 1
Les éléments suivants devront être interdits : tous les accords entre entreprises, les décisions prises par des associations d’entreprises et les pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce et qui ont comme objet ou effet la prévention, la restriction ou la déformation de la concurrence au sein du marché, et en particulier celles qui

  1. directement ou indirectement fixent les prix d’achat ou de vente ou toute autre condition commerciale ;
  2. limitent ou contrôlent la production, les marchés, le développement technique ou l’investissement ;
  3. partagent des marchés ou des sources d’approvisionnement ;
  4. appliquent des conditions différentes à des transactions équivalentes conclues avec certaines parties commerciales, plaçant ainsi ces dernières en désavantage par rapport à la concurrence ;
  5. concluent des contrats sous réserve de l’acceptation par les autres parties des obligations supplémentaires qui, de par leur nature ou selon l’utilisation commerciale, n’ont aucun lien avec le sujet de ces contrats.

Recommandation

Le groupe Crucible recommande que les pays définissent et mettent en application des lois antitrust afin de garantir des pratiques concurrentielles équitables dans l’industrie des semences. Il est nécessaire de parvenir à des arrangements similaires au niveau international afin de compléter la loi nationale.

Tous les accords ou décisions interdits par cette loi devront automatiquement être annulés.

Commentaire

Presque tous les systèmes politiques comptent dans une certaine mesure sur les lois du marché pour fournir au moins une partie des besoins économiques de leur population. Certains systèmes mettent l’accent sur la liberté économique et le minimum de contrôle ; certains éprouvent une profonde méfiance à l’égard des marchés, les contrôlent et restreignent leurs opérations à un nombre aussi limité de secteurs que possible ; la plupart occupent une position intermédiaire entre ces deux extrêmes. Toutefois, invoquer la concurrence implique de combattre des pratiques anticoncurrentielles qui font obstacle au fonctionnement efficace des marchés libres : prix fixés, partage du marché, accords de non-concurrence et emploi abusif des monopoles. Plus grande est la dépendance vis-à-vis des marchés, plus fort est le besoin de vérifier qu’ils fonctionnent comme ils le doivent. Ceci est tout aussi important que difficile.

Le groupe Crucible, dont les membres expriment différentes opinions quant à la valeur et l’efficacité des marchés, estiment néanmoins qu’une activité anticoncurrentielle est susceptible de porter atteinte à la prospérité des nations plus riches et au développement des nations plus pauvres, et également de menacer la diversité biologique et l’environnement.

Toutefois, il ne s’ensuit pas que des activités anticoncurrentielles doivent être traitées spécifiquement dans un projet législatif relatif à la protection des inventions biologiques. On peut soutenir que le sujet est trop important pour cela. Certainement, sa complexité est telle que le groupe Crucible ne peut pas espérer offrir une série exhaustive d’options. En conséquence, l’Option 0 ne propose aucune provision et suppose que la question sera traitée dans d’autres lois. L’Option 1 est proposée à titre d’exemple du type de provision susceptible d’être incluse dans une législation sur la protection des inventions biotechnologiques.

Quatrième partie : Questions procédurales/administratives

Article 28 : Personnes habilitées à déposer des demandes

Option 1
Une demande de brevet peut être déposée par toute personne physique ou morale ou tout organisme équivalent à une personne morale en vertu de la loi qui la gouverne.

Option 2
Une demande de brevet peut être déposée par :

Élément 1
un ressortissant de ce pays

Élément 2
un étranger résidant [ou un siège social] [ou un établissement] dans ce pays

Élément 3
un agent résidant dans le pays habilité à agir pour le compte d’un étranger

Commentaire

Cet article propose des options relatives à l’identité du demandant de brevet.

Article 29 : Recours
Commentaire

Les droits présentés dans ce recueil d’options législatives constituent la base juridique des actions civiles ou des actions pénales éventuelles relatives à l’utilisation non autorisée de l’innovation protégée. On peut notamment envisager comme recours contre les parties reconnues coupables de ces actions des interdictions, des compensations, des amendes, une probation et des peines de prison. Une forme d’appel ou de contrôle de la légalité doit être mise en place pour les résolutions de premier niveau. Le groupe Crucible s’est abstenu de toute analyse des « motifs » éventuels d’action, des infractions pénales, des recours et des peines liés aux options présentées dans les parties précédentes.

Article 30 : Autorité compétente

Option 1
L’office national des brevets devra être chargé d’accorder les droits dans le cadre de cette loi.

Cinquième partie : Relation avec d’autres lois

Article 31 : Relation avec la loi de protection des variétés végétales

Option 0
aucune provision

Option 1
En dépit des droits de brevet limitant l’utilisation du matériel des variétés végétales ou de leurs parties, les exemptions telles qu’elles sont présentées dans l’Article 23 devront s’appliquer.

Commentaire

Pour une discussion approfondie sur cette question, consultez la rubrique « La relation entre les droits de brevet et autres droits (par exemple, une protection des variétés végétales) » à l’annexe.

Cette page est laissée intentionnellement en blanc.

Annexe

Questions de fond liées aux options législatives

Sommaire
  1. Une introduction aux lois sur l’accès et leur relation avec d’autres lois de propriété intellectuelle
  2. Relation entre les droits de brevet et d’autres droits (par exemple, une protection des variétés végétales)
  3. Consentement informé préalable (CIP) et exemption des sélectionneurs
1. Une introduction aux lois sur l’accès et leur relation avec d’autres lois de propriété intellectuelle

Que sont des lois sur « l’accès » et comment établissent-elles un lien avec les protections de la propriété intellectuelle relatives aux ressources génétiques et aux connaissances autochtones et locales?

A. Qu’est-ce qu’une loi sur l’accès?

Les ressources génétiques appartiennent au domaine public ou sont soumises à une forme de contrôle. Si elles se trouvent dans le domaine public, tout le monde peut les rassembler et les utiliser. Si elles obéissent à une forme de contrôle exclusif ou restrictif, les parties cherchant à les utiliser devront obtenir la permission des parties qui les contrôlent. Les lois sur l’accès résultent du contexte du dernier scénario, lorsqu’une personne détient ou revendique un droit de contrôle.

