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L’accès au savoir en Afrique : le rôle du droit d’auteur

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L’accès au savoir en Afrique : le rôle du droit d’auteur

Sous la direction de
C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya,
A. Prabhala et T. Schonwetter

Traduit de l’anglais par
Geneviève Deschamps

images

Centre de recherches pour le développement international
BP 8500, Ottawa (Ontario), Canada K1G 3H9 info@idrc.ca /www.idrc.ca

ISBN CRDI 978-1-55250-515-1
ISBN PUL 978-2-7637-9305-4

© Presses de l’Université Laval
Dépôt légal 3e trimestre 2011
Les Presses de l’Université Laval
www.pulaval.com

Cette œuvre est sous contrat Creative Commons Attribution-Non commerciale-Partage à l’identique 2.5 Canada. Pour lire une copie de cette autorisation, rendez-vous à l’adresse suivante : http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/ca/legal-code.fr ou écrivez à Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, Californie, 94105, États-Unis.

Table des matières

Remerciements

IX

À propos des auteurs

XV

Avant-propos

XIX

Acronymes et abréviations

XXIII

Chapitre 1
Introduction

1

Chris Armstrong, Jeremy de Beer, Dick Kawooya, Achal Prabhala et Tobias Schonwetter

1.1 L’importance d’améliorer les systèmes d’éducation en Afrique

1

1.2 Faire le lien entre l’éducation et les différentes perceptions du droit d’auteur

3

1.3 Études existantes sur le droit d’auteur et l’éducation

5

1.4 Le projet de recherche D2ASA

7

1.5 Les objectifs de l’étude

8

1.6 Les méthodes de recherche, la conception du projet et le suivi

9

1.7 Le projet D2ASA et les questions de genre

17

1.8 Résultats de la recherche

20

Bibliographie

22

Chapitre 2
L’Égypte

27

Bassem Awad, Moatasem El-Gheriani et Perihan Abou Zeid

2.1 Contexte

27

2.2 Analyse doctrinale

32

2.3 Analyse qualitative

51

Bibliographie

68

Chapitre 3
Le Ghana

71

Poku Adusei, Kwame Anyimadu-Antwi et Naana Halm

3.1 Contexte

71

3.2 Analyse doctrinale

74

3.3 Analyse qualitative

86

3.4 Conclusions et recommandations

98

Bibliographie

102

Chapitre 4
Le Kenya

105

Marisella Ouma et Ben Sihanya

4.1 Contexte

105

4.2 Analyse doctrinale

108

4.3 Analyse qualitative

132

4.4 Résultats liés au genre

145

4.5 Conclusions et recommandations

150

Bibliographie

155

Chapitre 5
Le Maroc

161

Saïd Aghrib, Noufissa El Moujaddidi et Abdelmalek El Ouazzani

5.1 Contexte

161

5.2 Analyse doctrinale

166

5.3 Analyse qualitative

186

5.4 Conclusions et recommandations

196

Bibliographie

199

Chapitre 6
Le Mozambique

205

Fernando dos Santos, Julieta Nhane et Filipe Sitoi

6.1 Contexte

205

6.2 Analyse doctrinale

211

6.3 Analyse qualitative

230

6.4 Conclusions et recommandations

241

Bibliographie

246

Chapitre 7
Le Sénégal

253

Assane Faye, Nogaye Ndour et Mamadou Seye

7.1 Contexte

253

7.2 Analyse doctrinale

260

7.3 Analyse qualitative

274

7.4 Conclusions et recommandations

283

Bibliographie

287

Chapitre 8
L’Afrique du Sud

291

Tobias Schonwetter, Caroline Ncube et Pria Chetty

8.1 Contexte

291

8.2 Analyse doctrinale

295

8.3 Analyse qualitative

318

8.4 Conclusions et recommandations

338

Bibliographie

345

Chapitre 9
L’Ouganda

355

Dick Kawooya, Ronald Kakungulu et Jeroline Akubu

9.1 Contexte

355

9.2 Analyse doctrinale

357

9.3 Analyse qualitative

369

9.4 Conclusions et recommandations

392

Bibliographie

396

Chapitre 10
Résumé et conclusions

401

Chris Armstrong, Jeremy de Beer, Dick Kawooya, Achal Prabhala et Tobias Schonwetter

10.1 Introduction

401

10.2 Résultats des analyses doctrinales

401

10.3 Résultats des analyses qualitatives

419

10.4 Droit d’auteur et éducation en Afrique : la voie à suivre

430

Bibliographie

441

Postface

447

Index

451

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Remerciements

Cet ouvrage est l’aboutissement d’un projet de recherche international et interdisciplinaire connu sous le nom de ≪ Droit d’auteur et accès au savoir en Afrique ≫ (D2ASA ou African Copyright and Access to Knowledge (ACA2K) en anglais). Ce projet a été conçu en 2006, a véritablement pris corps au cours de l’année 2007 et sa mise en œuvre a débuté fin 2007. De par son ampleur, ce projet a impliqué la participation de dizaines de personnes et d’institutions. Il est malheureusement impossible de toutes les nommer ici.

Chris Armstrong

Jeremy de Beer

Dick Kawooya

Achal Prabhala et

Tobias Schonwetter

Mai 2010

L’équipe du projet D2ASA

Les directeurs de cet ouvrage (présentés dans la section ≪ À propos des auteurs ≫) sont le directeur de recherche (C. Armstrong) et les chercheurs principaux (J. de Beer, D. Kawooya, A. Prabhala et T. Schonwetter) du projet D2ASA.

Les membres des huit équipes nationales de recherche du projet D2ASA (également présentés dans la section ≪ À propos des auteurs ≫), qui ont participé à la conception et à la mise en œuvre de l’étude, partagé les résultats de leurs recherches et établi des relations avec les dirigeants et autres partenaires, sont:

• Bassem Awad, Moatasem El-Gheriani et Perihan Abou Zeid pour l’Égypte;

• Said Aghrib, Noufissa El Moujaddidi et Abdelmalek El Ouazzani pour le Maroc;

• Assane Faye, Nogaye Ndour et Mamadou Seye pour le Sénégal;

• Poku Adusei, Kwame Anyimadu-Antwi et Naana Halm pour le Ghana;

• Marisella Ouma et Ben Sihanya pour le Kenya;

• Dick Kawooya, Ronald Kakungulu et Jeroline Akubu pour l’Ouganda;

• Fernando dos Santos, Julieta Nhane et Filipe Sitoi pour le Mozambique;

• Tobias Schonwetter, Caroline Ncube et Pria Chetty pour l’Afrique du Sud.

Denise Nicholson, bibliothécaire en charge des services de droit d’auteur de l’université du Witwatersrand et cofondatrice de l’Alliance africaine pour l’accès au savoir (AAKA), a œuvré en tant que conseillère en politique et dissémination pour le projet D2ASA. Elle a été un élément indispensable du projet et un moteur pour la dissémination, l’engagement des politiques et la présence du projet sur le Web. Chris Morris, de Results and Outcomes Consulting, une société située à Johannesburg, a joué le rôle de consultant en cartographie des incidences (CI) pour le projet D2ASA et offert de précieux conseils en matière de conception intentionnelle et de suivi. Le projet a également bénéficié de l’expertise de Salome Omamo, consultante spécialisée dans les questions de genre d’Own & Associates, à Nairobi.

Le Centre de recherches pour le développement international (CRDI)

Les réflexions préalables à ce projet ont notamment été menées par Stéphane Roberge, du CRDI, puis par Khaled Fourati, administrateur du programme Acacia, qui s’intéresse aux TIC-D. M. Fourati a été un élément clé et un défenseur acharné du projet au sein du CRDI. Il l’a soutenu et en a fait la promotion, à l’externe comme à l’interne, avec le soutien stratégique de ses collègues Steve Song (qui travaille maintenant pour la Fondation Shuttleworth) et Heloise Emdon, directrice du programme Acacia. Cet ouvrage n’aurait pu être réalisé sans la participation de l’éditeur du CRDI, Bill Carman. Le projet D2ASA a été mené à bien grâce aussi à d’autres membres du CRDI, à savoir, par ordre alphabétique: Edith Adera, Alioune Camara, Fred Carden, Michael Clarke, Monica Dankers, Kathleen Diga, Aminata Diop, Sarah Earl, Adel El Zaim, Constance Freeman, Lee Kirkham, Geneviève Lefebvre, Rohinton Medhora, Susan Murray, Vivianne Ngugi, Sandra Pitchers, Stéphanie Rajotte, Gehane Said, Chaitali Sinha, Terry Smutylo, Ramata Thioune et Olivia Vlaic.

La Fondation Shuttleworth, Le Cap

Andrew Rens, membre de l’équipe de propriété intellectuelle de la Fondation Shuttleworth pendant la plus grande partie du projet, a été l’un des principaux artisans de sa conception, sa planification et son perfectionnement et a soutenu sa mise en œuvre. Avec le soutien de Karen Gabriels, Karien Bezuidenhout, la directrice générale de la Fondation Shuttleworth, a fourni des conseils avisés en matière de stratégie et de mise en œuvre.

Le Centre LINK, École supérieure de gestion publique et du développement (P&DM), université du Witwatersrand, Johannesburg

Le Centre LINK a véritablement commencé à s’intéresser aux questions de droit d’auteur et d’accès au savoir avec le projet Commons-Sense de 2005-2006, dirigé avec une grande clairvoyance par Heather Ford, avec le soutien, entre autres, de Chris Armstrong, Denise Nicholson, Andrew Rens, Silvia Hirano, Kerryn McKay et Achal Prabhala (responsable du projet A2LMSA sur l’accès aux ressources didactiques en Afrique australe). Les efforts réalisés par Heather Ford, Kerryn McKay, Andrew Rens (qui travaillait alors au Centre LINK), Dick Kawooya et la directrice du Centre LINK, Luci Abrahams, pour mettre sur pied un projet s’inscrivant dans le prolongement de la conférence Commons-Sense ont débouché sur cette initiative. Le projet D2ASA est géré par le Centre LINK et la directrice du centre, Mme Abrahams, a joué un rôle essentiel dans sa mise en œuvre. Elle a prodigué des conseils stratégiques de haut niveau et, avec l’aide de Charley Lewis, maître de conférences au Centre LINK, a fourni des recommandations concernant la gestion du projet et les décisions administratives et financières nécessaires à sa mise en œuvre. Les trois coordinatrices successives du projet D2ASA au Centre LINK – Asma Hassan, Lauren Fok et Darshana Bhana – ont mené le projet avec zèle malgré les pressions considérables auxquelles elles étaient souvent soumises. Alison Gillwald, Steve Esselaar, Christoph Stork et Beki Nkala, membres du réseau Research ICT Africa! (RIA), alors employés du Centre LINK, ont également dispensé des conseils concernant la planification du réseau et l’établissement du budget. D’autres employés de l’École supérieure de P&DM de l’université du Witwatersrand ont également apporté leur soutien au projet: Francis Antonie, Mamta Naik, Roshan Arnold, Sajida Durwan, Moneerah Ismail, Audrey Rabany, Zubeida Bagus, Dino Gavrielides, Imraan Haniff et Tumi Molefe.

L’université du Witwatersrand

La gestion financière du projet a été habilement assurée par Barbara Herweg, de Wits Enterprise, avec l’aide de Cristina Pinto, Gareth Jacob, Charles Marais, Andrew Hope-Jones, Betty Nota, Joshna Panday et Quarisha Moosa. Laurel Angus, Tasneem Wadvalla et Dawn Taylor, de Wits Legal Services, ont quant à eux offert des conseils juridiques et de l’aide concernant la passation de contrats, avec le soutien important de Belinda Bozzoli, vice-rectrice adjointe de l’université.

IQsensato, Genève

Sisule Musungu, de l’organisation de recherche IQsensato, a contribué activement à la participation du projet D2ASA à certains processus et l’a fait connaître auprès de certains individus et certaines organisations à Genève, comme l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

UCT Press, Le Cap

Sandy Shepherd, éditrice chez UCT Press, a maintenu le cap avec calme, du début à la fin de la réalisation de cet ouvrage, avec l’aide de Corina Pelser, Daphne Burger, Ulla Schuler, Nancy-Leigh Batchelor, Ilisma Louw et Natasha Talliard.

Autres

Stephen Nattrass, étudiant en droit de l’université d’Ottawa, a méticuleusement vérifié les faits, peaufiné les paraphrases et vérifié les citations des textes de loi et d’autres sources primaires et secondaires dans les versions anglaise et française des comptes-rendus de recherche du projet D2ASA.

Les auteurs du chapitre 4 remercient Angela Waweru, d’Innovative Lawyering, à Nairobi, au Kenya (angelawaweru@gmail.com) pour les avoir aidés dans leurs recherches.

Les personnes et organisations suivantes ont toutes participé au succès du projet D2ASA: le Centre pour le droit d’intérêt public (CEPIL) et l’université du Ghana à Legon, en banlieue d’Accra; Osama El-Fouly et l’université d’Alexandrie, Hala Essalmawi et la Bibliothèque d’Alexandrie (Bibliotheca Alexandrina), à Alexandrie; Nagla Rizk et l’université américaine du Caire (AUC); l’université de Bambey, au Sénégal; Pranesh Prakash, à Bangalore; Ziad Moussa, à Beyrouth; Alan Story, à Canterbury, au Royaume-Uni; Eve Gray, Ineke Buskens, Uys de Buisson, Julian Kinderlerer, l’université du Cap, Jenni Jones, Helen du Plessis, PIE Management, Olivier Fléchais, Carla Pinheiro, Philipp Schmidt et Julian Jonker, au Cap; Ibrahima Camara et l’université de Cheikh Anta Diop (UCAD), à Dakar; Alexander Mabelle, Eva Tanner, Heather Budge-Reid, Manon Ress, Knowledge Ecology International (KEI), la Fondation frontière électronique (EFF), William New, Catherine Saez, Intellectual Property Watch et l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), à Genève; la Fédération internationale des associations de bibliothécaires et d’institutions (IFLA), à La Haye; Kerryn McKay, Daniela White, The African Commons Project (TACP), iCommons, Chetty Law, Mann Made Media, Patricia Watson, Rola Ball Eduscript, Natasha Primo, Anriette Esterhuysen, l’Association pour le progrès des communications (APC), Maria Correia, Hamid Abdalla, Alan Finlay, Katherine Finlay, OpenResearch, Lebo Marishane, Norman Blight, Juliet Gillies, Write Skills, Norman Strike, Marie-Jeanne Boisacq, Therese Bazelle-Livingston, Tabitha Brand, Afridesign, Afrihost, Pretica Singh, Paula Santos, Razina Jogee, Melanie Johnson, Rennies Travel, Carolyn Ackermann et Kevin Ross, à Johannesburg; Mary Namono, Dan Ngabirano et l’université Makerere, à Kampala; Jeremy Malcolm et Consumers International Asia Pacific, à Kuala Lumpur; le projet sur la société de l’information de la faculté de droit de Yale, à New Haven, dans le Connecticut; Vera Franz et l’Open Society Institute (OSI), à Londres; Adelino Muchanga, Stayleir Marroquim et l’université Eduardo Mondlane (UEM), à Maputo; l’université Cadi Ayyad, à Marrakech; Johannes Britz et l’université de Wisconsin-Milwaukee (UWM); Angela Waweru, Innovative Lawyering et Flavio Zeni, à Nairobi; Michael Geist, de l’université d’Ottawa, ainsi que Tavengwa Runyowa et Adrienne Jarabek, étudiants à l’université d’Ottawa; Carolyne Deere, à Oxford; Olivier Wittezaele, à Potchefstroom; Tidiane Ndiaye, à Saint-Louis, au Sénégal; Paul West et le Commonwealth of Learning (CoL), à Vancouver; et enfin Sean Flynn, Daniela Kraiem et d’autres à l’université américaine de Washington, DC.

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À propos des auteurs

Dr Perihan Abou Zeid (perihan.abouzeid@pua.edu.eg) est maître de conférences à la faculté d’études juridiques et de relations internationales de l’université Pharos d’Alexandrie (PUA), en Égypte, avocate privée et chercheuse postdoctorale à l’Institut international de droit économique et d’administration de la Vrije Universiteit, à Bruxelles.

Poku Adusei (aduseipoku@hotmail.com) est chargé de cours à la faculté de droit de l’université du Ghana à Legon, en banlieue d’Accra.

Pr Saïd Aghrib (aghribsud@yahoo.fr) enseigne le droit à l’université Cadi Ayyad, à Marrakech, au Maroc.

Jeroline Akubu (jerolinea@yahoo.com) est juriste principale pour la Commission ougandaise de réforme du droit (ULRC), à Kampala, en Ouganda.

Kwame Anyimadu-Antwi (anyimaduantwi@yahoo.com) enseigne à la faculté de droit de l’université des sciences et de technologie Kwame Nkrumah (KNUST), à Kumasi, au Ghana.

Chris Armstrong (c.g.armstrong@gmail.com), directeur de recherche du projet D2ASA, est chercheur invité au Centre LINK, École supérieure de gestion publique et du développement (P&DM), université du Witwatersrand à Johannesburg, en Afrique du Sud.

Dr Bassem Awad (awad_bassem@hotmail.com) est Chef du tribunal au ministère de la Justice égyptien et chargé de cours en droit de la propriété intellectuelle au centre régional de la propriété intellectuelle, à l’université Helwan et au sein des programmes de troisième cycle de la faculté de droit de l’université d’Alexandrie, en Égypte.

Pria Chetty (pria@chettylaw.co.za) est fondatrice et avocate principale de Chetty Law, à Johannesburg, en Afrique du Sud.

Pr Jeremy de Beer (jeremy.debeer@uottawa.ca), chercheur principal du projet D2ASA, est professeur agrégé à la faculté de droit de l’université d’Ottawa, au Canada.

Pr Moatasem El-Gheriani (mbg116@ hotmail.com) est professeur adjoint de droit commercial et maritime à la faculté de droit de l’université d’Alexandrie, en Égypte.

Pr Noufissa El Moujaddidi (noufissa33@yahoo.fr) enseigne l’économie à l’université Mohamed V - Souissi, à Rabat, au Maroc.

Pr Abdelmalek El Ouazzani (abdelmalekelouazzani@gmail.com) enseigne les sciences politiques à l’université Cadi Ayyad, à Marrakech, au Maroc.

Assane Faye (fayassane@yahoo.fr) est directeur des ressources humaines à l’université de Bambey, au Sénégal, et membre du Comité sur le copyright, le droit d’auteur et autres questions juridiques de la Fédération internationale des associations de bibliothécaires et d’institutions (IFLA).

Naana Halm (qwansima@hotmail.com) travaille pour le cabinet d’avocats Fugar & Company, à Accra, au Ghana.

Ronald Kakungulu (kakungulu@publicist.com), titulaire d’un doctorat en droit, est chargé de cours au Centre pour les droits de l’homme et la paix (HURIPEC) de l’École de droit de l’université de Makerere, en Ouganda.

Dr Dick Kawooya (dkawooya@gmail.com), chercheur en chef du projet D2ASA, est maître de conférences à l’École des sciences de l’information de l’université de Wisconsin-Milwaukee, aux États-Unis.

Caroline Ncube (ncube@uct.ac.za) est chargée de cours en droit et membre de l’Unité de recherche sur la propriété intellectuelle de la faculté de droit de l’université du Cap, en Afrique du Sud.

Nogaye Ndour (noxbi@hotmail.com) est chargée de cours à la faculté de droit de l’université de Cheikh Anta Diop (UCAD), à Dakar, au Sénégal.