Comme l’implique le précédent paragraphe, il existe deux étapes juridiques distinctes impliquées dans la réalisation d’une loi sur « l’accès ». Premièrement, il doit exister une base juridique sur laquelle une partie peut refuser que d’autres accèdent à la ressource en question, qu’il s’agisse d’une ressource tangible, comme une plante, ou d’une ressource intangible comme des connaissances liées à l’utilisation de la plante. Deuxièmement, et ce de manière facultative, il peut exister des règles relatives aux (a) procédures auxquelles les parties cherchant et fournissant les ressources doivent se conformer lors de la négociation d’accords sur l’accès, et des (b) conditions minimales à inclure dans ces accords. Par exemple, ces règles pourraient créer, pour les parties cherchant à obtenir un accès, l’exigence procédurale de publier un avis de leur demande. Elles pourraient inclure une condition minimale stipulant que la partie réceptrice doit déposer des échantillons auprès du gouvernement national.

Ces règles peuvent s’appliquer aux accords bilatéraux et multilatéraux. Par exemple, dans le cadre de la création d’un système d’échange

multilatéral, les parties pourraient mutuellement consentir à renoncer à leur droit de dire « non » aux recueils des ressources protégées. Telle est la nature de l’accord multilatéral proposé pour l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (EI sur RPAA). Dans ce cas, il apparaît que les états qui signent l’accord multilatéral sur l’accès consentiront à suspendre leur droit de dire « non » aux applications correspondant à une liste fermée d’espèces végétales.

Le deuxième ensemble de règles relatives aux procédures et aux conditions minimales ne pourrait exister sans la capacité préalable des parties à refuser en premier lieu la collecte de la ressource. Les parties ne pourraient pas se mettre elles-mêmes en position de négocier et sans doute de consentir à des accords bilatéraux ou multilatéraux sans d’abord être en mesure d’empêcher ces mêmes collectes.

A.1 Principaux droits de contrôle
La base juridique du droit essentiel de dire « non » est enracinée dans différentes lois sur la propriété et dans la souveraineté nationale. Nous proposons des descriptions de ces mécanismes dans les quatre paragraphes suivants.

  1. La loi sur les biens immeubles donne à la partie qui fournit la ressource le droit de refuser à autrui un accès à cette ressource lorsque la ressource visée se trouve physiquement sur le bien immeuble des fournisseurs. La loi sur les biens immeubles n’exige pas la propriété réelle de la terre — simplement un droit reconnu de contrôle de l’accès physique à la terre. C’est le droit d’interdire l’introduction dans une propriété privée, qui est enraciné dans la loi sur les biens immeubles, qui donne au détenteur de droits de biens immeubles la capacité de refuser l’accès. Ma capacité de vous éloigner de ma terre constitue la base de votre besoin de conclure un accord avec moi si vous souhaitez accéder à une ressource située sur ma terre. Si vous parvenez à localiser la ressource ailleurs, vous n’avez pas besoin de passer cet accord avec moi.
  2. La loi sur les biens meubles donne à la partie qui fournit la ressource le droit de refuser à autrui un accès à cette ressource lorsque la ressource visée se trouve physiquement sur le bien meuble du fournisseur. Le bien meuble fonctionne ainsi comme un bien immeuble, comme base du refus de l’accès à la ressource. La propriété personnelle d’une ressource permet de refuser à autrui le droit de la prendre, qu’elle figure ou non sur ma terre. Ma capacité de vous empêcher d’utiliser mon bien meuble constitue la base de votre besoin d’obtenir mon autorisation et de me présenter des conditions que vous espérez que je trouverai acceptables. À nouveau, si vous parvenez à localiser la ressource ailleurs, vous n’avez pas besoin de passer cet accord avec moi.
  3. La loi sur la propriété intellectuelle donne le droit de refuser à autrui l’accès à une ressource lorsque celle-ci représente la propriété intangible protégée. La possession de la propriété intellectuelle d’une ressource peut être utilisée pour refuser à autrui l’utilisation de la ressource, qu’elle se

    trouve ou non sur ou dans le bien immeuble ou meuble d’une personne. Les lignes séparant ces différents types de lois deviennent parfois confuses car il est possible de déclarer que la propriété intellectuelle d’une personne fait partie de ses biens meubles. Ceci ne s’avère pas extrêmement pertinent ici. Plus important est le principe selon lequel des droits de propriété intellectuelle sur la ressource fournissent le droit de refuser à autrui un accès à la ressource dans plus de situations que la loi sur les biens immeubles et meubles. Ceci constitue, bien évidemment, la motivation qui se cache derrière la création de protections de propriété intellectuelle sui generis pour les connaissances autochtones et locales.
  4. Les états souverains ont le droit d’interdire aux parties d’obtenir l’accès à des ressources tangibles situées sur leurs terres. Bien que la souveraineté ne se réduise pas à la simple assertion des droits de propriété, au moins par analogie, la souveraineté nationale investit un droit de contrôle sur les ressources domestiques qui équivaut à un droit de biens immeubles et à un droit de biens meubles (tant que la ressource provient du pays). De par sa souveraineté, un gouvernement a le droit d’interdire l’entrée sur ses terres et de réglementer les conditions sous lesquelles des parties étrangères pourront recueillir des ressources génétiques dans le pays ; le gouvernement pourrait ainsi demander, par exemple, que les collecteurs obtiennent l’autorisation des communautés locales qui fournissent les ressources souhaitées. L’exigence que la communauté soit impliquée dans le processus global d’octroi du consentement constitue une fonction d’un droit souverain sous-jacent de contrôle sur la ressource d’un état.

Aucune de ces quatre bases de contrôle ne dépend de notre référence à ce qu’est une loi sur l’accès. Elles ont existé bien avant la création des soi-disant lois sur l’accès. Bien évidemment, un gouvernement national pourrait rassembler des législations ayant simultanément créé les deux droits de contrôle sur des ressources tangibles ou des connaissances connexes, et des règles procédurales relatives à la négociation de la collecte et de la fourniture de ces ressources ou connaissances. Il est toutefois important de noter que les lois existantes sur l’accès, pour autant que nous le sachions, n’incluent pas la création de tels droits de contrôle. Elles se limitent plutôt à la deuxième étape de la création de règles et à la réglementation. Par exemple, l’EO 247 des Philippines n’instaure pas de droits de contrôle de l’état sur ses ressources génétiques, pas plus qu’il ne crée de droits nouveaux de contrôle dans les populations locales. Il se limite plutôt à la création de règles procédurales que les demandants doivent observer lorsqu’ils sollicitent l’accès, ainsi que de conditions substantielles minimales qui doivent être incluses dans ces accords.

A.2 Définition d’une norme secondaire pour la négociation de la fourniture et de la collecte des ressources soumises aux droits de contrôle principaux
Lorsque des droits de contrôle principaux existent déjà, les personnes cherchant à utiliser la ressource contrôlée doivent demander l’autorisation de

l’utiliser à la partie qui la contrôle. Si elles peuvent parvenir à un accord, la partie contrôlant la ressource devra fournir celle-ci selon des conditions mutuellement acceptées. Ces accords sont contractuels par nature. Cela revient à dire qu’ils représentent un accord entre les parties sur leur futur comportement. Il s’agit d’accords dans lesquels les deux parties ont donné leur CIP aux termes ou conditions qu’elles sont habilitées à accepter. Dans le cadre des ressources protégées par des lois de propriété intellectuelle, l’accord est contractuel par nature, mais est appelé « licence ». En principe, les parties cherchant à utiliser des connaissances indigènes et locales protégées par des lois de propriété intellectuelle sui generis devraient également obtenir une licence auprès des « propriétaires » de ces connaissances afin de pouvoir les utiliser. Ces types d’accord, ainsi que la nécessité de négocier des termes convenus avec les propriétaires des ressources, existaient longtemps avant qu’on parle de « lois sur l’accès ». Le principe du CIP est un fondement essentiel de tous les droits des contrats. Ce n’est pas une création de la Convention sur la diversité biologique (CDB) ou des lois nationales sur l’accès. Si chacun se satisfaisait de la nature actuelle de ces accords, il n’y aurait nul besoin d’entreprendre de nouvelles actions. Toutefois, l’argument qui stipule que, si elles étaient libres d’agir à leur guise, des parties non réglementées cherchant un accès et accordant un accès ne concluraient pas des transactions satisfaisantes, est à l’heure actuelle familier. La seconde étape dans la création d’une loi sur l’accès consiste à réglementer les moyens par lesquels ces transactions sont conclues et à établir des termes minimaux à inclure dans ces transactions.

Il est possible de créer, de manière légale, des procédures supplémentaires que les parties cherchant à conclure ces accords devraient effectuer pour que l’accord puisse être conclu. Par exemple, il est possible de demander que la partie qui cherche à collecter des plantes situées sur des terres indigènes obtienne le consentement écrit de la communauté indigène concernée, sur un formulaire rédigé dans la langue des communautés indigènes. De même, selon la loi, la partie qui collecte pourrait devoir apparaître à une audition publique portant sur ses activités de collecte proposées.

De même, il est possible, par le biais de la loi, d’imposer des conditions minimales à inclure dans tous les contrats mutuellement acceptés relatifs à la fourniture et à la collecte des ressources génétiques. Par exemple, la partie qui collecte pourrait être invitée à accepter de partager un pourcentage des profits qu’elle réalisera dans le futur à partir de la R & D impliquant les ressources collectées. Ou elle pourrait demander à inclure des experts locaux dans ses activités de collecte. Dans les deux cas — réglementations procédurales et réglementations basées sur le contenu — le CIP du fournisseur n’aura aucun effet juridiquement obligatoire jusqu’à ce que les termes soient remplis. Ces règles ne créent pas le principe du CIP ; elles réglementent simplement les conditions sous lesquelles le CIP peut être obtenu de manière significative.

Ces règles relatives à la conduite des parties sont généralement appelées lois sur « l’accès ». Comme il est indiqué précédemment, la plupart des lois sur l’accès n’incluent pas d’éléments dans lesquels elles créent des droits de propriété (ou de souveraineté) sous-jacents sur les ressources. Elles le pourraient, mais elles ne le font généralement pas.

Dans le contexte international bilatéral, les lois sur l’accès constituent des accords régionaux dans lesquels les états membres de la région consentent à harmoniser des lois nationales sur l’accès telles que celles décrites ici. La décision sur le pacte andin No. 391 est un exemple d’accord international régional bilatéral.

Dans le contexte multilatéral, les lois sur l’accès constituent des accords internationaux dans lesquels les états créent un système de libre échange (ou d’échange facilité) des ressources génétiques situées sur leur territoire, soumis à un ensemble de conditions normalisé (minimal). L’EI sur les RPAA en est un exemple.

On affirme généralement que les dispositions de la CDB sur la souveraineté nationale, l’accès, le partage des bénéfices et les transferts technologiques vont dans le sens de la normalisation des échanges bilatéraux. De la sorte, la CDB ressemble à la décision du pacte andin No. 391, excepté qu’elle a une application globale et bien plus générale. D’autres soutiennent toutefois que la CDB peut être interprétée comme un encouragement des accords multilatéraux tels que ceux négociés dans l’EI sur les RPAA.

B. Protections sui generis relatives aux connaissances indigènes et locales et leur relation aux lois sur l’accès.

Comme le présente la Partie A, la capacité des parties à collecter ou à utiliser des ressources protégées par des protections de propriété intellectuelle est limitée par des droits de contrôle attribués aux détenteurs de cette propriété intellectuelle. Les parties cherchant à utiliser une propriété intellectuelle protégée doivent obtenir le CIP des détenteurs de la propriété intellectuelle avant de pouvoir l’utiliser. Les protections de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances indigènes et locales ne font pas exception à la règle. Si ces lois protègent les connaissances indigènes et locales en attribuant des droits d’utilisation exclusive des connaissances protégées à une communauté donnée, les parties cherchant à utiliser ces connaissances devront obtenir l’autorisation de la communauté. En créant ce type de lois, le gouvernement a séparé les connaissances indigènes et locales protégées du domaine public et a restreint la capacité des autres parties à collecter ces connaissances et à les utiliser. En ce faisant, il a rempli la première condition juridique préalable requise pour la création d’une loi nationale sur « l’accès ».

Une fois qu’un tel droit de contrôle est établi, les responsables politiques ont le choix. Ils peuvent laisser les parties cherchant à utiliser les connaissances protégées et les propriétaires des connaissances protégées observer leurs propres méthodes d’approche et de négociation mutuelle de la

manière qu’ils souhaitent. Ou ils peuvent élaborer des règles sur le mode de négociation des parties et insister sur les termes minimaux à inclure dans les accords qu’elles concluent.