Julieta Nhane (julucinhane@yahoo.com.br) est assistante en droit de la concurrence à la faculté de droit de l’université Eduardo Mondlane (UEM) et responsable de la direction des marques de commerce et brevets de l’Institut de la propriété intellectuelle (IPI), à Maputo, au Mozambique.

Dr Marisella Ouma (mouma@ag.go.ke ou mwarsie@justice.com) est directrice administrative de la Commission du droit d’auteur du Kenya, à Nairobi.

Achal Prabhala (aprabhala@gmail.com), chercheur principal du projet D2ASA, est chercheur et écrivain à Bangalore, en Inde.

Fernando dos Santos (fdossant@hotmail.com) est avocat, chargé de cours en droit de la concurrence à la faculté de droit de l’université Eduardo Mondlane (UEM), en droit de la propriété intellectuelle à l’université polytechnique et en droit industriel à l’université technique du Mozambique et directeur général de l’Institut de la propriété industrielle mozambicaine (IPI), à Maputo, au Mozambique.

Dr Tobias Schonwetter (tobiasschonwetter@gmail.com), chercheur principal du projet D2ASA, est agrégé supérieur de recherches au sein de l’Unité de recherche sur le droit et les politiques en matière de propriété intellectuelle de la faculté de droit de l’université du Cap, en Afrique du Sud.

Dr Mamadou Seye (seyemasse@yahoo.fr) est chargé de cours en droit à l’université de Bambey, au Sénégal.

Dr Ben Sihanya (sihanya@innovativelawyering.com), titulaire d’un doctorat en droit, est doyen de l’École de droit de l’université de Nairobi, au Kenya.

Filipe Sitoi (filipe.acs@tvcabo.co.mz) est avocat, agent de brevets et de marques, chef du département des sciences juridico-économiques de la faculté de droit de l’université Eduardo Mondlane (UEM), chargé de cours en droit des contrats à l’UEM et en droit de la procédure civile à l’université polytechnique de Maputo, au Mozambique.

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Avant-propos

Les chercheurs du projet Droit d’auteur et accès au savoir en Afrique (D2ASA) ne sont pas les premiers à reconnaître le problème du manque de données concernant l’élaboration des politiques en matière de droit d’auteur ou le besoin urgent de mieux comprendre les impacts du droit d’auteur et d’autres lois, politiques et réglementations relatives à la propriété intellectuelle sur des éléments de la vie quotidienne comme l’accès à l’éducation et aux ressources didactiques. Cependant, il n’est pas exagéré de dire que le projet D2ASA est le premier à mettre en œuvre une méthodologie sophistiquée de recherche collaborative interdisciplinaire et à recueillir des données de terrain empiriques sur l’impact du droit d’auteur dans un domaine particulier à travers différents pays.

1. Commission des droits de propriété intellectuelle (2002), Intégrer les droits de propriété intellectuelle et la politique de développement, p. 159.

Dès 2002, la Commission britannique des droits de propriété intellectuelle avait fait observer que ≪ L’OMPI […] devrait reconnaître de manière explicite les avantages et les coûts de la protection de la propriété intellectuelle ainsi que la nécessité qui en découle d’adapter les régimes nationaux dans les pays en développement afin de garantir que les coûts ne dépassent pas les avantages1. ≫ Dans les débats qui ont suivi, notamment ceux qui ont eu lieu entre 2004 et 2007 à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) concernant la création d’un ≪ plan d’action de l’OMPI pour le développement ≫, de nouvelles expressions sont apparues pour décrire de meilleures politiques de propriété intellectuelle pour les pays en développement. Nous entendons ou lisons de plus en plus de formules comme ≪ la propriété intellectuelle n’est pas une fin en soi ≫, ≪ il n’y a pas de solution unique ≫, ≪ les pays en développement ont besoin de flexibilité et d’une certaine marge de manœuvre ≫, ≪ les règles de propriété intellectuelle doivent prendre en compte le niveau de développement de chaque pays ≫, ≪ la problématique de la propriété intellectuelle est de nature transversale ≫, etc. Ces affirmations sont devenues des mantras dans l’élaboration des politiques et les travaux de recherche en matière de propriété intellectuelle et servent de catalyseur à des initiatives internationales comme le plan d’action de l’OMPI pour le développement. Mais quelle est leur signification dans le domaine du droit d’auteur?

Les lois et politiques relatives au droit d’auteur couvrent de nombreuses questions controversées liées à différents secteurs comme les sciences, la culture, les technologies, l’économie, le droit, etc. Les notions et problèmes de ce domaine sont également abordés selon différents points de vue et dans le cadre de programmes politiques et économiques variés, parfois dans un contexte trompeur et souvent de manière imprécise. Pour cette raison, les politiques relatives au droit d’auteur ont été élaborées, au mieux, sur la base de conjectures et, au pire, dans l’ignorance, notamment dans les pays en développement. À l’échelle internationale, les débats et l’élaboration des règles relatives au droit d’auteur sont, comme pour les autres aspects de la propriété intellectuelle, truffés de propagande, de propos anecdotiques et de dogmatisme. C’est ce que le prix Nobel Joseph Stiglitz et d’autres ont qualifié de prises de décision ≪ fondées sur la foi ≫. Les données probantes permettant de justifier certaines politiques ou certaines lois sont rares. Il existe en outre très peu de témoignages démontrant le véritable impact de certains droits d’auteur en particulier, ni d’ailleurs d’autres lois ou politiques de propriété intellectuelle. Le projet D2ASA est unique, car les travaux dont cet ouvrage fait la synthèse fournissent des données nécessaires pour les prises de décision et témoignent des impacts réels du droit d’auteur.

L’originalité de ce livre et des travaux du projet D2ASA ne tient pas seulement aux résultats instructifs obtenus dans les huit pays de l’étude: la méthodologie de recherche, développée de manière à pouvoir être reproduite, ainsi que la collaboration interdisciplinaire dans un domaine souvent considéré comme la chasse gardée des avocats font également de ce projet une initiative novatrice. L’accent mis sur l’éducation et les ressources didactiques en Afrique, où le droit d’auteur est toujours associé aux aspects positifs de promotion de la musique et de la culture africaines, donne à ce projet une importance cruciale. Cette étude révèle que si la législation et les politiques relatives au droit d’auteur peuvent avoir des effets positifs sur un secteur, cela ne s’applique pas à tous les domaines. D’autres résultats de ce projet, notamment la création de capacités de recherche fonctionnant en réseau dans les domaines de la propriété intellectuelle, de la gouvernance basée sur la connaissance et du développement, et les travaux exploratoires sur les aspects sexospécifiques du droit d’auteur et de l’accès au savoir sontégalement sans précédent. Enfin, la publication de cet ouvrage sous licence ouverte avec l’une des plus grandes maisons d’édition d’Afrique place le projet D2ASA dans une situation à part. En effet, les chercheurs joignent ainsi le geste à la parole en s’assurant que cette étude sera largement accessible dans toute l’Afrique et ailleurs.

Les travaux du projet D2ASA et cet ouvrage ne seront cependant un réel succès que dans la mesure où ils incitent les chercheurs, les universitaires, les dirigeants, la société civile, les acteurs du secteur privé et les autres parties prenantes du système de droit d’auteur international, y compris les organisations internationales comme l’OMPI, à chercher à donner un sens aux formules telles que ≪ la propriété intellectuelle n’est pas une fin en soi ≫. Les différents événements visant à présenter les résultats des recherches préliminaires du projet D2ASA à l’échelle nationale et internationale ont prouvé que les travaux réalisés dans le cadre de cette initiative ont déjà des effets positifs. Le présent ouvrage promet d’étendre la portée du projet et peut même, à l’instar des autres travaux du projet D2ASA, s’avérer utile aux personnes qui se considèrent comme des experts dans le domaine de la propriété intellectuelle. Le projet D2ASA offre de nombreuses informations, leçons et méthodes incitant à remettre en question les avantages et les coûts des lois et des politiques de propriété intellectuelle. Il prouve également que des recherches empiriques interdisciplinaires et des études d’impact peuvent avoir une influence extrêmement positive sur ces politiques.

Toute l’équipe du projet D2ASA mérite d’être félicitée pour s’être lancée dans une initiative aussi ambitieuse et innovante et pour avoir tenu ses engagements. Il convient également de saluer le discernement et la clairvoyance du Centre de recherches pour le développement international (CRDI) et de la Fondation Shuttleworth, qui ont apporté leur soutien financier au projet et au livre.

Sisule F. Musungu

Président d’IQsensato et directeur général d’IQsensato Consulting

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Acronymes et abréviations

A2K:

Access to Knowledge (accès au savoir – voir AS)

A2LM:

Access to Learning Materials (accès aux ressources didactiques)

A2LMSA:

Access to Learning Materials (A2LM) Southern Africa (Accès aux ressources didactiques en Afrique australe)

AAKA:

African Access to Knowledge Alliance (Alliance africaine pour l’accès au savoir)

ACA2K:

African Copyright and Access to Knowledge project (voir D2ASA)

ADPIC (Accord sur les):

Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

ALE:

accord de libre-échange

AMS:

Association des musiciens du Sénégal

ANFASA:

Academic and Non-Fiction Authors’ Association of South Africa (Association sud-africaine des auteurs universitaires et non fictionnels)

ANRT:

Agence nationale de réglementation des télécommunications

APNET:

African Publishers Network (Réseau des éditeurs africains)

ARIPO:

African Regional Intellectual Property Organisation (Organisation africaine régionale sur la propriété intellectuelle)

ARPAC:

Arquivo do Património Cultural (archives du patrimoine culturel)

AS:

accès au savoir (voir A2K)

BADA:

Bureau africain du droit d’auteur

BBBEE:

Broad-Based Black Economic Empowerment (habilitation économique à grande échelle des Noirs)

BIO-EARN:

East Africa Regional Network on Biotechnology, Biosafety and Biotechnology Policy (Programme régional et réseau de recherche d’Afrique orientale pour la biotechnologie et la prévention des risques biotechnologiques)

BMDA:

Bureau marocain du droit d’auteur

BNRM:

Bibliothèque nationale du Royaume du Maroc

BSDA:

Bureau sénégalais du droit d’auteur

CAE:

Communauté de l’Afrique de l’Est

CAPMAS:

Central Agency for Public Mobilisation and Statistics (Agence centrale pour la mobilisation publique et les statistiques)

CARLIGH:

Consortium of Academic and Research Libraries in Ghana (Consortium des bibliothèques universitaires et de recherche du Ghana)

CCK:

Communication Commission of Kenya (Commission des communications du Kenya)

CDPI:

Comité du développement et de la propriété intellectuelle

CEDEAO:

Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest

CESTI:

Centre d’études des sciences et techniques d’information

CFI:

Canal France International

CFJ:

Centre de formation judiciaire

CI:

cartographie des incidences

CICDD:

Centre international pour le commerce et le développement durable

CIPR:

Commission on Intellectual Property Rights (Royaume-Uni)

CLUF:

contrat de licence utilisateur final

CNRA:

Conseil national de régulation de l’audiovisuel

CNUCED:

Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement

CoL:

Commonwealth of Learning

COSGA:

Copyright Society of Ghana (Société ghanéenne du droit d’auteur)

CRDI:

Centre de recherches pour le développement international

CRPC:

Commission pour la relance de la politique culturelle

CUDA:

Convention universelle sur le droit d’auteur

D2ASA:

Droit d’auteur et accès au savoir en Afrique (voir ACA2K)

DALRO:

Dramatic, Artistic and Literary Rights Organisation (Organisation des droits dramatiques, artistiques et littéraires)

DPI:

droit de propriété intellectuelle

DPP:

droit de prêt public

DUDH:

Déclaration universelle des droits de l’homme

EAEP:

East African Educational Publishers (Éditeurs pédagogiques d’Afrique de l’Est)

EBAD:

École des bibliothécaires, archivistes et documentalistes

ECIPIT:

Egyptian Center for Intellectual Property and Information Technology (Centre égyptien pour la propriété intellectuelle et les technologies de l’information)

ECT:

expressions culturelles traditionnelles ECT

Act:

Electronic Communications and Transactions Act (loi sur les communications et les transactions électroniques)

EIPRPA:

Egyptian Intellectual Property Rights Protection Act (loi égyptienne sur les droits de propriété intellectuelle)

ENA:

École nationale des arts

ESU:

enseignement secondaire universel

FCUBE:

Free Compulsory Universal Basic Education (programme pour un enseignement de base universel, obligatoire et gratuit)

FHSST:

Free High School Science Texts (projet qui vise à fournir gratuitement des manuels de sciences et de mathématiques à des élèves sud-africains au secondaire)

FMI:

Fonds monétaire international

FORCIIR:

formations continues en informations informatisées en réseaux

FOSS:

Free and open source software (logiciels libres et de source ouverte)

GAPI:

Ghana Association of Phonographic Industries (Association de défense des droits d’auteur des productions musicales au Ghana)

GATT:

General Agreement on Tariffs and Trade (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce)

GCIS:

Government Communication and Information System

GDN:

gestion des droits numériques

GPI:

gestion de la propriété intellectuelle

HELB:

Higher Education Loans Board (Conseil des prêts de l’enseignement supérieur)

ICTSD:

International Centre for Trade and Sustainable Development (Centre international pour le commerce et le développement durable)

IDE:

investissement direct à l’étranger

IDH:

Indice de développement humain

IDSC:

Egyptian Cabinet Information and Decision Support Center (Centre d’information et de soutien à la prise de décisions du gouvernement égyptien) iEARN

Egypt:

International Education and Resource Network (Réseau mondial de collaboration à travers des projets)

IFAN:

Institut fondamental d’Afrique noire Cheikh Anta Diop

IFLA:

International Federation of Library Associations and Institutions (Fédération internationale de bibliothécaires et d’institutions)

IFRRO:

International Federation of Reproduction Rights Organisations (Fédération internationale des organismes gérant les droits de reproduction)

IGD:

Information sur la gestion des droits

IIPA:

International Intellectual Property Alliance (Alliance internationale pour la propriété intellectuelle)

IPI:

Institut de la propriété industrielle

IPS:

Indice de parité entre les sexes

ITIDA:

Information Technology Industry Development Agency (Agence égyptienne pour le développement de l’industrie des technologies de l’information)

IUCEA:

Inter-University Council for East Africa (Conseil interuniversitaire d’Afrique de l’Est)

KNLS:

Kenya National Library Service (Service bibliothécaire national kényan)

KPA:

Kenya Publishers Association (Association des éditeurs kényans)

LIASA:

Library and Information Association of South Africa (Association sud-africaine des bibliothèques et de l’information)

LINK (Centre):

Learning Information Networking and Knowledge Centre (Centre d’apprentissage, d’information, de réseautage et de savoir)

MCSK:

Music Copyright Society of Kenya (Société kényane pour les droits d’auteur d’œuvres musicales)

MPT:

Mesures de protection technologique

NABOTU:

National Book Trust of Uganda (organisation ougandaise de promotion de la lecture)

NBDC:

National Book Development Council (Conseil kényan de développement du livre)

NIPMO:

National Intellectual Property Management Office (Bureau national pour la gestion de la propriété intellectuelle)

NITA-U:

National Information Technology Authority of Uganda

OAPI:

Organisation africaine de la propriété intellectuelle

ODR:

organisation des droits de reprographie

OGC:

organisation de gestion collective

OMC:

Organisation mondiale du commerce

OMPI:

Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

OSISA:

Open Society Initiative for Southern Africa (Initiative pour une société ouverte en Afrique australe)

OUA:

Organisation de l’unité africaine P&DM: Public and Development Management (gestion publique et du développement)

PAEP:

Plan d’action pour l’élimination de la pauvreté

PAIA:

Promotion of Access to Information Act (loi sud-africaine n° 2 de 2000 sur la promotion de l’accès à l’information)

PAS:

Programme d’ajustement structurel

PASA:

Publishers’ Association of South Africa (Association des éditeurs sud-africains)

PDEF:

Programme décennal de l’éducation et de la formation

PI:

propriété intellectuelle

PIB:

produit intérieur brut

PICC:

Print Industries Cluster Council

PMA:

pays les moins avancés

PNDC:

Programme national de développement culturel

PNDCL:

Provisional National Defence Council Law (loi promulguée par le Conseil provisoire de défense nationale)

PNUD:

Programme des Nations Unies pour le développement

PROMAG:

Professional Musicians Association of Ghana (Association des musiciens professionnels du Ghana)

RC:

Reception clause

REL:

ressources éducatives libres

RMI:

Rights management information (information sur le régime des droits)

SACU:

Southern African Customs Union (Union douanière de l’Afrique australe)

SADC:

Southern African Development Community (Communauté de développement de l’Afrique australe)

SAJIC:

Southern African Journal of Information and Communication (journal d’information et de communication de l’Afrique australe)

SANLiC:

South African National Library and Information Consortium

SCCR:

Standing Committee on Copyright and Related Rights (Comité permanent du droit d’auteur et des droits connexes)

SOMAS:

Sociedade Moçambicana de Autores (Société des auteurs du Mozambique)

SPU:

scolarisation primaire universelle

TIC:

technologies de l’information et de la communication

TRALAC:

Trade Law Centre for Southern Africa (Centre de droit commercial pour l’Afrique australe)

UCAD:

université de Cheikh Anta Diop

UCT:

University of Cape Town (université du Cap)

UE:

Union européenne

UEM:

université Eduardo Mondlane

UEMOA:

Union économique et monétaire ouest-africaine

ULRC:

Uganda Law Reform Commission (Commission ougandaise de réforme du droit)

UNEB:

Uganda National Examination Board (Bureau ougandais des examens)

UNESCO:

Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture

UNISE:

Uganda National Institute of Special Education (Institut ougandais d’éducation spécialisée)

UPPC:

Uganda Printing and Publishing Corporation (Société ougandaise de l’imprimerie et de l’édition)

URTNA:

Union des radiodiffusions et télévisions nationales d’Afrique (Union of National Radio and Television Organisations of Africa)

WAK:

Writers’ Association of Kenya (Association des auteurs kényans)

WCT:

WIPO Copyright Treaty (traité de l’OMPI sur le droit d’auteur)

WPPT:

WIPO Performances and Phonograms Treaty (traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes)

Les citations en français dans le présent ouvrage sont tirées textuellement d’ouvrages/articles/textes de loi, etc. publiés en français chaque fois que cela est possible; en l’absence de traductions publiées, elles sont traduites par nos soins. [NdT]

Chapitre 1
Introduction

Chris Armstrong, Jeremy de Beer, Dick Kawooya, Achal Prabhala et Tobias Schonwetter

1.1 L’IMPORTANCE D’AMÉLIORER LES SYSTÈMES D’ÉDUCATION EN AFRIQUE

L’éducation fait partie intégrante du développement. Elle est l’un des moteurs de la réduction de la pauvreté et de la croissance économique et l’un des piliers de la santé publique et de l’émergence d’une conscience communautaire. Mis à part son utilité socio-économique, l’éducation améliore la vie des populations en élargissant l’étendue de leurs choix individuels et en favorisant la pleine réalisation du potentiel humain. La Déclaration universelle des droits de l’homme établit sans ambiguïté que ≪ toute personne a droit à l’éducation ≫1. Il s’agit d’un droit humain fondamental.

Les statistiques concernant l’éducation en Afrique sont alarmantes à tous les niveaux (premier, deuxième et troisième cycles)2. En Afrique, les enfants et les jeunes adultes fréquentent moins l’école que dans les autres régions du monde. Dans de nombreux pays africains, les femmes sont moins instruites que les hommes. Par ailleurs, les étudiants africains sont nombreux à devoir aller étudier à l’étranger.

1. Article 26(1).

2. Pour un aperçu général, voir UNESCO (2009), Rapport mondial de suivi sur l’EPT 2009; Institut de statistique de l’UNESCO (2009), Recueil de données mondiales sur l’éducation 2009 […]; Institut de statistique de l’UNESCO (2009), Tendances dans l’enseignement supérieur […]

Il est nécessaire d’améliorer les systèmes éducatifs en Afrique, car ils sont essentiels au développement national et individuel. Le PNUD fournit un ≪ indice d’éducation ≫ qui permet de situer les systèmes éducatifs africains par rapport à ceux du reste du monde et de les replacer dans le contexte du développement humain en général.

TABLEAU 1: INDICE DE DÉVELOPPEMENT HUMAIN ET CLASSEMENT EN MATIÈRE D’ÉDUCATION DU PNUD

Pays

Indice de développement humain (sur 177 pays)

Classement en matière d’éducation (sur 177 pays)

Égypte

123

136

Afrique du Sud

129

103

Maroc

130

154

Kenya

147

137

Ghana

152

149

Ouganda

157

135

Sénégal

166

174

Mozambique

172

169

Source: Analyse des données du PNUD pour 2007, http://hdrstats.undp.org/en/indicators/93.html

Si l’on veut parvenir à une éducation pour tous et atteindre les objectifs du Millénaire pour le développement – deux éléments interdépendants – il faut s’atteler à de nombreuses questions urgentes, notamment aux liens qui existent entre la planification de l’éducation et la fourniture de services de santé, à l’équité des filles et des femmes et au renforcement des engagements en matière de lutte contre la pauvreté3. Selon l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), l’un des principaux objectifs à atteindre est l’accroissement de la quantité et de la qualité des manuels scolaires4.

Le lien entre l’éducation et l’accès à des ressources didactiques adaptées comme des manuels scolaires est évident: on peut difficilement imaginer un apprentissage efficace sans des ressources adaptées, tant à l’école qu’en dehors.

3. UNESCO (2009), Rapport mondial de suivi sur l’EPT 2009.

4. Ibid.

Il existe toutes sortes de ressources didactiques. En Afrique et ailleurs, les livres papier restent le support essentiel des systèmes éducatifs. Les documents numériques deviennent cependant rapidement les outils d’apprentissage de prédilection. Avec la prolifération des technologies de l’information et de la communication (TIC), le passage du format papier au numérique devrait s’accélérer. Les technologies peuvent transformer des systèmes éducatifs entiers et les enseignants et les étudiants qui les composent. Elles peuvent démocratiser et faciliter l’accès à l’éducation des individus et des communautés marginalisés en raison de leur sexe, de leur ethnicité, de leur statut socio-économique, de leur isolement ou pour d’autres raisons. Elles peuvent contribuer à surmonter les problèmes d’infrastructures physiques qui entravent l’acquisition d’outils pédagogiques et donner accès à des connaissances qui étaient auparavant hors d’atteinte.

On peut toutefois craindre qu’alors que certains obstacles à l’éducation disparaissent, d’autres subsistent ou surgissent. Il est donc essentiel de s’assurer que les cadres juridiques et politiques permettent d’exploiter et de multiplier les opportunités d’amélioration de l’éducation en Afrique. À cet égard, les environnements du droit d’auteur – à savoir les lois, les politiques et les pratiques – constituent un facteur déterminant de l’accès aux ressources didactiques et sont donc un élément essentiel des systèmes éducatifs en général.

1.2 FAIRE LE LIEN ENTRE L’ÉDUCATION ET LES DIFFÉRENTES PERCEPTIONS DU DROIT D’AUTEUR

Le droit d’auteur revêt une importance multiple pour les ressources didactiques. L’une des écoles de pensée, qui privilégie le point de vue utilitaire, considère le droit d’auteur comme une mesure incitant les auteurs à consacrer du temps, de l’argent et un certain effort intellectuel à leurs travaux d’expression créative et notamment, en ce qui nous concerne, aux ressources didactiques, afin que ceux-ci profitent au public dans son ensemble. Les éditeurs et autres intermédiaires qui achètent des cessions ou des licences à des auteurs peuvent également tirer parti de la protection du droit d’auteur pour soutenir des modèles commerciaux qui génèrent des recettes, dont une partie est retenue comme bénéfice et l’autre réinvestie pour favoriser la production de nouveaux travaux. En un mot, il se peut que la protection du droit d’auteur facilite la production et la distribution de ressources didactiques. Si l’on en croit les défenseurs de cette thèse, il y aurait, sans droit d’auteur, moins de ressources didactiques, et les ressources produites seraient de moins bonne qualité.

Selon un autre courant de pensée important, le droit d’auteur est le droit naturel appartenant aux auteurs de contrôler leur production créative. Ce point de vue fait appel au sens de justice des individus et se traduit, notamment, dans les normes universitaires concernant le mérite attribué aux auteurs et l’interdiction du plagiat. Cette école de pensée n’est pas en mesure de justifier les droits négociables acquis par des personnes morales telles que les maisons d’édition, mais elle n’a pas pour autant moins de poids dans le mouvement visant à étendre la protection du droit d’auteur.

Ces deux courants de pensée, l’un s’appuyant sur une vision utilitaire et l’autre sur les droits naturels des individus, revêtent une certaine importance pour les systèmes éducatifs africains et, plus précisément, pour l’accès aux ressources didactiques. En effet, de l’un ou l’autre point de vue, le droit d’auteur confère des droits exclusifs sur les travaux protégés, y compris pour leur reproduction et leur diffusion. Les détenteurs de droits d’auteur peuvent donc contrôler la production, la diffusion et l’utilisation des ressources didactiques. Ainsi, du point de vue de la capacité des détenteurs de ces droits à contrôler les travaux concernés, le droit d’auteur est clairement profitable.

De plus en plus de décideurs nationaux et internationaux, de chefs de file du secteur privé, de chercheurs et de membres de la société civile envisagent cependant le droit d’auteur d’une tout autre manière. Ils ne privilégient pas seulement la protection des détenteurs de droits d’auteur pour les raisons abordées précédemment, mais s’intéressent également aux conséquences indirectes des systèmes de droit d’auteur et plus particulièrement à la façon dont le droit d’auteur peut faciliter ou entraver l’accès au savoir. Le terme ≪ accès au savoir ≫ (ou A2K, en anglais) désigne l’idée partagée par plusieurs groupes de redéfinir les limites des systèmes actuels de propriété intellectuelle5.

Aborder les liens entre le droit d’auteur et l’éducation sous l’angle de l’accès à l’éducation ne diminue en rien la valeur des systèmes de droit d’auteur adaptés. Cela permet au contraire de reconnaître le rôle essentiel du droit d’auteur dans la production et la diffusion du savoir. Le droit d’auteur n’a pas simplement pour but de protéger les œuvres créatives: il contribue en effet à l’atteinte d’objectifs d’intérêt public plus larges tels que la promotion de l’apprentissage.

5. A. Kapczynski (2008), ≪ The access to knowledge mobilization […] ≫, p. 804.

Il semblerait que les décisions prises au cours du XXe siècle en matière de propriété intellectuelle, y compris les politiques de droit d’auteur, se soient conformées à l’idée que, si un certain niveau de protection est bon, davantage de protection est encore mieux. Cette théorie s’est traduite par un siècle de traités internationaux, de lois nationales et de pratiques locales qui ont sans cesse accru le niveau de protection du droit d’auteur. Ces décisions se justifiaient par un souci d’harmonisation, mais celle-ci ne se faisait que dans un sens: vers le haut. Le résultat de cette harmonisation a été critiqué et considéré comme un mode de protection ≪ à taille unique ≫ (extra large)6.

En ce début de XXIe siècle, les décisions en matière de propriété intellectuelle à l’échelle mondiale semblent entrer dans une nouvelle phase caractérisée non pas par une expansion ou une réduction universelle des normes, mais plutôt par un ≪ recalibrage ≫ en fonction du contexte7. Un recalibrage systématique en fonction des implications positives et négatives de la propriété intellectuelle dans de nombreux domaines de politiques publiques est en effet en cours.

Le modèle de propriété intellectuelle qui est en train de voir le jour se base essentiellement sur une meilleure compréhension de la notion de développement. Alors que le développement était auparavant défini comme étant principalement une question de croissance économique, cette conception est désormais plus nuancée et l’accent est mis davantage sur les liens entre le développement et la liberté8. Un directeur général de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a décrit la propriété intellectuelle comme étant simplement un ≪ moteur de la croissance économique ≫9. Le nouveau Plan d’action de l’OMPI pour le développement, adopté officiellement en 2007, se fonde sur la promotion d’une reconnaissance plus globale des liens réels entre la propriété intellectuelle et le développement économique, social, culturel et humain10.

1.3 ÉTUDES EXISTANTES SUR LE DROIT D’AUTEUR ET L’ÉDUCATION

6. J. Boyle (2004), ≪ A manifesto on WIPO […] ≫.

7. D. Gervais (2007), ≪ TRIPS and development ≫.

8. A. Sen (2000), Un nouveau modèle économique […]; M. Nussbaum (2000), Women and human development […]

9. K. Idris (2003), Intellectual Property […]

10. J. de Beer (2009), ≪ Defining the development agenda ≫; OMPI (2007) ≪ Les 45 recommandations adoptées dans le cadre du Plan d’action […] ≫.

Ce virage normatif fondamental dans les discours sur la propriété intellectuelle se fonde sur un nombre de plus en plus important d’études empiriques. Historiquement, les politiques de droit d’auteur ont été élaborées à partir de suppositions, de discours rhétoriques ou de compromis politiques. Si les enquêtes et les analyses fondées sur les preuves sont pour l’instant peu nombreuses, elles sont appelées à se multiplier afin d’informer les décideurs sur les conséquences probables de leurs décisions11. Le travail des chercheurs à ce sujet ne fait que commencer.

Au cours des dix dernières années et de plus en plus fréquemment, l’OMPI a commandé des études décrivant divers aspects des limitations et exceptions au droit d’auteur12. Certaines traitent spécifiquement du secteur de l’éducation et l’une d’elles se consacre même à l’éducation en Afrique.

Un ensemble encore plus restreint de travaux de recherche critiques et normatifs vient compléter ces rapports principalement descriptifs sur les limitations et exceptions au droit d’auteur. Les rapports de recherche de Consumers International13, par exemple, comportent non seulement une analyse détaillée de l’adaptabilité du droit d’auteur, mais également des recommandations concernant l’amélioration des politiques. Chon replace, avec raison, la question du droit d’auteur, de l’éducation et de l’accès aux ressources didactiques dans le cadre du développement humain, qui privilégie le développement de populations instruites et en bonne santé14. D’autres auteurs sont également allés au-delà des limitations et exceptions au droit d’auteur et se sont intéressés aux implications juridiques et pratiques des systèmes de droit d’auteur dans leur ensemble15.

11. Ibid. de Beer citant en exemples Fink et Maskus (2005) et la Commission des droits de propriété intellectuelle (2002).

12. Voir, dans la bibliographie du présent chapitre, les études commandées par l’OMPI sur les limitations et exceptions au droit d’auteur et rédigées par K. Crews (2008), J. Fometeu (2009), N. Garnett (2006), V. Nabhan (2009), J.C. Monroy Rodrí guez (2009), S. Ricketson (2003), D. Seng (2009), P. Sirinelli (1999), J. Sullivan (2007) et R. Xalabarder (2009).

13. Consumers International Asia Pacific (2006), Copyright and access to knowledge […]

14. M. Chon (2007), ≪ Intellectual property from below […] ≫, p. 803.

15. A. Rens, A. Prabhala et D. Kawooya (2006), Intellectual property, education and access to knowledge in Southern Africa.

16. J. de Beer, supra note 10; OMPI, supra note 10.

La littérature existante dans le domaine démontre le besoin et l’importance de nouvelles recherches empiriques. De telles études font partie intégrante du processus de mise en application des recommandations du Plan d’action de l’OMPI pour le développement16. Elles représentent également un moyen de renforcer les capacités de recherche en matière de propriété intellectuelle, de gouvernance de la connaissance et de développement. C’est dans ce contexte que le Centre de recherches pour le développement international (CRDI) s’est associé avec la Fondation Shuttleworth, située en Afrique du Sud, pour soutenir un projet de recherche ambitieux visant à enquêter de manière objective sur les liens entre le droit d’auteur, l’éducation et l’accès aux ressources didactiques: le projet Droit d’auteur et accès au savoir en Afrique, ou D2ASA. Pour le CRDI, le projet D2ASA devait profiter de plus d’une décennie de recherches sur les politiques et du développement de réseaux de recherche dans le domaine des TIC et de l’accès en Afrique. Le projet D2ASA et plusieurs autres initiatives ont démontré que les infrastructures TIC de base et les cadres politiques, bien qu’insuffisants, existaient dans la plupart des pays d’Afrique. Quant à la Fondation Shuttleworth, elle encourage généralement les initiatives qui améliorent la compréhension d’une conception appropriée des systèmes de propriété intellectuelle.

1.4 LE PROJET DE RECHERCHE D2ASA

Près de 18 mois de travail ont été nécessaires entre la conception et lancement du projet, en 2007. Au départ, celui-ci avait pour objectif de mener une étude de référence pour mieux comprendre le cadre juridique relatif au droit d’auteur en Afrique, en particulier en Afrique du Sud. Or, il est vite apparu qu’il existait une demande et une possibilité de mener une étude plus vaste dans plusieurs pays africains, en s’appuyant, si modestement soit-il, sur des études existantes sur la question du droit d’auteur et de l’éducation ailleurs dans le monde (notamment dans la région Asie-Pacifique). Le projet s’est donc transformé en un examen comparatif à l’échelle du continent des doctrines juridiques relatives au droit d’auteur, mais aussi des pratiques réelles. Il a fallu élaborer une méthodologie de recherche adaptée et constituer des équipes de recherches dispersées, mais travaillant en collaboration17.

17. Les auteurs remercient Andrew Rens, de la Fondation Shuttleworth, et Khaled Fourati, du CRDI, pour leur contribution au développement conceptuel de ce projet.

Des nœuds de réseau ont d’abord été mis en place par des équipes de chercheurs basés dans cinq pays: l’Égypte, le Ghana, le Sénégal, l’Afrique du Sud et l’Ouganda. Le nombre de nœuds est ensuite passé à huit avec le Maroc, le Kenya et le Mozambique. Les pays étudiés reflètent la diversité géographique de l’Afrique et ses différences économiques, linguistiques, religieuses, culturelles et juridiques. Le projet inclut certains des pays africains les plus avancés, comme l’Afrique du Sud, le Maroc, l’Égypte et le Kenya, et certains des moins développés, comme le Sénégal et le Mozambique. Ces pays sont d’anciennes colonies et leurs lois relatives au droit d’auteur sont donc basées sur les systèmes anglais (pour l’Égypte, le Ghana, le Kenya, l’Afrique du Sud et l’Ouganda), français (pour l’Égypte, le Maroc et le Sénégal), espagnol (pour certaines régions du Maroc) et portugais (pour le Mozambique). Les systèmes juridiques des pays étudiés intègrent des éléments de la common law et du droit civil et, dans certains cas, de la charia. Les principales langues des pays étudiés sont l’anglais, le français, le portugais, l’arabe, ainsi qu’un grand nombre de langues indigènes.

C’est grâce aux qualités des individus impliqués que nous avons pu créer un réseau de chercheurs dont les membres proviennent d’horizons divers: universitaires à plein temps, bibliothécaires, étudiants de troisième cycle, juristes en exercice, consultants, fonctionnaires, juges et parlementaires. Sur la trentaine de personnes participant au projet, presque toutes sont africaines ou résident en Afrique. Le Centre LINK (Centre d’apprentissage, d’information, de réseautage et de savoir) de l’École supérieure de gestion publique et du développement (P&DM) de l’université du Witwatersrand, à Johannesburg, a servi de plaque tournante pour la gestion et l’administration du réseau.

La plupart des travaux de recherche sur le droit d’auteur et l’éducation adoptent un point de vue exclusivement juridique. C’est le cas, par exemple, des rapports mentionnés précédemment sur les limitations et exceptions au droit d’auteur. Le projet D2ASA va plus loin en étudiant les pratiques concrètes en matière de droit d’auteur sur le terrain. Pour rassembler ce genre de données empiriques, les chercheurs ont emprunté des techniques de sciences sociales et de littérature, dépourvues de tout caractère juridique, comme les entretiens d’évaluation de l’impact et les groupes de discussion.

Mais avant d’expliquer le comment de cette étude, il convient d’en préciser le pourquoi.

1.5 LES OBJECTIFS DE L’ÉTUDE

Ce projet découle d’une certaine conception de l’avenir des régimes de droit d’auteur dans les systèmes éducatifs africains. Les chercheurs ont imaginé un environnement permettant d’optimiser l’accès au savoir contenu dans les ressources didactiques sur l’ensemble du continent africain. Leur mission consistait donc à créer un réseau de chercheurs africains capables d’évaluer l’impact du droit d’auteur sur l’accès aux ressources didactiques et d’utiliser les données obtenues pour permettre aux personnes concernées par le droit d’auteur en Afrique de contribuer aux prises de décision en la matière.

Pour y parvenir, des objectifs concrets ont été établis, notamment:

• la création et la constitution en réseau d’un groupe de chercheurs africains pour étudier le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques (sous toutes leurs formes) à l’échelle nationale et internationale;

• l’élaboration de meilleures pratiques méthodologiques concernant les liens entre le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques;

• la multiplication des travaux de recherche sur le sujet, notamment des rapports techniques et des publications évaluées par des pairs;

• la sensibilisation aux liens entre le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques et le soutien des processus de réforme du droit d’auteur ayant un rapport avec l’accès aux ressources didactiques et au savoir en Afrique;

• le renforcement des capacités d’influence des politiques en matière de droit d’auteur et d’impact de ces droits sur le savoir et la recherche dans les universités et autres établissements d’enseignement supérieur.

Les objectifs de cette étude démontrent que notre intention n’était pas de mener une recherche abstraite et théorique sur le droit d’auteur. Dès le départ, le projet D2ASA était orienté vers la recherche pratique et appliquée. Toutes les activités du projet ont été réalisées avec un but précis en tête: celui de fournir des données empiriques pouvant contribuer de manière positive aux processus de réforme du droit d’auteur à travers le continent et à l’échelle mondiale. L’importance accordée au renforcement des capacités montre bien que ce projet n’est que le début d’un engagement à long terme.

1.6 LES MÉTHODES DE RECHERCHE, LA CONCEPTION DU PROJET ET LE SUIVI

La mise sur pied d’un projet de recherche multinational et interdisciplinaire aussi ambitieux dans un domaine relativement peu étudié nécessite l’élaboration d’un cadre méthodologique rigoureux. Nous avons donc constitué un ensemble de méthodes sur mesure à l’aide d’outils et de systèmes utilisés par le CRDI et d’autres organisations depuis plusieurs dizaines d’années.

1.6.1 Les trois méthodes de recherche

Notre étude s’est appuyée sur trois techniques interdépendantes: l’analyse doctrinale, la collecte de données qualitatives et l’analyse comparative. Ces techniques étaient axées sur un ensemble de questions de recherche à approfondir et d’hypothèses à vérifier. L’encadré 1 dresse la liste des principales questions de l’étude.