Tous les pays que nous connaissons adoptent la première approche, qui est moins réglementée, par rapport aux schémas dominants de protection par brevet, de droits d’auteur, des dessins et des variétés végétales. Par exemple, lorsque les droits de propriété intellectuelle de contrôle sur une variété végétale sont établis, les parties sont entièrement libres de négocier, si elles le souhaitent, les termes de l’accès, de la fourniture ou de l’utilisation de la variété végétale protégée.

Il n’est pas évident de savoir si les responsables politiques feraient montre d’un tel laissez-faire en ce qui concerne les connaissances indigènes et locales qui sont protégées par des lois de propriété intellectuelle sui generis. Par exemple, il se peut qu’un gouvernement souhaite vivement élaborer d’autres règles relatives au mode de négociation d’accords (ou de licences) portant sur des connaissances indigènes et locales protégées. Ces termes requis pourraient inclure des garanties procédurales destinées à protéger les communautés indigènes et locales contre l’exploitation, comme l’exigence qui stipule que l’autorisation doit être traduite dans la langue locale, soumise à des audiences publiques ou à des examens menés par des gouvernements nationaux, etc. Ils pourraient également inclure des termes minimaux d’accord afin de protéger les intérêts des communautés (partage obligatoire d’un certain pourcentage des bénéfices provenant de la commercialisation en aval par exemple). Les lois qui incluent ce type de règles feraient double emploi au deuxième stade (facultatif) de la réglementation de l’accès. (Remarque: sous la Rubrique 2, Section 3, le groupe Crucible mentionne ces options. La Cinquième partie, Article 19 fournit des options relatives aux règles secondaires (facultatives) qui réglementent les relations contractuelles dérivées des droits sous-jacents de propriété intellectuelle sui generis établis dans les parties 1 à 4).

Alternativement, les gouvernements pourraient simplement choisir d’établir le droit de contrôle sur leurs connaissances et laisser les communautés en négocier les termes comme elles le souhaitent. Dans les deux cas, il est important de séparer les stades éventuels du développement des deux protections de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances indigènes et locales. Il est vrai qu’une loi sur l’accès pourrait inclure la création de droits de contrôle principaux et de règles secondaires (facultatives) relatives aux relations contractuelles entre les parties. De même, des protections de propriété intellectuelle sui generis relatives aux connaissances autochtones et locales (ou aux variétés des agriculteurs, d’ailleurs) pourraient inclure non seulement la création de droits principaux de contrôle, mais les exigences procédurales secondaires et des termes minimaux relatifs aux relations contractuelles. Que les deux stades soient ou non réellement inclus dans une seule loi, il est important de garder à l’esprit que, du moins du point de vue conceptuel, ils sont distincts.

2. Relation entre les droits par brevet et les autres droits (une protection des variétés végétales par exemple)

Des problèmes d’interface peuvent surgir lorsque (1) un état décide de protéger des variétés végétales par une combinaison de brevets et un système sui generis (« double protection ») et lorsque (2) différentes formes de protection de propriété intellectuelle influencent l’utilisation d’une seule et même variété végétale (« protection par chevauchement »).

A. Double protection

L’Article 27.3(b) des ADPIC permet de protéger les variétés végétales par brevet, par des droits sui generis et par « toute combinaison de brevets et de droits ». La Convention de l’UPOV 1978 permet de protéger de nouvelles variétés végétales au moyen d’un « titre de protection spécial » ou d’un brevet. Les deux formes de protection ne doivent toutefois pas être proposées pour un seul et même genre ou espèce botanique. 34 La Convention de l’UPOV 1991 ne comporte pas cette interdiction de double protection. Elle exige seulement que les états adhérents protègent tous les genres et espèces végétaux conformément aux dispositions de cette Convention.

La logique qui sous-tend l’interdiction de double protection concerne le fait que des problèmes pourraient surgir lorsque des brevets et des droits d’obtenteur sont accordés pour des variétés d’un seul et même genre ou espèce. Si certaines variétés sont brevetées alors que d’autres sont protégées par des droits d’obtenteur, les agriculteurs et les sélectionneurs pourraient être confrontés à une situation plutôt déroutante : les variétés protégées par les droits d’obtenteur pourraient être utilisées librement à des fins de sélection et pour être replantées, tandis que l’utilisation des variétés brevetées à ces fins exigeraient l’autorisation du détenteur du brevet. Les états qui considèrent que ces problèmes sont sérieux peuvent les éviter en excluant les variétés végétales de la brevetabilité et en établissant à la place un système sui generis pour protéger les variétés végétales. Cette approche serait conforme aux ADPIC ainsi qu’à l’UPOV 1991.

B. Protection par chevauchement

La loi sur les brevets et la loi sur la protection des variétés végétales constituent deux formes entièrement indépendantes de protection de propriété intellectuelle. Bien qu’elles partagent des principes communs, elles sont soumises à différentes décisions en ce qui concerne le contenu, les exigences de protection et les effets de la protection. Dans le passé, lorsque la sélection commerciale des plantes se trouvait fondamentalement entre les mains des sélectionneurs de plantes, les deux formes de protection de la propriété intellectuelle coexistaient relativement en douceur ; toutefois, la biotechnologie moderne a permis de plus en plus aux secteurs économiques, à l’exception de l’industrie de la sélection, de créer des innovations

pertinentes pour la sélection des variétés végétales. Dans l’hypothèse où les états devraient décider d’octroyer des accords pour ces innovations biotechnologiques, la question se pose de savoir comment des brevets devraient influencer l’exercice de privilèges possibles (exemptions des sélectionneurs et des agriculteurs) offerts par la protection des variétés végétales.

Les chevauchements possibles des différentes formes de protection sont démontrés dans l’exemple suivant :

Un gène breveté est inséré dans une plante qui est protégée par un droit de sélectionneur de type UPOV. La plante peut-elle être utilisée librement dans le cadre de l’exemption des sélectionneurs en tant que source initiale de sélection d’une nouvelle variété, ou une telle utilisation violerait-elle le brevet sur le gène inséré? De plus, les agriculteurs peuvent-ils replanter les semences sauvegardées de cette variété comme cela est autorisé dans le cadre de l’exemption des agriculteurs, ou la replantation exigerait-elle l’autorisation du détenteur de brevet?

Deux approches sont possibles :

  1. Il n’existe aucun problème d’interface et aucune nécessité d’élaborer des dispositions spéciales.
  2. Le conflit entre les droits conférés par des brevets et par d’autres lois exige des dispositions d’interface spéciales.