ENCADRÉ 1: PRINCIPALES QUESTIONS DE RECHERCHE RETENUES POUR L’ÉTUDE D2ASA

• Dans quelle mesure le droit d’auteur favorise-t-il l’accès au savoir dans les pays étudiés?

• Quel est l’état de l’environnement du droit d’auteur et de l’accès aux ressources didactiques dans cet environnement dans les pays étudiés?

• Quels sont les exceptions, limitations et autres moyens juridiques prévus par les lois nationales sur le droit d’auteur en ce qui concerne l’apprentissage et la recherche?

• Comment les parties concernées des pays étudiés interprètent-elles ces exceptions, limitations ou autres moyens juridiques pour améliorer l’accès aux ressources didactiques?

• Existe-t-il une jurisprudence dans le contexte du droit d’auteur et de l’apprentissage?

• Quels sont les groupes de parties prenantes essentiels dans le contexte du droit d’auteur des pays et dans quelle mesure ceux-ci influencent-ils (ou sont-ils influencés par) l’environnement du droit d’auteur?

• Quelle est l’expérience réelle des parties prenantes en matière d’accès aux ressources didactiques?

• Quel rôle l’accès aux technologies de l’information et de la communication (TIC) joue-t-il, dans le cadre de l’environnement du droit d’auteur, dans la promotion et la prévention de l’accès? Quelles ressources sont touchées et de quelle manière?

• Existe-t-il des différences sexospécifiques dans l’interprétation ou l’application du droit d’auteur dans les pays étudiés et, si c’est le cas, quelle influence les aspects sexospécifiques du droit d’auteur ont-ils sur l’accès aux ressources didactiques?

• Quels processus politiques, juridiques, sociaux ou techniques pourraient avoir une incidence positive sur l’environnement du droit d’auteur dans les pays étudiés en ce qui concerne l’accès aux ressources didactiques?

• À quoi pourrait ressembler l’environnement idéal du droit d’auteur dans les pays étudiés?

Les deux principales hypothèses du projet étaient que, premièrement, l’environnement du droit d’auteur des pays étudiés ne permettait pas un accès optimal au savoir contenu dans les ressources didactiques et que, deuxièmement, cet environnement pouvait être amélioré afin de favoriser cet accès. Les techniques de recherche employées ont été conçues pour répondre aux questions susmentionnées et tester ces hypothèses grâce aux données empiriques collectées.

La première des trois méthodes de recherche, à savoir l’examen juridique/doctrinal des lois relatives au droit d’auteur dans chacun des huit pays étudiés, était essentielle au projet de recherche. La situation juridique de toute juridiction est déterminée par la législation et son application juridictionnelle ou quasi juridictionnelle. L’étude devait donc commencer par un examen des lois et des décisions et de leur interprétation et application dans chacun des pays étudiés. Les lois relatives au droit d’auteur avaient donc un intérêt primordial pour cette étude, mais d’autres lois et même certains principes constitutionnels n’étaient pas sans incidence sur la question de l’accès aux ressources didactiques dans de nombreux pays. Afin de guider cet examen dans chaque pays, une liste indicative des questions juridiques dignes d’être prises en compte a été réalisée à partir d’une étude précédente élaborée pour le Commonwealth of Learning (CoL)18.

Les équipes de recherche de chaque pays ont étudié et présenté un compte-rendu des différents aspects de la législation nationale. Les chercheurs ont non seulement relevé les informations essentielles comme le titre et la date des textes de loi concernés, mais ils ont également replacé ces lois nationales dans un contexte international en les comparant à plusieurs traités et accords sur le droit d’auteur. Les chercheurs ont étudié les critères nécessaires pour bénéficier du droit d’auteur, la nature et la durée de la protection et les diverses limitations et exceptions à ce droit. En raison de la nature du sujet de l’étude, il était particulièrement important d’analyser ces limitations et exceptions. Les chercheurs ont examiné la législation nationale sur les clauses d’utilisation équitable en général et les dispositions particulières pour les enseignants, les étudiants, les chercheurs, les bibliothèques et archives et les personnes souffrant de déficience perceptuelle ou d’un autre handicap. Des lois non relatives au droit d’auteur ont également été prises en compte lorsqu’elles concernaient l’accès aux ressources didactiques. Les chercheurs ont également repéré, répertorié et établi un compte-rendu d’affaires ayant un intérêt pour l’étude et dans lesquelles ces dispositions législatives avaient été interprétées ou appliquées.

18. A. Prabhala et T. Schonwetter (2006), Commonwealth of Learning copyright audit.

La législation doit cependant être considérée en contexte. En effet, il ne suffit pas de connaître les lois relatives au droit d’auteur pour savoir ce qui se passe dans la pratique. L’étude des applications réelles du droit d’auteur revêt une importance particulière dans le contexte africain, car les données empiriques rassemblées avant le début du projet laissaient croire qu’il existait un décalage considérable entre la législation et la pratique. La contribution la plus originale et peut-être la plus importante du projet D2ASA a été de rassembler des données empiriques sur les effets concrets du droit d’auteur grâce à une méthode de recherche solide. Il s’agit de la deuxième méthode, c’est-à-dire les entretiens d’évaluation qualitative de l’impact avec les parties prenantes appuyés par une analyse des travaux antérieurs.

Les études empiriques sur les effets pratiques des lois relatives au droit d’auteur sont rares. Cela s’explique notamment par le fait que ces études sont difficiles, chronophages et onéreuses. Nous avons pu surmonter la difficulté de trouver les ressources économiques et humaines nécessaires au projet grâce au généreux soutien financier du CRDI et de la Fondation Shuttleworth et au temps consacré au projet par l’équipe de recherche.

La troisième et dernière méthode de recherche était l’analyse comparative, qui a permis de comparer les résultats des recherches menées dans chacun des huit pays de l’étude, d’en souligner les différences et d’en tirer des leçons.

À l’occasion du lancement du projet, en janvier 2008, un atelier de plusieurs jours a été organisé au Centre LINK de l’université du Witwatersrand, à Johannesburg, afin de familiariser les chercheurs avec les méthodes de recherche, qui étaient nouvelles pour beaucoup d’entre eux. Cet atelier de méthodologie a permis de faire une synthèse des trois méthodes de recherche et de présenter aux membres du réseau la technique de la cartographie des incidences (CI) choisie pour la conception intentionnelle et le suivi du projet D2ASA.

La technique de la cartographie des incidences permet aux membres du projet de concentrer leurs efforts sur la contribution au changement chez les individus et les institutions avec lesquels ils entrent en contact et sur le suivi de cette contribution. L’une des premières actions des chercheurs lors de l’atelier de méthodologie de 2008 a donc été d’identifier les parties prenantes (≪ partenaires limitrophes ≫ dans le lexique de la CI) qui avaient une influence sur le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques à l’échelle locale, nationale ou internationale. Les équipes de recherche de chaque pays étudié ont choisi plusieurs partenaires limitrophes sur lesquels ils ont concentré leur travail de recherche, de dissémination et d’influence des politiques. Des informations sur les partenaires limitrophes de l’ensemble du réseau ont également été réunies par les responsables du projet. En identifiant provisoirement, début 2008, qui seraient les partenaires limitrophes pour les équipes de chaque pays, pour le réseau dans son ensemble et pour les responsables du projet, les membres de D2ASA définissaient les intentions du projet (en déterminant qui interroger pour la recherche et à qui destiner les résultats) et élaboraient en même temps un cadre de suivi (l’évaluation du succès du projet à l’aune du comportement de ces mêmes partenaires limitrophes).

La plupart des équipes de recherche ont choisi de s’entretenir avec :

• les ministères chargés de l’élaboration des politiques et des lois relatives au droit d’auteur;

• les ministères chargés de l’éducation, des arts et de la culture;

• les organismes et professionnels administratifs ou chargés de l’application des lois;

• les auteurs, les titulaires de droits d’auteur, les sociétés de gestion collective et les associations industrielles;

• le personnel scolaire, y compris les administrateurs, les enseignants et les bibliothécaires;

• les étudiants et les chercheurs;

• les intermédiaires, comme les diffuseurs de contenu ou les fournisseurs de services de télécommunication.

On peut généralement classer les individus, groupes ou entités concernés par le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques dans l’une des trois catégories suivantes : 1) les organes gouvernementaux ou chargés de l’élaboration ou de l’application des politiques; 2) les communautés éducatives; et 3) les titulaires de droits. Au cours de la phase de recherche, entre mi-2008 et début 2009, les équipes de recherche nationales ont accompagné leur analyse doctrinale d’entretiens d’évaluation de l’impact qualitatif avec des membres de chacun de ces trois groupes de partenaires limitrophes. Si certaines équipes ont concentré leur attention sur plusieurs représentants d’une même catégorie de parties prenantes, toutes se sont cependant entretenues avec au moins un représentant de chaque catégorie. Dans certains cas, des groupes de discussion regroupant plusieurs parties prenantes ont été organisés pour aborder des questions concrètes relatives au droit d’auteur et à l’accès aux ressources didactiques.

Puisqu’une enquête générale sur le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques à tous les niveaux du système éducatif d’un pays risquait de devenir incohérente, difficile à gérer du point de vue logistique et inefficace sur le plan pratique, l’accent a été mis sur l’enseignement supérieur. Les équipes de recherche étaient cependant libres de traiter tous les aspects du système éducatif de leur pays si elles le jugeaient nécessaire. Trois raisons expliquent ce choix. Premièrement, l’étude de l’enseignement supérieur permet d’aborder, outre l’apprentissage en classe, le domaine de la recherche. Deuxièmement, les établissements d’enseignement supérieur se trouvent principalement en ville et dans des contextes où les obstacles autres que le droit d’auteur (le manque d’infrastructures physiques ou l’extrême pauvreté, par exemple) sont généralement moindres. Enfin, les données empiriques rassemblées avant le début du projet semblaient indiquer une augmentation du soutien à l’accès aux ressources didactiques et à l’éducation aux niveaux primaire et secondaire dans la plupart des pays africains, alors que les étudiants, les chercheurs et les facultés des établissements d’enseignement supérieur ne bénéficiaient généralement d’aucune intervention de l’État visant à favoriser l’accès aux ressources didactiques.

Afin d’assurer une certaine cohérence dans la collecte de données dans l’ensemble des pays étudiés, les équipes de recherche ont réalisé leurs entretiens d’évaluation de l’impact en fonction de consignes propres au projet. Les questions des entretiens étaient conçues de façon à obtenir des réponses à deux grandes questions générales afin de mieux comprendre : 1) l’effet recherché du droit d’auteur sur l’accès aux ressources didactiques; et 2) l’effet réel de l’environnement du droit d’auteur sur cet accès. Les équipes de recherche ont été particulièrement encouragées à se concentrer, dans la mesure du possible, sur deux sujets plus spécifiques, à savoir les liens entre le droit d’auteur, l’accès au savoir et, d’une part, les questions de genre et, d’autre part, les TIC.

Afin que les chercheurs puissent intervenir de manière appropriée lorsque les circonstances l’exigeaient, les entretiens se sont déroulés oralement plutôt que sous la forme de questionnaires écrits. Les équipes ont méticuleusement conservé les notes, les enregistrements audio et, souvent, les transcriptions pour pouvoir organiser, analyser, archiver et, si nécessaire, vérifier les informations collectées. Tous les chercheurs ont suivi des codes éthiques et des consignes claires concernant la façon d’obtenir le consentement éclairé des personnes interrogées, de garantir la confidentialité des informations, de s’abstenir d’influencer les participants et de partager avec eux les résultats de l’étude (en choisissant l’enseignement supérieur plutôt que les systèmes d’éducation primaire et secondaire, les chercheurs évitaient d’interroger des mineurs).

Les entretiens d’évaluation de l’impact ont été complétés dans chaque pays étudié par une analyse détaillée des travaux antérieurs sur le sujet. Les équipes de recherche ont trouvé, rassemblé et fait la synthèse des ouvrages, articles scientifiques, thèses, documents d’orientation, articles de presse, documents promotionnels et informations en ligne. Ces informations ont permis aux chercheurs de se faire une idée de la façon dont la loi était abordée, perçue et appliquée dans les pays étudiés.

En confrontant les résultats de l’analyse doctrinale avec ceux des entretiens qualitatifs, les équipes ont obtenu une vue d’ensemble de l’environnement du droit d’auteur dans leurs pays respectifs. Elles ont ensuite décrit et analysé cet environnement dans un rapport de pays avant de présenter leurs recommandations en matière de réglementation et de politiques dans un rapport de politique exécutive.

En utilisant leurs rapports de pays et de politique exécutive comme outils de diffusion, les équipes ont ensuite animé des séminaires pour favoriser le dialogue national sur les politiques, rassembler les parties prenantes (ou partenaires limitrophes) et les inciter à discuter des résultats et des recommandations du projet D2ASA pour leur pays. Entre mai 2009 et mars 2010, neuf séminaires de politiques nationales D2ASA ont été organisés à Nairobi, Accra, Kampala, Maputo, Marrakech, Le Cap, Johannesburg, Le Caire et Dakar.

Tandis que les équipes de recherche nationales entamaient la phase de dissémination et de tentative d’influence des politiques, les quatre chercheurs principaux du projet D2ASA mettaient en œuvre la troisième méthode de recherche. L’objectif de l’analyse comparative, dont les résultats sont commentés au chapitre 10 du présent ouvrage, était de souligner les similitudes et les différences, ainsi que les leçons apprises dans les huit pays étudiés et de proposer d’éventuelles voies à suivre.

1.6.2 La cartographie des incidences (CI)19

Comme nous l’avons mentionné précédemment, le projet D2ASA a adopté un système de cartographie des incidences pour la conception intentionnelle et le suivi du projet.

19. Les auteurs remercient Chris Morris, de Results and Outcomes Consulting, pour son rôle dans la création et l’application du système de cartographie des incidences du projet D2ASA.

La cartographie des incidences est davantage axée sur les ≪ incidences ≫ que sur les ≪ impacts ≫. Le terme ≪ impact ≫ suggère en effet une relation de cause à effet entre les interventions et les résultats, ce qui est en réalité impossible à établir de façon certaine lorsque les interventions se déroulent dans un contexte de développement complexe et qu’elles visent des objectifs tout aussi complexes liés à des changements politiques et au développement. Les liens entre les interventions en matière de politiques et le développement économique, culturel, social et humain sont multiples et rarement linéaires. La méthode de la cartographie des incidences évite consciemment de s’attribuer le mérite de résultats qui sont en réalité dus à une combinaison de variables dont quelques-unes seulement ont un lien direct avec une activité particulière du projet. La méthode de la cartographie des incidences met donc l’accent sur le suivi des changements progressifs dans le comportement des individus et des institutions et des contributions du projet à ces changements, qu’elles soient petites ou grandes. Les évaluations établissent une cartographie des ≪ incidences ≫ dynamiques plutôt que des ≪ résultats ≫ plus immuables. Par ailleurs, étant donné que les changements les plus importants dans un contexte de développement sont ceux qui améliorent la vie quotidienne des populations, qui prennent du temps à se mettre en place et qui dépendent du comportement humain, la cartographie des incidences privilégie l’évaluation des changements de comportement à celle d’éventuels changements d’état20.

Dans le cadre du projet D2ASA, la cartographie des incidences a été utilisée de deux manières. Premièrement, elle a contribué à l’identification des parties prenantes dont les membres du réseau espéraient changer le comportement afin d’atteindre les objectifs du projet.

Deuxièmement, la cartographie des incidences a servi à élaborer un système facilitant le suivi du projet, c’est-à-dire l’obtention d’informations sur les changements de comportements, escomptés ou non, des parties prenantes que le projet visait à influencer depuis le début. Le projet s’intéressait notamment :

• aux changements de comportement chez les parties prenantes des huit pays de l’étude (dont le suivi devait être réalisé par les équipes nationales);

• aux changements de comportement chez les parties prenantes au niveau international (dont le suivi devait être fait par les responsables du projet, avec la participation des chercheurs principaux et des membres des équipes nationales qui participaient activement aux débats internationaux);

20. S. Earl, F. Carden et T. Smutylo (2002), Cartographie des incidences : intégrer l’apprentissage […]

• aux changements de comportement des membres du projet eux-mêmes (chercheurs principaux et membres des équipes nationales), dont le suivi devait être effectué par le directeur de recherche.

De manière générale, la méthodologie de recherche du projet D2ASA, son programme de dissémination et de tentative d’influence des politiques ainsi que les objectifs de son travail de cartographie des incidences reflètent sa philosophie et ses objectifs stratégiques, notamment la recherche de données empiriques et objectives et leur diffusion auprès des décideurs et autres protagonistes qui souhaiteraient créer un environnement de droit d’auteur favorisant l’accès au savoir.

1.7 LE PROJET D2ASA ET LES QUESTIONS DE GENRE

Les équipes du projet D2ASA se sont vite rendu compte qu’étant donné l’importance fondamentale des dynamiques de genre dans le développement de l’éducation en Afrique (et dans le monde entier), un projet de recherche comme D2ASA, visant à influencer les politiques et clairement orienté sur le développement de l’éducation, devait impérativement s’interroger sur les questions de genre et en rendre compte.

Le projet D2ASA a donc cherché à intégrer ces questions de trois manières :

• en sensibilisant les membres du réseau aux dynamiques de genre dans le contexte du droit d’auteur et de l’accès aux ressources didactiques et en renforçant leur capacité à les remettre en question;

• en intégrant la dimension du genre dans la collecte des données et la rédaction des rapports;

• en essayant de faire le suivi des aspects liés au genre dans le cadre du système de suivi de la cartographie des incidences (c’est-à-dire en observant les changements dans les comportements des parties prenantes en ce qui concerne les questions de genre).

Le premier aspect de la stratégie relative aux dynamiques de genre du projet D2ASA (sensibiliser les membres du réseau et renforcer leur capacité de remise en question) a été abordé pour la première fois lors de l’atelier de méthodologie de Johannesburg en janvier 2008. Les membres du projet ont été encouragés à garder à l’esprit et analyser les façons dont les dynamiques de genre peuvent avoir un intérêt pour l’étude. Ces efforts de sensibilisation du réseau et de ses chercheurs se sont poursuivis avec la finalisation du guide méthodologique du projet D2ASA, mi-200821, les commentaires des chercheurs principaux sur les projets de rapports de pays, fin 2008, l’atelier de mi-projet au Caire en 2009, les commentaires sur les rapports de pays finaux, mi-2009, et la rédaction des journaux de cartographie des incidences, fin 2009.

Le deuxième aspect de la stratégie (intégrer la dimension du genre dans la conception et la mise en œuvre du projet) s’est concrétisé avec la version finale du Guide méthodologique du projet D2ASA, qui dresse la liste des questions à poser lors des entretiens sur les liens éventuels entre le droit d’auteur, les questions de genre et l’accès aux ressources didactiques. Le guide demandait également aux équipes de recherche de veiller à interroger des personnes des deux sexes. Les chercheurs principaux se sont cependant rendu compte, mi-2008, que les entretiens apportaient peu d’informations précises sur le genre. Une conseillère sur les questions de genre a donc été recrutée22, et l’une des membres du réseau, Marisella Ouma, de l’équipe kényane, a accepté de collaborer avec elle pour approfondir la collecte de données liées au genre au Kenya.