À première vue, les droits de propriété intellectuelle confèrent uniquement le droit d’exclusion. Tout ce qui n’est pas interdit explicitement est autorisé. Toutefois, les actions qui ne sont pas interdites dans le cadre d’une loi peuvent l’être par une autre. Chaque système est indépendant. Par exemple, alors qu’un livre peut ne pas être soumis à des droits de brevet en tant que création artistique, son utilisation peut encore être interdite par la loi sur les droits d’auteur ; de même, la replantation de semences sauvegardées peut être autorisée dans le cadre des droits des variétés végétales, mais encore interdite si les semences contiennent un gène breveté. Selon cette opinion, toute utilisation de la variété végétale à des fins de sélection utiliserait également le gène breveté et exigerait ainsi l’autorisation du détenteur du brevet, au moins tant que la nouvelle variété contient (et exprime) le gène breveté.

Dans la deuxième opinion, les lois de propriété intellectuelle créent, d’un côté, des droits d’exclusion, mais reconnaissent, de l’autre côté, certains droits positifs qui restent inchangés. Selon cette opinion, les lois de protection des variétés végétales peuvent reconnaître des principes généraux représentés, par exemple, par le droit des agriculteurs à sauvegarder des semences (exemption des agriculteurs) et le droit des sélectionneurs à utiliser des variétés protégées comme source initiale de sélection de nouvelles variétés (exemption des sélectionneurs). Si tel est le cas, ces droits ne doivent pas être annulés par des demandes de brevet liées à un gène ou un trait spécifique de la variété, ou à un processus par lequel la cellule végétale à partir de laquelle la variété a été générée, a été transformée. Déterminer les circonstances dans

lesquelles les droits doivent être annulés exige des dispositions d’interface spéciales.

Les bénéfices revendiqués de la première approche incluent la simplicité et l’encouragement des investissements par le biais de droits de brevets forts. Les droits d’effectuer des recherches et les droits à une utilisation privée non commerciale garantissent, comme le réclament certains, un équilibre et le niveau de liberté approprié. En ce qui concerne la deuxième approche, il est dit que les conditions spéciales des agriculteurs, en particulier dans les pays en voie de développement, et la nécessité de garantir un accès continu au matériel génétique justifient une approche spéciale envers la législation de la propriété intellectuelle portant sur les innovations biotechnologiques.

Conséquences

  1. Pour la première approche, aucune disposition d’interface spéciale n’est nécessaire. Toutefois, des exemptions générales appropriées sur la recherche et l’utilisation privée, applicables à tous (et non simplement aux agriculteurs), doivent être mises en œuvre. Ces exemptions peuvent généralement impliquer la liberté pour les agriculteurs assurant uniquement leur propre consommation de mettre de côté et de réutiliser les semences contenant les gènes brevetés, mais pas de vendre leurs récoltes dans un but commercial.
  2. Pour la deuxième approche, il s’avère nécessaire de prendre une décision quant à l’endroit où placer l’interface afin d’équilibrer les droits des détenteurs de brevets et autres de manière efficace. Une façon d’éviter certains problèmes d’interface consiste à exclure de la brevetabilité des innovations qui utilisent ou sont liées à un matériel génétique. De plus, ou sinon, il est possible de traiter les problèmes d’interface par des règles spéciales sur l’expiration des droits de brevet sur le matériel génétique. Les options sont les suivantes :
    1. Les substances naturellement hôtes, y compris les matériels génétiques, sont exclues de la brevetabilité. Comme certains pourraient argumenter que ces substances ne constituent pas une invention ni ne satisfont à l’exigence de nouveauté, leur exclusion pourrait être compatible avec les ADPIC. 35
    2. Le droit du détenteur du brevet expire lorsqu’il vend un matériel d’une variété contenant un gène breveté. Toute utilisation consécutive de ce matériel ou de tout élément dérivé de ce matériel (lignée) n’obéit pas au brevet.
    3. Le droit du brevet expire par la vente du matériel de la variété contenant un gène breveté par rapport à ce matériel et sa lignée immédiate (première génération). Les semences sont vendues avec le droit implicite de les reproduire une fois. Toutefois, une reproduction supplémentaire équivaut à une fabrication illicite en concurrence avec le détenteur du brevet et n’est pas autorisée.
    4. L’exemption des agriculteurs, comme prévu dans la législation de la protection des variétés, s’applique à toutes les variétés végétales (ou aux variétés spécifiées), que les brevets soient ou non liés à la variété ou à ses parties. Cette approche est utilisée dans la Directive de l’Union européenne sur la protection juridique des inventions biotechnologiques.
    5. Le détenteur du brevet conserve les droits de contrôle de la reproduction d’un gène breveté jusqu’à ce qu’il autorise son utilisation dans une variété végétale commerciale. À partir de ce moment, l’exemption des sélectionneurs de plantes est prioritaire afin que quiconque puisse prendre la variété végétale commerciale et l’utiliser pour la sélection.
    6. Le détenteur du brevet conserve le droit de contrôle de l’utilisation du gène breveté dans toute sélection commerciale supplémentaire, mais son droit expire lorsqu’un matériel contenant le gène est vendu aux agriculteurs. Ces derniers bénéficient d’un « privilège de l’agriculteur » général et peuvent ne pas être poursuivis en justice pour la reproduction ou la vente de matériel contenant des gènes brevetés lorsque ceci n’équivaut pas à une sélection commerciale.

Tandis que d’autres conditions d’interface peuvent être envisagées, 36 ces conditions semblent représenter les principales conditions. Il est probable que les Options (b), (e) et (f) soient contestées comme ne satisfaisant pas aux exigences des ADPIC, en particulier l’Article 30, car elles ne donnent pas au détenteur du brevet du gène les droits coutumiers conférés par un brevet.

Toutefois, étant donné que les plantes dans leur intégralité, y compris les variétés végétales, peuvent être exclues de la brevetabilité, certains pourraient argumenter (1) que les parties des plantes peuvent également être exclues de la brevetabilité et (2) que le droit d’exclure des plantes de la brevetabilité inclut le droit de refuser des demandes de brevet qui s’étendraient finalement aux plantes — le droit de donner aux plantes une immunité dans le cadre des brevets.

3. CIP et exemption des sélectionneurs

L’accès aux variétés végétales, en particulier aux variétés locales et traditionnelles, peut dépendre de l’autorisation accordée par les communautés ou les nations-États, par exemple par une procédure impliquant un CIP sur lequel des mécanismes de partage des bénéfices pourraient être élaborés. D’un autre côté, dans le cadre de la protection des variétés végétales, les sélectionneurs sont généralement autorisés à utiliser les variétés végétales comme source initiale pour une sélection supplémentaire dans le cadre de l’exemption des sélectionneurs. Ainsi peut se poser le problème suivant : les actes permissibles dans le cadre de la protection des variétés végétales seront restreints par la législation sur l’accès susceptible d’imposer des limites à une utilisation supplémentaire par des tiers.

Certains peuvent argumenter que les questions liées à l’accès doivent être séparées de la protection des variétés végétales. Cela signifie que l’exemption des sélectionneurs peut rester pleinement valide dans le cadre de la protection des variétés végétales. La question de savoir si les sélectionneurs auraient besoin d’un CIP dans le cadre de la législation nationale sur l’accès afin d’utiliser la variété protégée ou avant de commercialiser une nouvelle variété dérivée de la variété protégée serait alors traitée exclusivement dans le cadre de la législation sur l’accès. Une telle approche suggérerait de ne pas du tout s’occuper du CIP dans la législation sur les variétés végétales ou, si tel est le cas, uniquement pour créer un lien entre les deux, par exemple en faisant du CIP une exigence de protection pour la protection des variétés végétales.

Un autre solution consisterait à exempter certaines espèces (ou variétés, utilisations) de la nécessité du CIP.

Une ligne de séparation peut être tracée en fonction de la liste des espèces (comparable à l’UPOV 1978) ou une liste des variétés. Soit les espèces (variétés) figurent sur la liste de protection des variétés végétales et sont donc disponibles pour une sélection supplémentaire sans restrictions, soit elles ne figurent pas sur cette liste et nécessitent alors un accès normal et des procédures CIP. Une telle solution peut parfaitement correspondre à un système MUSE ; elle peut être basée sur une liste identique acceptée au niveau international.

Il semble également possible de créer une exemption à partir de la procédure CIP lorsqu’une certaine utilisation (par exemple, une sélection des plantes) est prévue. Toutefois, ceci peut s’avérer très difficile à contrôler.

Lorsque les deux principes ne sont pas séparés, à savoir lorsqu’il y a nécessité d’autoriser une utilisation supplémentaire en fonction de la législation sur l’accès et qu’il existe en même temps un système de protection des variétés végétales avec une exemption claire des sélectionneurs, cette exemption pourrait, au moins en partie, être conservée en faisant de la nécessité d’obtenir une autorisation une exception limitée dans le temps à l’exemption des sélectionneurs.

Tandis que la solution traitée en 2. A (séparation selon les espèces) pourrait convenir parfaitement à un système multilatéral ouvert d’échange (MUSE) des ressources génétiques végétales pour l’alimentation et l’agriculture, les exemptions limitées dans le temps créées à partir du privilège de l’agriculteur comme nous l’avons présenté dans la Troisième partie peuvent également être utilisées pour empêcher les « variétés communautaires » d’être intégrées dans des programmes de sélection commerciale sans le consentement de la communauté jusqu’à ce qu’une certaine période de temps se soit écoulée.

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Abréviations

CAET Centre africain pour les études technologiques
CDB Convention sur la diversité biologique
CLD Convention sur la lutte contre la désertification
GCRAI Groupe consultatif pour la recherche agricole internationale
CRGAA Commission des ressources génétiques pour l’alimentation et l’agriculture
CdP-CDB Quatrième session des conférences des parties à la CBD
DHF Dag Hammarskjöld Foundation
CECOSO Conseil économique et social des Nations Unies
OAA Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture
COC-OAA Code de conduite pour la collecte et le transfert du matériel génétique végétal de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture
AGTDCAccord général sur les tarifs douaniers et le commerce
SCM Société de collecte biologique mondiale
CIDSC Convention internationale sur les droits sociaux et culturels
CRDI Centre de recherche pour le développement international
OIT 169Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants de l’Organisation internationale du travail
IPGRI Institut international des ressources phytogénétiques
EI sur RPAA Engagement international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture
OUA Organisation de l’unité africaine
CIP consentement informé préalable
RPAA ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture
PVV protection des variétés végétales
ADPIC L’accord du cycle d’Uruguay sur les aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce
RTM Réseau du Tiers Monde
CNUED Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement
UPOV Union internationale pour la protection des obtentions végétales
VCU valeur culturale et d’utilisation
OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
OMC Organisation mondiale du commerce

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Remarques

Sujet 1, Section 1, pages 3-4

1. Les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (RPAA) ont été échangées massivement pendant des millénaires, créant une interdépendance forte entre toutes les régions et tous les pays du monde en ce qui concerne l’accès à la diversité génétique qui garantit la continuité de la durabilité des cultures vivrières majeures. En signe de reconnaissance de ce flux libre de matériel génétique qui constitue la base de la sécurité alimentaire mondiale, un système multilatéral (SML) pour l’accès et le partage des avantages, destiné à devenir la pierre angulaire de l’EI sur RPAA, est en cours d’élaboration ; la Commission des ressources génétiques pour l’alimentation et l’agriculture (CRGAA) négocie actuellement un accord international au sein de l’OAA.

2. Voir la Rubrique 3, Section 2, Articles 12 et 13, et la Rubrique 3, Section 3, Article 19.

3. Voir l’Annexe, « Une introduction aux lois sur l’accès et à leur relation avec les lois de propriété intellectuelle ».

Sujet 1, Section 2, pages 5–33

4. Consultez, par exemple, le Programme coopératif européen de réseaux de ressources phytogénétiques des cultures (PCE/RG), le Réseau des ressources phytogénétiques de l’Asie de l’Ouest et de l’Afrique du Nord (WAWANET), le Centre de ressources phytogénétiques de la Communauté de développement de l’Afrique australe (CRPS), le Comité régional pour l’Asie du Sud-Est (CREASE), les Centres de ressources phytogénétiques des réseaux d’Australie et de Nouvelle-Zélande (CRPRANZ), le Réseau amazonien des ressources phytogénétiques (TROPIGEN), le Réseau andin des ressources phytogénétiques (REDARFIT), le Réseau des ressources phytogénétiques de l’Amérique Centrale (REMERFI), le Programa Cooperativo para el Desarrollo Tecnologico Agropecuario del Cono Sur (PROCISUR).

5. Voir Le débat des semences, Vol. 1, p 9 pour une discussion générale sur la question de la réduction dans différentes sortes de diversité biologique.