21. D2ASA (2008), Guide méthodologique.

22. Les auteurs remercient la spécialiste en questions de genre, Salome Omamo, d’Own and Associates, à Nairobi, au Kenya, pour sa participation au projet D2ASA en tant que conseillère sur les questions de genre entre fin 2008 et début 2010 et pour avoir guidé l’équipe de chercheurs de D2ASA au Kenya.

Le troisième aspect de l’approche sexospécifique du projet D2ASA (intégrer la dimension du genre au système de suivi du projet) a été traduit dans les faits lors de l’atelier de mi-projet du Caire, en janvier 2009. Les équipes nationales ont ainsi dû inclure des critères (marqueurs de progrès) liés au genre lors de la finalisation du système de suivi de la cartographie des incidences. Un marqueur de progrès essentiel pour les équipes au moment de réaliser le suivi du comportement des parties prenantes est la connaissance qu’ont ces dernières des éventuelles dynamiques de genre dans le domaine du droit d’auteur et de l’accès aux ressources didactiques. Nous supposions que certains individus et certaines institutions contactés par les équipes de recherche auraient ainsi une meilleure ou une nouvelle connaissance des liens possibles entre le genre, l’accès aux ressources didactiques et le droit d’auteur. Le directeur de recherche a par ailleurs décidé d’évaluer la reconnaissance par les membres du réseau de l’importance des dynamiques de genre et de l’influence que celles-ci pouvaient avoir sur le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques.

Afin de concrétiser ces stratégies, il a fallu adopter des schémas théoriques permettant de comprendre les questions de genre et les liens possibles entre le genre, le droit d’auteur et l’accès au savoir.

Le concept de genre adopté par le projet repose sur des constructions sociales et culturelles qui attribuent différents comportements et traits aux hommes et aux femmes et sont souvent source d’inégalités. Les différences de genre sont donc étroitement liées aux structures sociales, qui dévalorisent souvent les femmes et donnent aux hommes davantage accès aux ressources et au pouvoir23.

Mais en quoi le genre a-t-il à voir avec le droit d’auteur et l’accès au savoir?

Les questions de genre font partie intégrante de l’accès au savoir, car, dans certaines sociétés et dans certains contextes, l’accès aux ressources, notamment didactiques, est sujet aux différences entre les genres. Nous avons donc émis l’hypothèse que :

• le genre influence les liens entre le droit d’auteur et l’accès au savoir et, plus spécifiquement, aux ressources didactiques.

Cette hypothèse s’appuie sur le travail d’Ann Bartow, qui souligne l’importance de s’interroger sur les éventuels aspects sexospécifiques des activités suivantes : la création et l’exploitation d’œuvres protégées par le droit d’auteur; les activités intermédiaires comme la publication; et l’utilisation de ressources protégées par le droit d’auteur24. Selon Bartow, ≪ les lois relatives au droit d’auteur sont écrites et appliquées pour aider certains groupes d’individus à affirmer et à conserver le contrôle des ressources générées par la production créative ≫ et ≪ ces individus sont généralement des hommes […] ≫. C’est pourquoi, explique-t-elle, ≪ le système du droit d’auteur joue un rôle […] en favorisant les inégalités matérielles et économiques entre les femmes et les hommes ≫25. En partant des idées de Bartow et de l’hypothèse susmentionnée, nous avons décidé que les questions auxquelles devrait répondre l’étude seraient liées :

23. Association pour le progrès des communications (APC) (2009), Understanding gender evaluation methodology (GEM); S. Omamo et M. Ouma (2009), ACA2K and gender guidelines.

24. A. Bartow (2006), ≪ Fair use and the fairer sex […] ≫; Omamo et Ouma, supra note 23.

25. A. Bartow, supra note 24.

• aux écarts entre les hommes et les femmes en matière d’accès aux contenus protégés par le droit d’auteur dans un pays ou un contexte donné;

• à la mesure dans laquelle ces écarts peuvent être attribués à l’environnement du droit d’auteur (lois et pratiques) en vigueur dans ce pays et ce contexte.

Le chapitre 4 du présent ouvrage, qui rend compte de la situation au Kenya, présente les résultats des entretiens de suivi dans ce pays. À la toute fin de ce livre, le chapitre 10 donne un aperçu des résultats des recherches relatives au genre dans d’autres pays. Si le projet D2ASA ne peut prétendre avoir établi hors de tout doute une corrélation entre droit d’auteur, accès aux ressources didactiques et genre, plusieurs équipes ont révélé des liens évidents entre le genre et l’accès aux ressources didactiques. Il faut davantage de recherches plus élaborées, plus ciblées et mieux mises en œuvre dans ce domaine pour pouvoir tirer des conclusions significatives. Le chapitre 10 propose quelques idées de sujets de recherche dans ce domaine.

1.8 RÉSULTATS DE LA RECHERCHE

Les recherches menées dans huit pays par le projet D2ASA sur le droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques se sont concrétisées avec la rédaction de centaines de pages d’analyse documentaire et de comptesrendus sur les lois et les doctrines, d’enquêtes bibliographiques et l’enregistrement de dizaines d’heures d’entretiens sur les expériences concrètes d’individus et d’institutions. Il a fallu beaucoup de travail pour tirer des conclusions constructives et rendre compte de ces conclusions de manière à atteindre l’objectif général du projet, c’est-à-dire faciliter l’élaboration des politiques à partir d’observations factuelles.

Les résultats écrits de l’étude comprennent :

• un Guide méthodologique détaillé pour faciliter d’éventuelles études sur le sujet;

• des rapports de pays approfondis rassemblant les résultats de l’étude des doctrines et des pratiques réalisée dans chaque pays;

• des rapports de politique exécutive pour chaque pays, résumant les résultats et proposant des recommandations en matière de réformes juridiques et des mesures pragmatiques;

• des documents d’information destinés aux représentants officiels, aux négociateurs et aux décideurs des politiques relatives au droit d’auteur à l’OMPI et dans les principales organisations s’intéressant à la question des politiques internationales en matière de droit d’auteur;

• des déclarations sur les résultats du projet D2ASA lues lors de séances officielles des comités de l’OMPI (deux déclarations faites lors de séances du Comité permanent du droit d’auteur et des droits connexes, ou SCCR, et l’une faite lors d’une séance du Comité du développement et de la propriété intellectuelle, ou CDPI);

• un article de revue soumis à un examen collégial analysant les principaux résultats dans les huit pays étudiés;

• la couverture médiatique du projet et de son importance pratique dans les débats sur les problèmes contemporains et la politique générale;

• un site Internet multilingue retraçant les activités et les résultats du projet D2ASA.

Les résultats du projet sont mis à la disposition de tous sur Internet sous des licences Creative Commons26.

Les chercheurs du projet ont présenté leurs méthodes de recherche et leurs résultats dans des dizaines de conférences, d’ateliers et de colloques dans le monde entier, y compris dans les séminaires D2ASA dans chacun des huit pays africains étudiés et ailleurs, notamment à Québec, Ottawa, Milwaukee, Londres, Genève et Milan. Des représentants clés d’organisations internationales comme l’OMPI et l’Union africaine, des gouvernements nationaux, des associations de titulaires de droits et des communautés éducatives ont assisté aux séminaires nationaux D2ASA27.

26. Voir http://creativecommons.org/.

27. Les auteurs saluent le travail de la bibliothécaire en charge des services de droits d’auteur de l’université du Witwatersrand, Denise Nicholson, qui, en tant que conseillère en politique et dissémination du projet D2ASA, a mené les efforts de dissémination du projet et soutenu les activités de contribution aux politiques des équipes nationales.

Le présent ouvrage tente d’attirer l’attention sur les résultats les plus importants du projet de recherche dans son ensemble. Il est composé de dix chapitres incluant l’introduction. Les chapitres 2 à 9 présentent les résultats obtenus par les équipes de recherche de chacun des pays, soit l’Égypte, le Ghana, le Kenya, le Maroc, le Mozambique, le Sénégal, l’Afrique du Sud et l’Ouganda. Le dixième chapitre, qui fait office de conclusion, rassemble, compare et confronte les résultats de ces huit pays, présente une réflexion sur le projet dans son ensemble et formule des recommandations.

Nous espérons que le présent ouvrage contribuera de manière concrète à une meilleure connaissance des conséquences juridiques et pratiques du droit d’auteur sur l’accès aux ressources didactiques en Afrique et offrira un modèle pour d’éventuelles études empiriques susceptibles de privilégier l’élaboration de politiques fondées sur des preuves.

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Chapitre 2
L’Égypte

Bassem Awad, Moatasem El-Gheriani et Perihan Abou Zeid

2.1 CONTEXTE

2.1.1 Géographie générale

Située au nord-est de l’Afrique, l’Égypte jouit d’une position géographique stratégique reliant la mer Méditerranée à l’océan Indien. Elle est bordée par la mer Méditerranée au nord, la mer Rouge à l’est, le Soudan au sud et la Libye à l’ouest. Avec ses 1 001 450 kilomètres carrés, l’Égypte se classe au 38e rang des plus grands pays du monde. Elle est divisée en 29 gouvernorats dont les gouverneurs sont désignés par le président de la République. Le territoire de l’Égypte équivaut à presque deux fois celui de la France et quatre fois celui du Royaume-Uni. Il est à 95 pour cent désertique et la superficie restante se compose de la vallée et du delta du Nil. La majorité de la population vit à proximité des rives du Nil, sur une superficie d’environ 40 000 kilomètres carrés, ce qui signifie qu’environ 99 pour cent de la population occupe environ 5,5 pour cent de la superficie totale du pays.

2.1.2 Histoire politique

Il est difficile, sinon impossible, de résumer la longue et riche histoire de l’Égypte en quelques paragraphes. L’histoire politique récente permet cependant de mieux comprendre les similitudes et les différences entre l’Égypte et les pays voisins. Comme ses voisins d’Afrique du Nord, l’Égypte est conquise par l’Empire ottoman dès le début du XVIe siècle. À la fin du XVIIIe siècle, elle devient une cible du colonialisme européen et, en 1882, les Britanniques prennent le contrôle militaire du pays, tout en accordant à la monarchie égyptienne un semblant d’indépendance politique.

Les années 1950 sont marquées par l’indépendance et le régime militaire. En 1952, l’armée renverse le roi et proclame la République dès 1953. En 1956, la Grande-Bretagne retire ses derniers soldats du pays. Si le système politique actuel est issu du régime de 1952, les acteurs de la société civile jouent aujourd’hui un plus grand rôle, la liberté de mouvement et la liberté de parole se sont renforcées et les valeurs capitalistes et libérales sont plus largement répandues.

2.1.3 Diversité culturelle, éducation, alphabétisation et utilisation des TIC

L’Égypte est l’un des pays les plus peuplés du continent africain. Sa population, estimée à 82 millions d’habitants en 2008, se compose à 99 pour cent d’Égyptiens, auxquels viennent s’ajouter 0,3 pour cent de Nubiens et 0,7 pour cent de Grecs. Les femmes comptent pour 48,8 pour cent de la population totale. La proportion de jeunes est particulièrement importante: les moins de 15 ans représentent en effet 32 pour cent de la population totale. L’arabe est la langue officielle du pays, mais l’anglais et le français sont largement comprises par les classes instruites1.

Le système éducatif égyptien est divisé en trois étapes: élémentaire, secondaire et supérieur. L’enseignement élémentaire est obligatoire et accueille tous les enfants âgés de 6 à 14 ans. Il comprend neuf années d’étude réparties sur deux cycles: le primaire (classes 1 à 6) et le préparatoire (classes 7 à 9). L’article 18 de la Constitution de 1971 stipule que l’éducation est un droit fondamental garanti par l’État. Les études secondaires durent généralement trois ans et comprennent une série générale et une série technique, même si certains établissements d’enseignement technique proposent un cycle de cinq années d’étude. Seuls les diplômés du secondaire général (l’option académique) peuvent être admis à l’université après l’obtention du certificat d’études secondaires (General Secondary Education Certificate–GSEC) ou d’un diplôme technique supérieur (Advanced Technical Diploma) avec des notes supérieures à 75 pour cent.

L’enseignement supérieur (postsecondaire) est dispensé dans 48 universités et instituts d’enseignement technique et professionnel supérieurs, tant publics que privés.

1. Central Intelligence Agency (CIA) (2009), The world factbook – Egypt.

L’enseignement supérieur est principalement supervisé par le ministère de l’Enseignement supérieur et de la Recherche scientifique. Si les universités sont supervisées par le Conseil suprême des universités, elles jouissent malgré tout d’une autonomie totale au niveau académique et administratif. Les universités privées peuvent fixer leurs propres critères d’admission et les frais de scolarité sans nécessiter l’autorisation du ministère.

L’analphabétisme est considéré comme l’un des principaux obstacles à la participation des citoyens à la société du savoir. Selon une étude de l’Agence centrale pour la mobilisation publique et les statistiques (Central Agency for Public Mobilization and Statistics – CAPMAS)2 réalisée en janvier 2007, le taux d’analphabétisme n’est plus que de 29 pour cent en Égypte. En 2009/2010, près de 32 pour cent des dépenses publiques totales ont été consacrées au budget national de l’éducation.

Depuis un certain temps, l’Égypte s’appuie sur les technologies de l’information et de la communication (TIC) pour assurer une partie de l’enseignement. Le pays a pour objectif d’entrer dans le monde de la connaissance et de l’information de plusieurs façons: on y emploie déjà les nouvelles technologies dans les domaines de l’éducation, de l’apprentissage et de l’administration. Ainsi, 36 926 écoles sont déjà connectées à Internet. On prévoit en outre de porter le nombre d’écoles équipées des dernières technologies à 28 850 et le nombre d’ordinateurs disponibles dans les écoles secondaires à 84 3273.

Des données récentes montrent que l’Égypte comptait 12,57 millions d’abonnés à Internet à la fin 2008 et que la contribution du secteur TIC au PIB réel s’élevait à 3,398 pour cent. Parmi les utilisateurs d’Internet, 59,19 pour cent sont des hommes et 40,81 pour cent, des femmes. Cinquante-cinq pour cent des foyers égyptiens qui disposent d’un accès à Internet l’utilisent à des fins éducatives4.

2.1.4 Économie

Selon les chiffres de la Banque mondiale, le produit intérieur brut (PIB) de l’Égypte est le deuxième plus élevé du continent après celui de l’Afrique du Sud. En 2007, il a atteint 431,9 milliards de dollars US, plaçant l’Égypte au 29e rang mondial.

2. Central Agency for Public Mobilisation and Statistics (CAPMAS) (2009).

3. Gouvernement de l’Égypte (2009), Egyptian ICT indicators, ICT infrastructure and access.

4. Ministère des Communications et des Technologies de l’information (2009).

2.1.5 Environnement juridique5

L’Égypte est une république démocratique fondée sur un système pluripartiste. Sa Constitution actuelle a été promulguée en 1971. Le président de la République est élu lors des élections générales et dirige le pays avec le Conseil des ministres, qui doit rendre compte de ses décisions devant un Parlement à une chambre élu.

Le système judiciaire égyptien a été fortement marqué par le système français. En plus des institutions ordinaires, le pays dispose d’un Conseil d’État, qui agit en tant qu’instance administrative et exerce un rôle consultatif auprès du gouvernement. En 1969, l’Égypte a créé une Cour constitutionnelle suprême dont la mission principale est de juger de la constitutionnalité des lois et des règlements.

L’Égypte est un pays de droit civil depuis l’adoption, en 18836, des codes napoléoniens. Plusieurs amendements ont par la suite été apportés à ces codes et l’Égypte a fini par mettre en place son propre système judiciaire en s’inspirant du droit français, du droit islamique, ainsi que d’autres systèmes et pratiques juridiques7.

5. Voir la section 2.2 pour une analyse doctrinale détaillée.

6. Les codes français se sont substitués au droit islamique, le droit du pays, sauf pour les questions relatives au droit de la famille. Les nouveaux codes s’appliquaient aux Égyptiens comme aux étrangers, mettant ainsi un terme aux anciennes disparités juridiques. Parallèlement, l’Égypte a créé deux types de tribunaux: les tribunaux nationaux (mahâkim ahliyya), compétents pour régler les litiges entre Égyptiens, et les tribunaux mixtes (mahâkim mukhtalata), compétents pour arbitrer (en appliquant les codes français) les litiges auxquels les Européens qui jouissaient des capitulations étaient parties.

7. En 1937, l’Égypte et les pays européens qui bénéficiaient des capitulations signent un traité pour abolir le système des capitulations après une période d’ajustement de 12 ans. En 1949, l’Égypte commence à disposer d’un système juridique et judiciaire unifié, comme en témoignent notamment l’entrée en vigueur du nouveau code civil égyptien et la suppression du système des deux tribunaux.

L’Égypte a adopté la distinction française entre matière commerciale et matière civile. Jusqu’à récemment, les litiges relatifs aux aspects commerciaux de la propriété intellectuelle (brevets et marques) étaient portés devant les tribunaux ou les commissions de commerce, tandis que les litiges relatifs aux aspects civils (droit d’auteur) étaient portés devant les tribunaux ou les commissions civils. La situation a changé en 2008 lorsque l’Égypte a créé un tribunal économique compétent pour statuer sur plusieurs types de litiges, et notamment sur tous les différends naissant de l’application de la loi égyptienne sur la protection des droits de propriété intellectuelle (Egyptian Intellectual Property Rights Protection Act – EIPRPA), la loi n° 82 de 2002.

2.1.6 Environnement de l’accès au savoir (A2K)

En ce qui concerne le mouvement pour l’accès au savoir, deux forces sont en présence dans la société égyptienne.

D’un côté, le mouvement en faveur de la protection du droit d’auteur est puissant et influent, notamment dans le domaine de la protection des œuvres musicales et artistiques. Ce mouvement prône l’application générale et formelle de la protection du droit d’auteur et demande des amendements législatifs qui adoptent les dispositions ≪ADPIC-plus ≫ et ≪ Berne-plus ≫ (dispositions qui dépassent les exigences minimales fixées par l’Accord sur les ADPIC de l’OMC et par la Convention de Berne, que nous examinerons ultérieurement). Le mouvement en faveur de la protection du droit d’auteur est soutenu par de grandes entreprises des secteurs de l’industrie cinématographique et musicale égyptienne et arabe, ainsi que par de grandes maisons d’édition.

D’un autre côté, plusieurs initiatives en faveur de l’accès au savoir ont été mises en œuvre. ≪ La lecture pour tous ≫ (Reading for All) est un projet d’envergure nationale parrainé par la première dame d’Égypte qui a pour objectif d’améliorer l’accès aux textes écrits. Depuis près de vingt ans, des centaines de livres ont été traduits, publiés, réédités et vendus au public à des prix très abordables dans le cadre de cette initiative. Le programme vient également en aide aux bibliothèques publiques et fait la promotion d’activités qui encouragent la population, et plus particulièrement les jeunes, à lire, se rendre dans les bibliothèques, faire des recherches et présenter des essais pour remporter des prix dans le cadre de concours.

D’autres programmes investissent également dans la traduction et la publication d’ouvrages littéraires et scientifiques. On signalera tout particulièrement deux d’entre eux, qui sont financés par le ministère de la Culture ou ses comités et administrations affiliés: le ≪ Thousand Book – Second Series ≫ et le ≪ Projet national pour la traduction ≫ (National Project for Translation). Ces deux programmes ont permis l’impression de centaines de livres au cours des deux dernières décennies.