6. Comparez les Articles 11-14 du Projet du texte composite de l’Engagement international sur les ressources phytogénétiques intégrant les éléments du Président (CGRFA/CG-4/00/2).

7. Décret No. 247 daté du 18 mai 1995, « Prescription des lignes directrices et établissant un cadre de réglementation pour la prospection des ressources biologiques et génétiques, leurs produits et dérivés, à des fins scientifiques, commerciales et autres ».

Sujet 2, Section 1, pages 37–45

8. Voir Le débat des semences, Vol. 1, pages 10–11.

Sujet 2, Section 2, pages 47–63

9. Voir Le débat des semences, Vol. 1, p 9 pour une discussion générale sur la question de la réduction dans la diversité biologique.

10. Voir la discussion dans Le débat des semences, Vol. 1, pages 10–11 relative aux indicateurs d’accélération de la disparition des cultures, des langues et de la biodiversité indigènes.

11. Les lois d’un grand nombre de pays reconnaissent la propriété intellectuelle comme propriété personnelle. Il est quelque peu inexact, toutefois, de placer la propriété intellectuelle et la propriété personnelle sous des rubriques séparées car ce sont des notions entièrement différentes.

12. Consultez, par exemple, les « Principes pour une recherche contrôlée par les communautés avec l’Inuit Tapirisat of Canada », développés par l’Inuit Taparisat of Canada, et les « Lignes directrices concernant la tenue de recherches communautaires participatives pour documenter les connaissances écologiques traditionnelles à des fins d’évaluation et de gestion environnementales », développés par le Dene Cultural Institute [Grenier, L. 1998. Working with indigenous knowledge : a guide for researchers. IDRC, Ottawa. Annexe 1, pages 87-97].

13. « État antérieur de la technique » est un terme utilisé dans la loi sur les brevets pour décrire les inventions ou les innovations existantes qui sont divulguées au public selon des méthodes légales. Dans des lois de propriété intellectuelle qui incluent la nouveauté comme condition de protection, l’existence d’un état antérieur de la technique signifie que personne ne peut obtenir une protection de la propriété intellectuelle conformément à cette loi pour un élément qui s’avère identique à cet état antérieur de la technique. La nouveauté est utilisée dans les lois sur les brevets et les lois sur la protection des variétés végétales. Voir la rubrique 3, Section 2, Article 8 et la Rubrique 3, Section 3, Article 16 pour des détails sur la signification de ces termes dans le cadre de ces lois. Elle pourrait également être incluse en tant que condition de protection dans une loi de propriété intellectuelle sui generis relative à la protection des connaissances indigènes et locales. Voir la Rubrique 2, Section 3, Article 10 pour une discussion sur la possibilité (ou l’impossibilité) d’intégrer la nouveauté dans ce type de loi.

14. Drahos, P. 2000. ‘Indigenous knowledge, intellectual property and biopiracy: is a global bio-collecting society the answer?’ EIPR. pages 245-9.

15. Le débat des semences, Vol. 1, p 98.

Sujet 2, Section 3, pages 65–137

16. New Shorter Oxford English Dictionary [CD-ROM]. 1997. Oxford University Press, Oxford, UK.

17. Voir la Rubrique 3, Section 2, Articles 12 et 13, et la Rubrique 3, Section 3, Article 19.

18. L’Article 1(b) de l’OIT 169 stipule : « indigènes du fait qu’ils descendent des populations qui habitaient le pays, ou une région géographique à laquelle

appartient le pays, à l’époque de la conquête ou de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles de l’État, et qui, quel que soit leur statut juridique, conservent leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques propres ou certaines d’entre elles ».

Le seul traité international qui offre des conseils quant à la signification potentielle de « local » est l’OIT 169. Elle propose la définition suivante de « tribal », qui peut ou non contenir certains éléments qu’un gouvernement national souhaiterait inclure dans la définition du terme « local » dans ses propres lois. L’Article 1(a) de l’OIT 169 définit les peuples tribaux comme ceux « qui se distinguent des autres secteurs de la communauté nationale par leurs conditions sociales, culturelles et économiques et qui sont régis totalement ou partiellement par des coutumes ou des traditions qui leur sont propres ou par une législation spéciale ». L’Article 1(2) stipule : « Le sentiment d’appartenance indigène ou tribale doit être considéré comme un critère fondamental pour déterminer les groupes auxquels s’appliquent les dispositions de la présente convention ».

Les Paragraphes 379 et 380 de l’étude Cobo déclarent que :
« les peuples indigènes se jugent distincts des autres éléments des sociétés qui dominent à présent sur leurs territoires. Ce sont à présent des éléments non dominants de la société et ils sont déterminés à conserver, développer et transmettre aux générations futures les territoires de leurs ancêtres et leur identité ethnique qui constitue la base de la continuité de leur existence en tant que peuple, conformément à leurs propres modèles culturels, à leurs institutions sociales et à leurs systèmes juridiques. Cette continuité historique peut se traduire par le maintien, pendant une longue période jusqu’ici ininterrompue, de l’un des facteurs suivants ou de plusieurs :

  1. L’occupation des terres ancestrales ou au moins d’une partie de ces terres ;
  2. L’ascendance commune avec les premiers occupants de ces terres ;
  3. La culture ;
  4. La langue ;
  5. L’implantation dans certaines parties du pays ou dans certaines régions du monde ;
  6. D’autres facteurs pertinents.

Le principe d’autoidentification est également inclus dans le rapport Cobo.