La Bibliothèque d’Alexandrie (Bibliotheca Alexandrina – BA) est sans doute le principal partisan et soutien de l’accès au savoir en Égypte et dans le monde arabe. En mars 2008, la BA a lancé sa plateforme électronique d’accès au savoir, dont l’objectif principal est de sensibiliser la population à l’accès au savoir et au rôle crucial qu’il joue dans le développement8. Afin d’atteindre cet objectif, la plateforme présente les études, les articles, les informations et les accords internationaux les plus récents en lien avec l’accès au savoir. La BA organise également divers événements qui ont pour objectif de sensibiliser les différentes parties prenantes.

2.2 ANALYSE DOCTRINALE9

Les dispositions relatives à l’accès au savoir en Égypte sont dispersées dans divers instruments juridiques. Les dispositions constitutionnelles relatives à l’éducation et à l’apprentissage figurent parmi les plus importantes. L’article 16 de la Constitution exige notamment de l’État qu’il garantisse les services culturels et s’efforce de les assurer à la population, en particulier dans les villages, afin d’améliorer la qualité de vie des villageois. L’article 18 de la Constitution stipule que ≪ l’enseignement est un droit garanti par l’État. Il est obligatoire pour le cycle primaire […] et assure l’indépendance des universités et des centres de recherches scientifiques ≫. L’article 20 de la Constitution précise que ≪ l’enseignement dispensé dans les établissements d’enseignement est gratuit dans ses différents cycles ≫, et l’article 21 fait de l’éradication de l’analphabétisme ≪ un devoir national pour la réalisation duquel toutes les potentialités du peuple doivent être mobilisées ≫.

Les questions relatives à la propriété intellectuelle sont abordées dans les mesures frontalières et les règlements mis en œuvre par les autorités douanières et le Secteur des accords commerciaux du ministère du Commerce et de l’Industrie10, ainsi que dans les règlements d’application de la loi sur la protection des consommateurs11.

Le texte de loi le plus pertinent reste toutefois la loi égyptienne sur la protection des droits de propriété intellectuelle (EIPRPA) de 2002, à laquelle nous allons consacrer les prochaines sous-sections.

8. Bibliotheca Alexandrina (2008), Access to knowledge.

9. Dans ce chapitre, toutes les citations issues de textes législatifs sont des traductions des versions arabes officielles.

10. Articles 27–38 du règlement d’application de la loi n° 118 de 1975 sur l’exportation et l’importation.

11. Règlement d’application de la loi n° 67 de 2006 sur la protection des consommateurs.

2.2.1 Développement de la loi sur le droit d’auteur en Égypte

Jusqu’à la fin des années 1930, le droit égyptien ne dispose d’aucune loi sur les droits de propriété intellectuelle en général, ni sur le droit d’auteur en particulier. Le système des capitulations appliqué en Égypte à l’époque explique en partie cette lacune. Pour protéger les œuvres littéraires et artistiques, ce système prévoit des sanctions pénales pour les actes de contrefaçon. Si les étrangers ne peuvent être punis par l’Égypte, ils peuvent tout de même se voir infliger la sanction pénale minimale prévue pour les délits mineurs (violations). Pour toute sanction plus sévère, les tribunaux doivent cependant obtenir l’accord des pays étrangers bénéficiant du privilège des capitulations.

À l’époque, le système judiciaire national tente de combler ces lacunes en protégeant les droits de propriété intellectuelle conformément aux principes de la loi naturelle et aux règles de la justice.

En 1939, dans le sillage de l’abolition des capitulations, le pays légifère pour la première fois sur la question des droits de propriété intellectuelle avec la promulgation de la loi n° 57 de 1939 relative aux marques de commerce (Trademark Law 57 of 1939) et de la loi n° 132 de 1949 relative aux brevets et dessins industriels (Patent and Industrial Designs Law 132 of 1949). La protection réglementaire du droit d’auteur en Égypte est introduite par la loi n° 354 de 1954 sur le droit d’auteur (Copyright Law 354 of 1954), qui est amendée à plusieurs reprises. Malgré l’adhésion tardive de l’Égypte à la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, en 1977, la loi n° 354 de 1954 sur le droit d’auteur reflète les principes généraux de la protection du droit d’auteur prévus dans cette convention. Cette loi prévoit notamment la protection des œuvres écrites, des œuvres de peinture, de sculpture et d’architecture, des pièces de théâtre et des pièces musicales, des œuvres photographiques et cinématographiques, des œuvres télévisuelles et radiophoniques destinées à la diffusion, des cartes et des discours. En 1992, un amendement porté à la loi aggrave les peines encourues et prévoit en outre la protection des vidéocassettes. En 1994, un nouvel amendement introduit la protection des programmes d’ordinateur en tant qu’œuvres littéraires et garantit une durée de protection de 50 ans à compter du décès de l’auteur.

L’Accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) marque le début d’une nouvelle ère dans la protection de la propriété intellectuelle en Égypte. En juin 2002, l’Assemblée du Peuple vote la loi EIPRPA. Cette loi consacre, dans une législation unifiée, la protection des droits de propriété intellectuelle autrefois définie dans plusieurs lois parlementaires. La loi EIPRPA entre en vigueur le 3 juin 2002 et remplace la plupart des lois précédentes relatives à différents domaines de la propriété intellectuelle, et notamment la loi n° 354 de 1954. Elle inclut presque toutes les dispositions de l’Accord sur les ADPIC et étend même certaines d’entre elles, comme nous le verrons ultérieurement lorsque nous aborderons l’accès aux ressources didactiques.

La loi EIPRPA comprend quatre ≪ livres ≫, et les articles 138 à 188 du troisième livre portent sur le droit d’auteur et les droits voisins. Le règlement d’application du troisième livre relatif au droit d’auteur (Executive Regulations of Book Three related to copyright) a été publié dans le décret du Premier Ministre n° 497 de 2005 (Prime Ministerial Decree 497 of 2005) et amendé par le décret du Premier Ministre n° 202 de 2006 (Prime Ministerial Decree 202 of 2006). Le règlement d’application aborde principalement les questions de procédures qui n’ont pas été prévues dans la loi elle-même.

2.2.2 La loi EIPRPA de 2002

Œuvres protégées

La loi EIPRPA protège généralement toutes les productions créatives quels que soient leur type et leur forme d’expression12. Le troisième livre stipule notamment que les œuvres écrites (comme les livres, brochures, articles, bulletins et toute autre œuvre écrite), les œuvres orales (comme les conférences, allocutions, sermons et toute autre œuvre faite de mots lorsqu’elle est enregistrée), les œuvres de peinture, de sculpture, d’architecture, des arts appliqués et d’art plastique, les pièces de théâtre et les œuvres musicales, les œuvres photographiques et cinématographiques, les œuvres télévisuelles et radiophoniques destinées à la diffusion, les cartes et les croquis, les vidéocassettes, les bases de données et les programmes d’ordinateur sont protégés par le droit d’auteur. La liste n’est cependant pas exhaustive, et les œuvres qui répondent à la définition générale d’une œuvre de l’esprit, littéraire, artistique ou scientifique sont également protégées (article 140).

12. L’article 138(1) de la loi EIPRPA définit le terme ≪ œuvre ≫ comme ≪ toute production littéraire, artistique ou scientifique, quel que soit son type, sa forme d’expression, sa signification ou l’objectif de sa création ≫.

La protection prévue par la loi s’étend également aux œuvres dérivées, ≪ sans porter préjudice à la protection des œuvres dont elles sont issues. Le titre de l’œuvre, dès lors qu’il présente un caractère original, est également protégé ≫ (article 140(13)).

La protection ne s’étend pas aux idées, procédés, systèmes, méthodes de fonctionnement, concepts, principes, découvertes ou simples données, même si ceux-ci sont énoncés, décrits, illustrés ou incorporés dans une œuvre (article 141). Selon l’article 141(1) de la loi EIPRPA, les ≪ documents officiels, quelle que soit leur langue source ou cible, comme les lois, les règlements, les résolutions et les décisions, les conventions internationales, les décisions de justice, les décisions arbitrales et les décisions des comités administratifs ayant une compétence judiciaire ≫ sont également exclus de la protection. La protection prévue par la loi ne s’étend pas non plus aux ≪ nouvelles du jour qui ont le caractère de simples informations de presse ≫ (article 141(2)).

Les collections d’œuvres protégées sont également protégées ≪ à condition que la sélection d’une telle collection présente une certaine créativité du fait de l’agencement ou de la marque de la personnalité de l’auteur qui mérite d’être protégé ≫ (article 141).

Conditions de la protection
Conditions de forme

En Égypte, aucune formalité n’est exigée pour qu’une œuvre bénéficie de la protection accordée par le droit d’auteur. En d’autres termes, l’œuvre est protégée du seul fait de sa création, sans que l’auteur n’ait à déposer ou enregistrer une demande. Pourvu que certaines autres conditions de fond soient respectées (voir ci-dessous), le droit d’auteur protège une œuvre ou un enregistrement dès sa création. En conséquence, la protection du droit d’auteur est valide à partir du moment où l’œuvre est fixée sous une forme tangible et jusqu’à ce que l’auteur renonce explicitement à ses droits ou que la période de protection arrive à son terme. Dans certains cas toutefois, la loi prévoit que les œuvres soient immatriculées au registre privé. À titre d’exemple, l’article 187 stipule que toute entité ≪ qui met en circulation des œuvres, des représentations enregistrées, des enregistrements sonores ou des programmes de radiodiffusion par la vente, la location, le prêt ou la concession de licence ≫ doit se voir octroyer une licence par le ministre compétent contre le paiement de frais pouvant atteindre 1 000 livres égyptiennes pour la licence et doit conserver un registre contenant les informations et l’année de publication relatives à chaque œuvre.

En outre, aux termes de l’article 186, l’auteur d’un livre peut déposer une demande et payer des droits à Dar al-Kutub, au ministère de la Culture, afin d’obtenir un numéro de série et un certificat qui lui permettent de prouver qu’il est bien l’auteur du livre. Cela s’applique également aux auteurs de programmes d’ordinateur et de bases de données. Ces auteurs déposent une demande auprès de l’Agence égyptienne pour le développement de l’industrie des technologies de l’information (Information Technology Industry Development Agency – ITIDA), qui dépend du ministère de la Communication et des Technologies de l’Information. Cet enregistrement sert de preuve prima facie d’un droit d’auteur valide et permet au titulaire des droits de réclamer des dommages-intérêts.

De plus, l’article 149 de la loi EIPRPA, qui aborde le droit de cession des droits patrimoniaux, prévoit que toute cession des droits patrimoniaux est ≪ certifiée par écrit et présente une description explicite et détaillée de chaque droit à céder, de l’étendue et de l’objectif de la cession, ainsi que de la durée et du lieu d’exploitation ≫. L’article 185 prévoit pour sa part que chaque ministère compétent établit un registre ≪ dans lequel tout acte de disposition relatif aux œuvres, représentations, enregistrements sonores et programmes de radiodiffusion selon les dispositions de la loi est enregistré. Le règlement d’application déterminera les procédures relatives à l’enregistrement contre le paiement d’un droit […] ≫. La disposition n’est pas valide pour les tierces parties avant un tel enregistrement.

Il est important de souligner que si les exigences relatives à l’enregistrement et au paiement de droits ne constituent pas en elles-mêmes des conditions pour obtenir la protection du droit d’auteur (ce qui ne serait pas conforme aux traités internationaux), elles n’en contribuent pas moins à l’augmentation du coût de publication des livres. Ces exigences ont donc posé problème lorsque des éditeurs internationaux ont refusé de s’y conformer.

Conditions de fond

La protection du droit d’auteur ne s’étend qu’aux œuvres qui a) sont originales et b) ont été réduites à une forme matérielle. L’article 138(2) définit la création comme ≪ la nature créative qui confère à l’œuvre son originalité ≫. En l’absence d’applications judiciaires toutefois, il est très difficile de déterminer la façon dont cette exigence de ≪ créativité ≫ doit être appliquée. Si l’article 138 indique que la loi prévoit en général qu’une œuvre doit être originale pour bénéficier de la protection du droit d’auteur, l’article 141 de la loi EIPRPA offre une perspective différente en ce qui concerne les bases de données. Cet article exclut les idées, les théories ainsi que les données, mais son dernier paragraphe accorde une protection aux collections de telles données ≪ à condition que la sélection d’une telle collection présente une certaine créativité du fait de l’agencement ou de la marque de la personnalité de son auteur qui mérite d’être protégé ≫.

Nature et étendue de la protection
Droits moraux

Les droits moraux sont indépendants des droits patrimoniaux et ils restent attachés à la personne de l’auteur même après qu’il a cédé ses droits patrimoniaux (article 143). En d’autres termes, les droits moraux sont perpétuels, inaliénables et imprescriptibles, et ils appartiennent toujours à l’auteur de l’œuvre, quel que soit le titulaire des droits patrimoniaux. Les auteurs ne peuvent céder, renoncer à, transférer ou vendre leurs droits moraux. Les droits moraux confèrent à l’auteur d’origine: ≪ (1) le droit de mettre son œuvre à la disposition du public pour la première fois; (2) le droit de revendiquer la paternité de son œuvre ≫; et (3) le droit de s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de son œuvre qui pourrait s’avérer préjudiciable à son honneur ou à sa réputation (article 143).

Il convient de souligner deux éléments. D’abord, en ce qui concerne l’étendue des droits moraux, le droit d’interdire la diffusion de l’œuvre ne peut être exercé par l’auteur qu’en déposant une demande auprès du tribunal compétent. Celui-ci a le droit d’accepter ou de rejeter la requête. L’auteur doit présenter au tribunal des raisons majeures pour justifier sa demande et verser à l’avance une compensation équitable à la personne autorisée à exercer les droits patrimoniaux (article 144). Enfin, le législateur a accordé au ministère compétent le droit d’exercer les droits moraux attribués aux auteurs et artistes interprètes s’ils venaient à décéder sans héritier ou ayant droit (article 146).

Droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux couvrent toute forme d’exploitation de l’œuvre. Plus spécifiquement, les droits patrimoniaux incluent les droits mentionnés dans l’article 147 de la loi EIPRPA: reproduction; adaptation et traduction; distribution; location et prêt; représentation publique; diffusion; communication au public; et mise à disposition du public.

Toutefois, l’article 147 mentionne également que ≪ le droit exclusif relatif à la location de programmes d’ordinateur s’applique exclusivement à l’entreprise principale de la location; il ne s’applique pas à la location d’œuvres audiovisuelles dans la mesure où la circulation de telles copies ne cause pas de préjudice matériel au titulaire du droit exclusif en question ≫.

De plus, l’article 147 stipule que ≪ l’auteur et ses ayants droit auront également le droit de contrôler toute cession de la copie originale de l’œuvre, et seront par conséquent autorisés à percevoir un pourcentage ne dépassant pas 10 pour cent des recettes tirées de chaque cession de cette copie ≫.

Trois remarques peuvent être faites sur l’article 147, et notamment sur son impact éventuel sur l’accès au savoir.

La première observation porte sur un droit que le législateur égyptien a conféré à l’auteur, mais que la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC ne prévoient pas. L’article 147 accorde en effet au titulaire du droit d’auteur le droit d’interdire à un propriétaire légitime de prêter une œuvre protégée sans autorisation préalable du titulaire des droits. Ainsi, un étudiant qui achète légalement un manuel protégé par le droit d’auteur ne peut pas prêter son livre à un camarade qui en a besoin, mais qui n’a pas les moyens de l’acheter13. Par ailleurs, l’exercice d’un tel droit pourrait avoir pour effet de limiter la fonction de prêt des bibliothèques.

La deuxième observation concerne le droit de location attribué à l’auteur par la loi EIPRPA. L’article 11 de l’Accord sur les ADPIC limite les droits de location aux programmes d’ordinateur et aux œuvres cinématographiques qui font l’objet d’une exploitation commerciale. Toutefois, le législateur égyptien a étendu les droits afin d’empêcher la location de tous les types d’œuvres pour tous les types d’exploitations, commerciale ou non. Ainsi, les droits conférés aux titulaires de droits d’auteur par la loi égyptienne vont au-delà des exigences des traités internationaux. De tels droits sont donc des droits ≪ADPIC-plus ≫ et ≪ Berne-plus ≫.

13. Les opinions des auteurs du chapitre divergent quant à l’interprétation de cet article. Ici, le prêt est inclus dans ≪ l’exploitation ≫ prohibée. À première vue, il n’est pas évident que le fait de prêter un livre à un ami, sans rémunération, tombe sous le coup de la définition stricte du terme ≪ exploitation ≫.

La troisième observation porte sur le droit de contrôler toute cession de la copie originale des œuvres. Ces droits de revente, également appelés ≪ droits de suite ≫, ont été introduits en Égypte pour la première fois par la loi de 200214. Ils assurent aux auteurs le droit inaliénable de percevoir une redevance basée sur le prix de revente d’une œuvre originale. Dans la plupart des pays, les droits de revente ne concernent pas les œuvres littéraires; le plus souvent, ils sont appliqués pour les œuvres d’art visuel, c’est-à-dire les peintures, sculptures, textiles, toiles, etc. Ici, le législateur égyptien va à nouveau au-delà des obligations des traités internationaux. L’article 14 ter(1) de la Convention de Berne laisse à la discrétion des États membres le soin de décider s’ils accordent aux auteurs le droit de contrôler la cession de la copie originale des seules œuvres d’art et manuscrits originaux. Le législateur égyptien étend toutefois ce droit à toutes les formes d’œuvres, ce qui peut entraver l’accès au savoir en imposant une charge financière supplémentaire aux revendeurs de copies physiques de toute forme d’œuvre et aux acheteurs de copies physiques d’occasion de toute forme d’œuvre.

Les TIC et les mesures anti-contournement

Certaines dispositions de la loi EIPRPA interdisent le contournement des mesures de protection technologique (MPT) destiné à l’utilisation de ressources numériques non autorisée par les titulaires des droits. La loi EIPRPA a adopté le niveau de protection le plus élevé pour les MPT. L’article 181 interdit la fabrication, l’assemblage ou l’importation de tout appareil ou outil ou de toute technologie dont l’utilisation a pour objectif de contourner une MPT. L’article stipule, entre autres choses, que les actes suivants sont défendus :

(5) La fabrication, l’assemblage ou l’importation à des fins de vente ou de prêt de tout appareil, outil ou instrument spécifiquement conçu ou fabriqué pour contourner une mesure de protection technique – comme le cryptage ou un procédé équivalent – utilisée par l’auteur ou le titulaire des droits voisins;

(6) La suppression, la neutralisation ou la désactivation de mauvaise foi de tout instrument de protection technologique utilisé par l’auteur ou le titulaire des droits voisins.

14. Le ≪ droit de suite ≫ a été introduit en France en 1920 en tant que mesure de bien-être collectif en réaction à la consternation générale suscitée par le fait que la famille de Jean-François Millet vivait dans la misère alors que ses peintures étaient vendues à des prix astronomiques. Après la France, la Californie l’a introduit en 1977. En 2001, l’Union européenne a adopté une directive (2001/84/CE) obligeant les États membres à appliquer, d’ici 2006, un droit de suite au profit des artistes vivants et de leurs ayants droit.

Conformément à l’article 181, la violation des dispositions anticontournement des MPT est ≪ passible d’une peine d’emprisonnement d’au moins un mois et d’une amende d’au moins 5 000 livres et d’au plus 10 000 livres, ou de l’une ou l’autre de ces sanctions […] ≫.