L’Article 1 de la Déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples indigènes déclare :

  1. « Dans la présente Déclaration, les populations indigènes sont celles qui possèdent une continuité historique dans le cadre de sociétés qui existaient avant la conquête et la colonisation européenne de leurs territoires. (OPTION 1) [ . . . ainsi que les populations amenées contre leur volonté en Amériques, qui se sont libérées et ont rétabli les cultures dont elles avaient été déracinées]. (OPTION 2) [ . . .ainsi que les

    populations tribales dont les conditions sociales, culturelles et économiques les distinguent d’autres secteurs de la communauté nationale et dont la situation juridique est régie entièrement ou en partie par leurs propres coutumes ou traditions ou par des règlements ou lois spéciaux].
  2. L’auto-identification en tant que groupe indigène ou tribal devra être considérée comme un critère fondamental pour déterminer les groupes auxquels s’appliquent les dispositions de la présente Déclaration . . . »

Le Projet de déclaration des droits des peuples indigènes n’inclut pas, et ce de manière délibérée, une définition du terme « indigène ». Les délégués indigènes prenant part aux négociations sur le Projet de déclaration se sont battus ardemment contre l’introduction d’une telle définition, craignant qu’elle soit utilisée pour exclure des peuples devant être reconnus comme indigènes dans différents pays, et qu’elle restreigne leur droit à l’autodétermination [Tauli-Corpuz, V. décembre 1998, Plaidoyer et pression des « peuples indigènes » dans l’arène internationale. Indigenous Perspectives 1(1):30-35]. Mais l’auto-identification indigène est incluse en tant que composant clé de la détermination de l’identité « indigène » conformément au Projet de déclaration. L’Article 8 du Projet de déclaration stipule : « Les peuples indigènes ont le droit collectif et individuel de préserver et de développer leurs identités et caractéristiques distinctes, y compris le droit de s’identifier comme indigènes et d’être reconnus en tant que tels ».

19. En ce qui concerne les connaissances traditionnelles, il n’existe généralement aucune « date d’invention » car elles se présentent généralement de manière progressive. Ceci rend inutile toute discussion sur ce qui s’avérerait évident à une date précise.

20. Foster v. Mountford & Rigby, 14 ALR 71 (1976).

21. Loi canadienne sur les brevets, Section 2. (similaire à la définition du terme « invention » de la Loi américaine sur les brevets)

Sujet 3, Section 2, pages 149–202

22. Pour ce calcul, nous partons de la Loi américaine sur les brevets sur les plantes (1930), qui a été élaborée principalement pour créer une protection de la propriété intellectuelle des plantes d’ornement en floraison.

23. Qu’est-ce que l’ADN « humain »? S’agit-il simplement de l’ADN obtenu à partir d’un être humain par le clonage et la multiplication ou d’un ADN comportant la même séquence de bases, mais obtenue à partir d’autres sources, ou synthétisée in vitro? La dernière proposition sera probablement physiquement identique à la précédente. Les séquences d’ADN courtes dans un organisme ressemblent aux mots d’un livre en ce que très peu de séquences seront uniques à l’organisme (ou au livre). En fait, les organismes se ressemblent plus que la plupart des livres car ils évoluent à partir d’anciens organismes, comme les éditions successives d’un livre. Une séquence d’ADN longue peut exister dans une variété d’organismes ou elle peut être

caractéristique d’un (trouvée uniquement dans un) organisme particulier, comme une longue citation peut être unique à un livre donné. Même si elle est caractéristique, il se peut qu’elle ne soit pas importante. Un organisme (et particulièrement l’organisme humain) représente plus que la somme de ses parties.

24. Principes directeurs en matière d’examen technique de l’UPOV TG-ROM 2000, à l’adresse http://www.upov.int/tg-rom/start.htm.

25. L’ancienne loi sur les brevets de l’URSS constitue la seule exception — un échec lamentable.

26. La logique qui sous-tend la protection des droits des agriculteurs est présentée dans la Résolution 5/89 de l’OAA comme des « droits que confèrent aux agriculteurs et particulièrement à ceux des centres d’origine et de diversité des ressources phytogénétiques, leurs contributions passées, présentes et futures à la conservation, l’amélioration et la disponibilité de ces ressources ». La Résolution 3/91 déclare en outre que « les droits des agriculteurs deviendront réalité grâce à un fonds international pour les ressources phytogénétiques, en particulier, mais pas exclusivement, dans les pays en développement ». Elle a été adoptée par la Conférence de l’OAA (175 pays) en 1991.

L’Article 15 de l’EI sur RPAA, actuellement en cours de négociation, définit les droits des agriculteurs comme suit :

15.2 « Les Parties conviennent que la responsabilité de la concrétisation des droits des agriculteurs, pour ce qui concerne les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, est du ressort des gouvernements nationaux. En fonction de ces besoins et priorités, chaque Partie doit, selon ce qu’il convient, et sous réserve que sa législation nationale le permette, prendre des mesures pour protéger et promouvoir les droits des agriculteurs, notamment :

  1. a protection des connaissances traditionnelles, intéressant les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ;
  2. Le droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l’utilisation des ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ;
  3. Le droit de participer à la prise de décisions, au niveau national, sur les questions relatives à la conservation et à l’utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture.

15.3 Rien dans cet Article ne devra être interprété comme pouvant limiter les droits des agriculteurs de conserver, d’utiliser, d’échanger et de vendre des semences conservées sur l’exploitation/du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions des lois nationales et selon ce qu’il convient. »

27. 513 US 179 (1995).

28. Rappert, B. 1995. The US extension of plant variety protection: a critical evaluation. Science and Public Policy 22(2):95-105.

Sujet 3, Section 3, pages 203–250

29. Que sont les « communautés indigènes et locales »? Quels sont les traits distinctifs de leurs styles de vie traditionnels qui s’avèrent particulièrement pertinents pour la préservation et l’utilisation durable de la diversité biologique? Diverses réponses à ces questions sont traitées sous la Rubrique 2, Section 3 du présent volume, particulièrement dans la Deuxième partie.

30. 51 Cal. 3d 120, 793 P.2d 479, 271 Cal. Rptr. 146 (9 juillet 1990).

31. Décision G01/98.

32. Windsurfing International Inc. v. Trilantic Corp (1985), 7 CIPR 281 (Fed CA).

33. Visx Inc. v. Nidek Co. Ltd (1995), 68 CPR (3d) 272 (Fed Ct).

Annexe, pages 251–261

34. À moins que ceci n’ait été la pratique dans un état avant le 31 octobre 1979 et que cet état souhaite continuer sa pratique après être devenu un membre de l’UPOV.

35. Ceci n’empêchera toutefois pas les demandes pour des séquences d’ADN qui n’existent pas dans la nature : par exemple, pour un gène végétal spécifié sous le contrôle d’un promoteur viral spécifié. La recherche de formes de demande permissibles (peut-être un peu plus limitées que celles actuellement accordées) pourrait ne pas constituer un défi trop sérieux à l’ingéniosité des avocats de brevets.

36. Par exemple, il a été suggéré que le droit de contrôler l’utilisation du gène breveté dans la sélection pourrait expirer lorsque le gène a été inséré dans, disons, cinq variétés. Mais ceci dissuade le détenteur de brevet de placer autant de variétés diverses que possible sur le marché.