Les dispositions anti-contournement de la loi EIPRPA peuvent avoir un impact négatif sur l’accès aux ressources didactiques en Égypte, car elles peuvent restreindre l’accès aux ressources protégées par le droit d’auteur et empêcher leur utilisation à des fins éducatives. Les dispositions s’appliquent non seulement aux MPT qui protègent les œuvres couvertes par le droit d’auteur, mais également à celles qui protègent les œuvres qui ne peuvent être couvertes par le droit d’auteur. Cela signifie, par exemple, que les titulaires de droits peuvent protéger leurs œuvres en utilisant des MPT pour une période illimitée dans le temps, même après l’expiration de la durée du droit d’auteur. Les dispositions anti-contournement menacent l’équilibre que les lois sur le droit d’auteur tentent d’atteindre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs. Cela s’explique par le fait que les limitations et exceptions au droit d’auteur qui ont été établies, et notamment celles relatives à l’utilisation à des fins éducatives et pour le bénéfice des établissements d’enseignement, peuvent désormais être outrepassées par les titulaires de droits utilisant des MPT dont le contournement est interdit par la loi. Les dispositions anti-contournement égyptiennes ne prévoient pas de limitations et d’exceptions explicites.

La durée de protection et le domaine public
Durée de la protection

Pour la plupart des œuvres, la durée minimale de protection fixée par la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC est de 50 ans à compter du décès de l’auteur15. Dans certains pays toutefois, elle a été portée à 70 ans ou plus à compter du décès de l’auteur. Dans l’article 160 de la loi EIPRPA, le législateur égyptien a adopté la durée de protection standard de 50 ans prévue dans les traités internationaux.

15. Article 7(1) de la Convention de Berne, incorporé dans l’Accord sur les ADPIC par l’article 9(1) de l’Accord sur les ADPIC.

Conformément aux traités et accords internationaux pertinents, la loi EIPRPA prévoit des durées de protection différentes en fonction des œuvres. Par exemple, si le titulaire du droit d’auteur est une entité légale, l’œuvre est protégée pendant une période de 50 ans à compter de la date à laquelle elle a été publiée ou rendue accessible au public pour la première fois, le délai le plus court étant retenu. Pour les œuvres des arts appliqués, la durée de la protection est de 25 ans à compter de la date à laquelle l’œuvre a été publiée ou rendue accessible au public pour la première fois, le délai le plus court étant retenu. La durée de protection des droits connexes/voisins qui appartiennent aux artistes interprètes ou exécutants, aux producteurs de phonogrammes et aux organismes de radiodiffusion est généralement la même que celle du droit d’auteur.

Domaine public

À l’expiration du délai de protection d’une œuvre, celle-ci tombe automatiquement dans le domaine public. La loi EIPRPA définit comme suit les œuvres qui sont dans le domaine public: ≪ toutes les œuvres à l’origine exclues de la protection ou toutes les œuvres dont le délai de protection des droits patrimoniaux expire, conformément aux dispositions de ce livre ≫ (article 138(8)).

Si le contenu du domaine public est, en théorie, librement accessible par toute personne, la loi égyptienne exige malgré tout une licence pour toute exploitation commerciale ou professionnelle de telles œuvres et le paiement des droits de licence énoncés dans le règlement. L’article 183 prévoit que :

Le ministère compétent octroiera une licence pour l’exploitation commerciale ou professionnelle des œuvres, enregistrements sonores, représentations ou programmes de radiodiffusion qui tombent dans le domaine public, moyennant le paiement de droits ne dépassant pas 1 000 livres, tel que prescrit par le règlement.

En Égypte, il faut donc déposer une demande auprès du ministère compétent (le ministère de la Culture pour les œuvres littéraires et le ministère des Communications et des Technologies de l’Information pour les logiciels et les bases de données) à l’occasion, par exemple, de la préparation d’un manuel incluant des extraits d’œuvres appartenant au domaine public pour des étudiants en art ou de l’utilisation d’un poème ou d’une chanson libre de droit. Aucun accord international n’impose une telle obligation: il s’agit d’une contrainte inutile et inhabituelle créée par le législateur égyptien. L’imprécision de la disposition exigeant l’obtention d’une licence pour l’utilisation des ressources appartenant au domaine public vient aggraver le problème. L’obtention d’une licence est-elle nécessaire pour la reproduction d’un livre publié mille ans plus tôt? Qu’en est-il des livres publiés il y a mille ans en Syrie16?

Flexibilités du droit d’auteur

La loi égyptienne présente une liste exhaustive des cas dans lesquels les utilisateurs peuvent ne pas respecter les droits du titulaire en toute légalité. Ces limitations et exceptions sont fonction de circonstances qui l’emportent sur la nécessité de protection des droits des titulaires du droit d’auteur. Nous aborderons maintenant l’incidence des limitations et exceptions sur l’accès aux ressources didactiques.

Exceptions relatives à l’enseignement

La loi égyptienne présente une liste des cas dans lesquels les utilisateurs peuvent ignorer les droits des titulaires en toute légalité. Plusieurs limitations et exceptions ont une incidence sur l’accès aux ressources didactiques.

Exceptions automatiques

Conformément à l’article 171 de la loi EIPRPA, les auteurs, une fois leur œuvre publiée, ne peuvent interdire à des tiers de se livrer aux actes suivants :

(1) La représentation de l’œuvre dans un contexte familial ou lors d’un regroupement estudiantin au sein d’un établissement d’enseignement, dans la mesure où aucune rémunération financière directe ou indirecte n’est reçue; […]

(6) La reproduction de courts extraits d’une œuvre à des fins d’enseignement, à titre d’exemple ou d’explication, sous forme écrite ou audio, sous forme d’enregistrement visuel ou audiovisuel, pourvu qu’une telle reproduction soit d’une proportion raisonnable et ne soit pas utilisée à des fins autres que celles désirées, et pourvu que le nom de l’auteur et le titre de l’œuvre soient mentionnés dans chaque copie lorsque cela est possible et pratique.

16. L’une des personnes interrogées au sujet de l’évaluation de l’impact a expliqué que la disposition constituait une simple ≪ taxation ≫ ou une ≪ collecte d’argent ≫, mais qu’elle n’était pas liée à la protection du droit d’auteur.

(7) La reproduction d’un article, d’une œuvre courte ou d’extraits d’une œuvre à des fins pédagogiques et dans le cadre d’un établissement d’enseignement, pourvu que :

• la reproduction ne soit effectuée qu’une fois ou à différentes occasions;

• le nom de l’auteur et le titre de l’œuvre soient mentionnés dans chaque copie.

La première exception ne concerne pas seulement l’enseignement, mais aussi les ≪ représentations ≫. Elle s’étend donc aux représentations effectuées à des fins de divertissement devant des étudiants dans le cadre d’un établissement d’enseignement. S’il est vrai que les frais de scolarité versés à l’établissement constituent éventuellement une ≪ rémunération indirecte ≫, la disposition prévoit plus probablement une rémunération pour la représentation elle-même, et non pas pour le service éducatif en général. La précision ≪ dans le cadre d’un établissement d’enseignement ≫ est importante dans l’article 171(7). Reste à savoir si la reproduction des ressources à des fins d’apprentissage en ligne serait considérée comme une utilisation dans le cadre de l’institution. Seul l’usage montrera l’étendue véritable de l’exception.

Il est également important de noter la différence entre les paragraphes 6 et 7 de l’article 171. L’article 171(6) aborde la question de la production de courts extraits à des fins d’illustration, ce qui s’applique généralement aux conférences ou aux parties d’un cours. Quant à l’article 171(7), il aborde la question de la reproduction d’un article entier ou d’une œuvre courte dans le cadre d’un établissement d’enseignement. L’article 171(7) prévoit deux conditions pour la réalisation d’une telle reproduction. Premièrement, la reproduction ne peut être faite que dans un établissement d’enseignement, excluant par le fait même les cours de formation donnés à l’extérieur de tels établissements; deuxièmement, une telle reproduction doit être ≪ nécessaire ≫.

Licence obligatoire

Outre les exceptions susmentionnées, l’article 170 prévoit que toute personne peut déposer une demande auprès du ministère compétent afin d’obtenir une licence personnelle pour la reproduction ou la traduction, ou la reproduction et la traduction, de toute œuvre protégée. Toutefois, ceci ne peut se produire que a) dans le but de répondre aux exigences d’un enseignement; b) moyennant le paiement d’une juste rémunération à l’auteur ou à ses ayants droit; et c) si une telle licence ne porte pas atteinte à ≪ l’exploitation normale de l’œuvre ≫ et ne ≪ cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ou des titulaires des droits d’auteur ≫.

Exceptions accordées aux bibliothèques et aux archives

L’article 171(8) de la loi EIPRPA autorise les centres de documentation, les archives nationales et les bibliothèques à but non lucratif à faire une copie de l’œuvre – directement ou indirectement – dans les situations suivantes :

• La reproduction concerne un article publié, une œuvre courte ou un dérivé de l’œuvre, pourvu que la reproduction soit effectuée afin de répondre à une demande déposée par une personne physique à des fins d’étude ou de recherche. Une telle reproduction doit être effectuée une fois ou à des intervalles irréguliers; ou

• La reproduction est effectuée afin de préserver la copie originale ou de se substituer à une copie perdue, détruite ou endommagée dans les cas où il est impossible d’obtenir un remplacement de la copie dans des conditions raisonnables.

Dans nombre de pays, un droit intitulé droit de prêt public (DPP) assure une indemnisation aux auteurs pour la perte potentielle de ventes lorsque leurs œuvres sont disponibles dans les bibliothèques publiques. Le législateur égyptien n’a pas prévu de droit de prêt public ou de clause équivalente dans la loi EIPRPA ou dans une autre loi.

La loi EIPRPA ne prévoit pas de dispositions spécifiques relatives aux personnes handicapées. Ces dispositions présenteraient un intérêt certain pour l’utilisation de ressources protégées par le droit d’auteur dans les bibliothèques ou les centres d’archives.

Reproduction réservée à l’usage personnel

Outre les droits de reproduction accordés aux établissements d’enseignement et aux bibliothèques publiques, l’article 171(2) de la loi EIPRPA introduit une exception relative à la reproduction pour l’usage privé du copiste. L’article prévoit cependant plusieurs conditions. Il stipule tout d’abord que la copie doit être: a) une copie unique; et b) exclusivement réservée à l’usage personnel. L’article mentionne également qu’une telle action ne doit ≪ pas porter atteinte à l’exploitation normale d’une œuvre ni causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ou des titulaires des droits d’auteur ≫.

La formulation de cette dernière restriction est calquée sur celle du ≪ test des trois étapes ≫ issu de la Convention de Berne et d’autres traités et accords relatifs à la propriété intellectuelle17. Le test des trois étapes constitue le cadre de légitimité des limitations et exceptions nationales au droit d’auteur et doit être pris en compte lors de leur examen. Les législateurs égyptiens doutaient apparemment qu’une exception autorisant la création d’une copie unique de la totalité d’une œuvre ou d’un large extrait d’une œuvre pour un usage personnel soit toujours conforme au test des trois étapes. Si la création d’une copie unique ne porte pas obligatoirement un préjudice injustifié à l’auteur lorsqu’elle est effectuée par une seule personne, elle peut en effet entraver l’≪ exploitation normale ≫ d’une œuvre et interférer avec les intérêts légitimes du titulaire des droits. Les législateurs égyptiens ont ajouté les conditions du test des trois étapes à l’article 171(2) afin que l’exception soit conforme aux traités internationaux. Une interprétation juridique de la disposition n’a pas encore été donnée.

Par ailleurs, l’article 171 autorise l’auteur ou son ayant droit à empêcher des tierces personnes de commettre n’importe lequel des actes suivants sans son autorisation. Les points suivants constituent ainsi des exceptions à l’exception :

• La reproduction ou la duplication d’œuvres des beaux-arts, d’œuvres des arts appliqués ou plastique, à moins qu’elles ne soient exposées dans un lieu public, ou d’œuvres d’architecture;

• La reproduction ou la duplication de tout ou partie des notes d’une œuvre musicale;

• La reproduction ou la duplication de tout ou partie d’une base de données ou d’un programme d’ordinateur.

Ainsi, par essence, l’exception s’applique uniquement aux écrits, et non aux œuvres artistiques et aux logiciels.

Exceptions relatives aux médias

17. Article 9(2) de la Convention de Berne, renforcé par l’article 13 de l’Accord sur les ADPIC.

L’article 172 autorise les journaux, les périodiques ou les organismes de radiodiffusion à publier sans l’autorisation de l’auteur, si les fins le justifient, des extraits d’œuvres déjà légalement mises à la disposition du public et des extraits d’articles ≪ portant sur des sujets d’actualité d’intérêt public, sauf si l’auteur a interdit une telle publication ≫, et à condition que le nom de l’auteur et le titre de l’œuvre soient mentionnés. Les médias sont également autorisés à publier ≪ les discours, conférences, opinions et déclarations délivrés lors de séances publiques du Parlement, des organes législatifs ou administratifs, ou lors de réunions scientifiques, littéraires, artistiques, politiques, sociales ou religieuses, notamment les déclarations faites au cours d’audiences publiques de tribunaux ≫ et ≪ des extraits d’une œuvre audio, visuelle ou audiovisuelle mise à la disposition du public à l’occasion de la couverture d’événements actuels ≫.

De plus, l’article 171(4) de la loi EIPRPA permet à toute personne ≪ d’analyser ≫ une œuvre, ou des extraits ou citations d’une œuvre ≪ à des fins de critique, de discussion ou d’information ≫.

Importation parallèle

La loi égyptienne autorise expressément et sans aucune restriction les importations parallèles de ressources protégées par le droit d’auteur. L’article 147 stipule que ≪ le droit d’empêcher des tierces personnes d’importer, d’utiliser, de vendre ou de distribuer son œuvre protégée prendra fin lorsque le titulaire de droits d’auteur entreprendra d’exploiter ou de commercialiser son œuvre dans quelqu’État que ce soit ou autorisera une tierce personne à le faire ≫.

Licence obligatoire pour la traduction

En vertu de l’une des dispositions importantes de l’annexe de la Convention de Berne (Acte de Paris), les pays en développement ont le droit de traduire à des fins d’enseignement, d’érudition ou de recherche des œuvres protégées par le droit d’auteur sans l’autorisation du titulaire des droits18. L’article II(1) de l’annexe de la Convention de Berne autorise les législateurs des pays en développement à substituer au droit exclusif de traduction accordé aux titulaires des droits un régime de concession de licence obligatoire.

18. La Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques constitue l’instrument le plus important de la loi internationale sur le droit d’auteur.

L’annexe prévoit toutefois un certain nombre d’exigences et de limitations dans le cas de telles substitutions. En vertu de l’article II(2) de l’annexe, par exemple, la concession de licence obligatoire ne concerne que les œuvres dont la traduction n’a pas encore été publiée dans une langue d’usage général dans ce pays par le titulaire des droits ou avec son autorisation à l’expiration d’une période minimum de trois ans à compter de la date de la première publication. Dans le cas de traductions dans une langue qui n’est pas d’usage général dans un pays développé, la période minimum est d’une année (article II(3)(a)).

En outre, les traductions doivent être publiées sous forme imprimée ou sous toute autre forme analogue. De plus, l’article IV de l’annexe de la Convention de Berne prévoit que de telles licences ne peuvent être accordées que ≪ si le requérant […] justifie avoir demandé au titulaire des droits l’autorisation de faire une traduction et de la publier ou de reproduire et de publier l’édition, selon le cas, et n’a pu obtenir son autorisation, ou, après dues diligences de sa part, n’a pu l’atteindre ≫.

L’Égypte a déposé une notification relative aux articles II et III de l’annexe de la Convention de Berne le 14 mars 1990 (notification Berne n° 128 à l’OMPI). L’expiration de cette déclaration, en octobre 1994, n’a pas eu d’effet immédiat au niveau national, même si elle n’a jamais été renouvelée par la suite. L’Égypte a mis en place une disposition de concession de licence obligatoire pour les traductions par le biais de l’article 148 de sa loi de 2002. Toute personne peut se prévaloir des droits de traduction contenus dans la loi nationale et les tribunaux égyptiens sont obligés d’appliquer les règles nationales. Au niveau international, la situation est potentiellement problématique. En effet, les membres de l’OMC pourraient se plaindre auprès de l’Organe de règlement des différends de l’OMC que l’Égypte ne respecte pas ses obligations internationales en appliquant des règles auxquelles elle n’adhère plus. L’article 148 de la loi EIPRPA aborde la question de la traduction comme suit :

La protection du droit d’auteur d’un auteur et les droits de traduction de son œuvre dans une langue étrangère prendront fin en ce qui concerne la traduction de cette œuvre en langue arabe, à moins que l’auteur ou le traducteur lui-même n’exerce ce droit directement ou par le biais d’une tierce personne, dans une période de trois ans19 à compter de la date de la première publication de l’œuvre originale ou de la traduction.

La loi égyptienne se distingue de l’annexe de la Convention de Berne par son article 148, qui prévoit que l’œuvre, ≪ en ce qui concerne la traduction en langue arabe ≫, tombe dans le domaine public dans l’intervalle de temps spécifié dans l’article. Toutefois, dans ce contexte, l’article 183 de la loi EIPRPA s’applique, et des droits doivent être versés à l’État si la traduction est effectuée à des fins commerciales ou professionnelles.

19. La période prévue par la loi n° 354 de 1954 sur le droit d’auteur était de cinq ans (article 8).

En somme, la loi EIPRPA contient deux types d’exceptions relatives aux traductions. La première exception est une concession de licence obligatoire pour la traduction d’œuvres protégées à des fins d’enseignement (article 170). Les personnes intéressées doivent déposer une demande auprès du ministère compétent20. La seconde exception relative aux traductions (article 148) concerne les œuvres en langues étrangères qui n’ont pas été traduites en langue arabe dans une période de trois années à compter de la date de la première publication. L’octroi d’une autorisation par le ministère compétent n’est pas nécessaire pour de telles traductions, mais des droits doivent être payés à l’État si la traduction est effectuée à des fins commerciales ou professionnelles.

Folklore national

En vertu de l’article 142 de la loi EIPRPA, le folklore national est considéré ≪ comme faisant partie du domaine public du peuple ≫. L’article stipule que ≪ le ministère compétent doit exercer les droits patrimoniaux et moraux de l’auteur et protéger et soutenir ce folklore ≫. Puisque les ressources du domaine public ne sont pas, théoriquement, soumises à une protection du droit d’auteur, quelle qu’elle soit, il peut sembler paradoxal que l’État exerce les droits d’auteur moraux et patrimoniaux sur des ressources considérées comme appartenant au domaine public. L’article 138(7) de la loi EIPRPA définit malgré tout le folklore national comme: ≪ Toute expression qui comprend des éléments distincts reflétant l’héritage populaire traditionnel, qui ont vu le jour ou ont été développés en Égypte ≫, et plus particulièrement les contes, poèmes, chants, danses, rituels, sculptures, expressions architecturales folkloriques et autres.

Dispositions relatives aux TIC

20. Voir la section ≪ Exceptions relatives à l’enseignement ≫.

Outre les dispositions anti-contournement mises en œuvre par l’Égypte, le domaine des logiciels reçoit une attention particulière dans le cadre de la loi sur le droit d’auteur. Des règles spéciales s’appliquent par exemple aux citations de logiciel. L’article 10 du règlement d’application de la loi stipule que les citations doivent être utilisées à des fins non commerciales ou à des fins d’enseignement ou de formation. De telles citations ne doivent cependant pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur du programme d’ordinateur et doivent inclure une indication concernant le programme dont elles proviennent. L’article 171(3) de la loi EIPRPA autorise également la création d’une copie de sécurité du logiciel. De plus, l’article 171(9) prévoit une exception pour la création d’une copie temporaire.

2.2.3 Obligations internationales

Conformément à la Constitution égyptienne, les accords internationaux sont auto-exécutoires, c’est-à-dire que les parties peuvent s’appuyer directement sur ces accords lorsque la loi nationale est vague ou inexistante. L’Égypte est devenue partie contractante à l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) en 1970 et a adhéré à la Convention de Berne de 1886 en 1977. Depuis avril 1978, elle est également partie à la Convention de Genève pour la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non autorisée de leurs phonogrammes.

L’Égypte a signé plusieurs accords de libre-échange (ALE). Elle a notamment conclu un traité bilatéral avec l’Union européenne (UE), ainsi que des accords commerciaux bilatéraux avec des pays arabes comme la Syrie (1991), le Liban (1999), le Maroc (1999), la Jordanie (1999) et la Tunisie (2007). Le pays a également signé des accords de libre-échange avec la Turquie (2005) et les États membres de l’AELE21 (2007). Aucun de ces accords ne nécessite l’amendement des lois actuelles sur le droit d’auteur.

En juin 1995, l’Égypte est devenue membre de l’OMC. Depuis, elle est liée par les accords de l’OMC, notamment l’Accord sur les ADPIC de 1994. Si l’Égypte n’a pas signé la Convention universelle sur le droit d’auteur (CUDA), ni les traités Internet de l’OMPI, le WCT et le WPPT de 1996, elle a cependant choisi d’en adopter l’élément principal, c’est-à-dire les dispositions anti-contournement.

2.2.4 Décisions judiciaires et administratives

Contrairement à d’autres systèmes judiciaires, le système égyptien considère que tous les cas de violation de la propriété intellectuelle constituent des délits passibles de poursuites si le titulaire du droit dépose une plainte. Une poursuite civile peut ainsi être engagée par une partie lésée afin d’obtenir compensation.

21. Les États membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE) sont l’Islande, le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse.

En Égypte, aucune affaire récente n’a spécifiquement abordé la question du droit d’auteur dans le cadre de l’utilisation des ressources didactiques; les affaires traitant du droit d’auteur en général sont rares et difficiles à identifier. Les décisions The Ministry of Justice v East Laws de 2004 [27 avril 2004, n° 5894/2003] et Translation Right de 2005 [22 mars 2005, n° 791 et 832/72] sont sans doute les plus importantes décisions de justice rendues récemment dans le domaine du droit d’auteur. Dans le cadre de la première décision, The Ministry of Justice v East Laws, la Cour suprême a examiné l’article 141 de la loi EIPRPA, selon lequel les documents officiels, comme les décisions de justice, ne sont pas protégés par le droit d’auteur. Une collection de tels documents peut cependant être protégée par le droit d’auteur si elle présente une certaine originalité du fait de son agencement ou de la marque de la personnalité de l’auteur qui mérite d’être protégé. C’est dans ce contexte que la Cour suprême a fourni des clarifications utiles concernant la définition des termes ≪ créativité ≫, ≪ originalité ≫ et ≪ marque de la personnalité de l’auteur ≫ dans la loi sur le droit d’auteur. Dans la décision Translation Right, la Cour suprême a confirmé le droit de traduire sans l’autorisation du titulaire des droits des œuvres en langues étrangères qui n’ont pas été traduites en langue arabe dans un délai de trois années à compter de la première publication de l’œuvre.

Plusieurs facteurs expliquent la rareté des décisions judiciaires relatives au droit d’auteur qui ont été rapportées. Il convient en effet de souligner que seule la Cour de cassation (Cour suprême) publie des rapports officiels, qu’un très petit nombre d’affaires sont présentées devant cette Cour et que le délai de présentation de ces affaires devant la Cour est très long. Ainsi, la plupart des décisions prises dans le cadre de la nouvelle loi sur la propriété intellectuelle ne sont pas publiées. Parmi les quelques affaires relatives au droit d’auteur qui ont été présentées devant la Cour de cassation, la plupart portent sur des formalités et n’abordent pas ou n’interprètent pas les questions de fond relatives au droit d’auteur. De plus, la Cour interprète la loi ou l’applique seulement en relation avec une décision particulière d’une juridiction inférieure. Ainsi, de telles décisions ne font pas toujours jurisprudence. Par ailleurs, puisque l’Égypte est un pays de droit civil, le système entier s’appuie sur les lois promulguées plutôt que sur la théorie ou l’application judiciaire.

L’Égypte s’efforce toutefois de promouvoir une application renforcée des droits de propriété intellectuelle. Elle a mis en place une unité de la propriété intellectuelle au sein de ses forces de police, ainsi que des équipes d’inspecteurs civils autorisés à confisquer les marchandises litigieuses présentes sur le marché. Les autorités d’exécution de la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins sont réparties au sein de différents organismes :

• Pour la protection des ressources papier: le Bureau permanent de la protection du droit d’auteur du Conseil supérieur de la culture, attaché au ministère de la Culture;

• Pour la protection des programmes d’ordinateur et des bases de données: l’Agence égyptienne pour le développement de l’industrie des technologies de l’information (ITIDA), dépendant du ministère de la Communication et des Technologies de l’information; et

• Pour les questions relatives aux organismes de radiodiffusion: le Bureau des producteurs d’œuvres audio et audiovisuelles rattaché au ministère des Médias.

2.3 ANALYSE QUALITATIVE

2.3.1 Sources secondaires

On compte des dizaines d’ouvrages relatifs aux questions de propriété intellectuelle en Égypte et dans le monde arabe en général. Les livres d’introduction au droit des étudiants en première année de droit comprennent tous un chapitre sur la propriété intellectuelle. Les récents développements économiques et juridiques ont suscité un plus grand intérêt pour les questions de propriété intellectuelle. De nombreux traités, thèses de doctorat et mémoires de maîtrise ont abordé le sujet, et plus particulièrement les sujets relatifs à la propriété intellectuelle, comme les brevets et les marques de commerce.

L’équipe de recherche ne peut prétendre avoir lu ou étudié toutes les ressources disponibles sur la propriété intellectuelle en général et sur le droit d’auteur en particulier. Cependant, il est évident que les questions liées à l’accès au savoir (A2K) sont rarement traitées dans les écrits égyptiens consacrés au droit d’auteur. Les livres sur le droit d’auteur mentionnent en général les exceptions énumérées dans la loi EIPRPA sans clarification ni explication, ou citent simplement leur origine en référence au traité concerné. Cela s’explique par diverses raisons, notamment l’absence d’applications pratiques, qui exigeraient un examen approfondi du texte et le développement d’interprétations juridiques. La rareté des recherches sur les questions relatives à l’accès au savoir peut également être attribuée à une certaine ignorance de son importance et à l’absence d’actions déterminantes en sa faveur. Comparé à d’autres causes, comme les initiatives ≪ le droit aux médicaments ≫ et ≪ médicaments pour tous ≫, qui ont obtenu le soutien des fabricants de médicaments génériques qui s’interrogent sur les mesures rigoureuses de l’Accord sur les ADPIC, la cause de l’accès au savoir au regard des œuvres protégées par le droit d’auteur a reçu relativement peu d’attention.

Conçu en 2008 et mis à jour en 2009, l’ Access to knowledge toolkit I22 de la Bibliothèque d’Alexandrie (BA) regroupe différents écrits de chercheurs et de militants égyptiens et arabes qui travaillent dans le domaine de l’accès au savoir. Copyright in the Egyptian law: an analysis from a development perspective, d’Hassan Al-Badrawy et Hossam Al-Saghir, également publiée en 2008 par la BA, constitue une autre étude importante. Elle peut être considérée comme novatrice, car elle est la première à revisiter et analyser le troisième livre relatif au droit d’auteur égyptien du point de vue du développement. Elle décrit l’actuelle protection dont bénéficient les titulaires du droit d’auteur dans la législation égyptienne et aborde plus particulièrement la protection supplémentaire qui n’est pas prévue dans l’Accord sur les ADPIC ou la Convention de Berne. L’étude traite de la question des limitations et exceptions prévues par la loi et propose des amendements qui respectent les traités internationaux et tiennent également compte des besoins de l’Égypte en tant que pays en développement. Entre autres choses, l’étude propose d’éliminer l’exigence du paiement d’un droit et de l’octroi d’une autorisation pour la reproduction d’œuvres qui appartiennent déjà au domaine public. Elle recommande également l’adoption de la doctrine de l’≪ utilisation équitable ≫ (fair use), une doctrine élargie de style américain, à la place des dispositions plus limitées de l’actuelle loi égyptienne.

Plus récemment, en février 2010, l’université américaine du Caire a mis en place l’Access to Knowledge for Development Center (A2K4D). L’ouverture du centre s’est accompagnée du lancement d’une importante étude approfondie révisée par Nagla Rizk et Lea Shaver, et intitulée Access to knowledge in Egypt: new research on intellectual property, innovation and development23.

22. Bibliotheca Alexandrina (décembre 2009), Access to knowledge toolkit I.

23. N. Rizk et L. Shaver (dir.) (2010), Access to knowledge in Egypt.

2.3.2 Entretiens d’évaluation de l’impact

Les personnes interrogées appartenaient aux catégories suivantes :

• Gouvernement: Agence égyptienne pour le développement de l’industrie des technologies de l’information (ITIDA) et ministère de la Justice;

• Communautés éducatives: étudiants de troisième cycle, bibliothécaires de bibliothèques publiques, enseignants et chercheurs provenant de différents domaines des sciences de la vie, projets universitaires sur l’apprentissage électronique;

• Titulaires de droits: éditeurs et association d’éditeurs.

Afin d’examiner les difficultés d’accès rencontrées par les femmes et les personnes handicapées, l’équipe de recherche a interrogé un groupe diversifié, composé de huit femmes et d’une personne handicapée.

Connaissance de la loi

Les personnes interrogées avaient des niveaux différents de connaissance de la loi sur le droit d’auteur. Les étudiants de troisième cycle, et notamment les étudiants de troisième cycle en droit, ont démontré une méconnaissance flagrante de la loi.

Une des étudiantes interviewées a reconnu avoir photocopié des ressources didactiques sans même songer à la loi sur le droit d’auteur. Elle a été surprise d’apprendre que cette activité pouvait être légale dans le cadre de la loi EIPRPA. Plusieurs autres étudiants et bibliothécaires étaient également dans l’erreur: ils pensaient enfreindre la loi alors qu’ils ne le faisaient peut-être pas d’un point de vue légal.

Une autre personne a parlé de l’illégitimité de la reprographie et de la diffusion de reproductions sur Internet, considérées comme illégales au regard des concepts juridiques et religieux de l’Islam. Cette personne a toutefois oublié que le droit islamique égyptien régit uniquement le mariage et le statut personnel, et non pas des domaines comme le droit d’auteur.

Un éditeur important n’avait pas connaissance de la disposition relative à la concession de licence obligatoire pour les traductions en langue arabe incluse dans la loi EIPRPA. Une fois informé de son existence, l’éditeur l’a jugé intéressante. Il est possible que son ignorance de cette exception spécifique soit due au fait que cette maison d’édition a peu d’expérience dans le domaine de la traduction. Il est également possible d’attribuer son ignorance au fait que l’exception relative à la traduction est souvent contestée. Au cours d’un autre entretien, un éminent avocat spécialisé dans le droit d’auteur a ainsi déclaré qu’il n’appréciait pas cette exception, et insisté sur le fait qu’elle est souvent mal interprétée et ne va pas aussi loin que sa définition littérale ne le laisse croire.

Si les bibliothécaires ont démontré une bonne compréhension générale des questions relatives au droit d’auteur, de l’importance de la protection du droit d’auteur et de l’impact culturel et social du droit d’auteur, il leur manquait parfois une connaissance approfondie de la législation. Ainsi, bien que la Bibliothèque d’Alexandrie ait lancé un projet de numérisation des livres et que l’établissement soit considéré comme un défenseur de l’accès au savoir en Égypte et ailleurs, l’un des membres du personnel ne connaissait pas l’exception égyptienne relative au domaine public et pensait que les livres protégés par le droit d’auteur ne pouvaient pas tomber dans le domaine public. Un bibliothécaire d’un autre établissement a fait part des difficultés que rencontrent les responsables de la bibliothèque lorsqu’ils tentent de déterminer si un acte est autorisé ou non par la loi. La plupart, sinon la totalité des bibliothèques ne disposent pas d’une division des questions juridiques et manquent d’expertise juridique concernant la loi EIPRPA.

Si les enseignants et les chercheurs, et particulièrement ceux qui travaillent dans le domaine des sciences de la vie, connaissaient en général la protection du droit d’auteur, ils manquaient parfois d’informations sur les limitations et exceptions relatives au droit d’auteur. La plupart d’entre eux considéraient le droit d’auteur comme un obstacle significatif à l’accès aux ressources didactiques et de recherche, puisque celles-ci sont généralement protégées par le droit d’auteur. L’une des professeures interviewées a dit: ≪ Même si l’exception de la reproduction à des fins privées n’existe pas, je continuerai à faire des reproductions pour mon usage personnel; sinon, je n’aurai plus accès aux œuvres importantes qui sont protégées par le droit d’auteur, car elles sont trop coûteuses ≫. Parmi les personnes interrogées, celles qui travaillaient dans le secteur de l’apprentissage en ligne et dans les domaines liés aux technologies de l’information connaissaient mieux la loi sur le droit d’auteur et, jusqu’à un certain point, ses limitations et exceptions.

Application de la loi

La plupart des personnes interrogées ont reconnu que la loi sur le droit d’auteur n’était pas appliquée en Égypte. L’ignorance de la loi en général et de son importance, ainsi que la corruption pure et simple étaient les causes évoquées dans ce contexte. Certains responsables ont fait part de leurs inquiétudes quant au manque de connaissance de la loi démontré par les utilisateurs, les titulaires de droits et même le pouvoir judiciaire.

Les éditeurs ont dit qu’ils trouvaient nécessaire de poursuivre individuellement les contrefacteurs et de les dénoncer aux autorités. Un éditeur s’est dit déçu par les procureurs et le pouvoir judiciaire. Ainsi, d’après lui, les juges ne sont pas tout à fait conscients des dangers que représente la violation du droit d’auteur et ne prennent pas ces affaires au sérieux. Cet éditeur a participé à la constitution des dossiers de plusieurs affaires qui, à son avis, n’ont pas été correctement examinées par les autorités chargées des enquêtes. D’un autre côté, les utilisateurs pensent qu’une application stricte des lois actuelles sur le droit d’auteur entraverait leur accès aux ressources didactiques.

Nous avons également constaté que les règlements qui visent à restreindre l’accès des bibliothèques sont appliqués avec davantage de fermeté que les lois nationales. Dans les deux bibliothèques où nous avons conduit notre étude, ces règlements prévoyaient des restrictions, et notamment une restriction limitant la reproduction d’un livre par reprographie à 10 ou 20 pour cent de l’ouvrage. Les interdictions relatives à la reproduction des livres se révèlent plus problématiques qu’ailleurs, compte tenu de l’existence et de l’application rigoureuse d’un ≪ règlement interdisant l’emprunt des livres ≫. Ainsi, les étudiants n’ont d’autre solution que d’effectuer les recherches nécessaires sur place. Il existe toutefois plusieurs façons de contourner le règlement qui limite la reproduction d’un livre par reprographie à un certain pourcentage de l’ouvrage. Les bibliothécaires de la Bibliothèque d’Alexandrie se sont par exemple rendu compte que des livres portant le tampon de la bibliothèque avaient été entièrement scannés et publiés sur Internet. Un utilisateur de la bibliothèque aurait ainsi photocopié le livre à l’occasion de plusieurs visites, l’aurait scanné puis publié sur Internet. Le bibliothécaire a déclaré qu’il serait très embarrassant pour la bibliothèque que l’auteur ou l’éditeur du livre découvre que de tels actes ont été commis. Les bibliothèques publiques des universités semblent quant à elles tolérer la reproduction de la totalité d’un livre par reprographie, car nombre de bibliothécaires se rendent compte que les étudiants ont de la difficulté à accéder à ces ressources.

Modes d’accès aux ressources didactiques
Livres et ≪ mémos ≫ des enseignants

Les entretiens réalisés auprès d’étudiants ont montré que ceux-ci utilisaient principalement les livres publiés par l’université à laquelle ils étaient inscrits. Ces livres sont rédigés et publiés par les enseignants et contiennent exclusivement les ressources dont les étudiants ont besoin pour passer leur examen. Nous avons découvert que les livres vendus et subventionnés par l’université étaient abordables, mais que tous les autres ouvrages étaient trop chers. Ainsi, les ≪ mémos ≫, souvent disponibles à la vente à proximité des campus, représentaient l’alternative la moins onéreuse. Ces mémos comprennent des questions, des réponses et des résumés des livres pertinents. Par définition, ce sont des copies (résumés et versions abrégées) de livres, et elles sont donc illégales. Mais elles sont bien moins onéreuses et les étudiants les trouvent plus faciles à utiliser.

Magasins de reprographie

Les bibliothèques des universités disposent rarement d’une quantité suffisante d’ouvrages et ne sont en conséquence pas considérées comme un lieu idéal pour accéder aux ressources. Dans la plupart des cas, les étudiants photocopient les livres dans les magasins de reprographie généralement situés à proximité des campus. Ces magasins créent illégalement quelques copies originales d’un livre, puis effectuent régulièrement d’autres reproductions pour les étudiants pour environ le tiers du prix original.

Ressources électroniques

Internet joue également un rôle important, car il permet d’accéder à des livres (en version électronique) et à d’autres ressources didactiques. L’un des étudiants nous a dit qu’il trouvait presque toutes les ressources dont il avait besoin sur Internet et qu’il disposait d’une très vaste bibliothèque sur son ordinateur portable. Cet étudiant nous a parlé de l’existence d’une véritable industrie de reproduction de livres par reprographie dans le but de les publier gratuitement sur Internet. Cette situation concerne surtout les livres islamiques anciens. Bien que ces livres appartiennent au domaine public (étatique), certains des éditeurs qui les publient continuent de penser qu’ils devraient bénéficier d’une sorte de droit d’auteur sur ces livres. Cette façon de penser s’explique probablement par le fait que la loi EIPRPA stipule qu’il faut obtenir une licence de l’État et verser un droit pour toute exploitation commerciale ou professionnelle d’œuvres du domaine public. Le fait que l’utilisation personnelle ou même non commerciale du domaine public ne soit pas conditionnée à l’octroi d’une licence ou au paiement d’un droit reste largement méconnu.

Un étudiant à la maîtrise a fait l’éloge du projet Google Livres, qui propose aux internautes un accès total et gratuit aux livres qui ne sont pas protégés par le droit d’auteur et un accès partiel à ceux qui le sont. Il a ajouté que même si l’accès aux livres protégés par le droit d’auteur demeurait limité, les extraits disponibles lui permettaient d’avoir une idée du ≪ contenu du livre ≫ et de l’intérêt qu’il y avait à le chercher dans d’autres bibliothèques ou même à l’acheter.

Parmi les personnes interrogées, certaines ont donné une justification intéressante à l’utilisation illicite des ressources disponibles sur Internet: selon elles, il est fort probable que les auteurs des ressources disponibles sur Internet aient eux aussi enfreint le droit d’auteur. Ainsi, l’idée selon laquelle une grande partie des ressources disponibles sur Internet a été publiée en violation du droit d’auteur est largement répandue.

Difficultés d’accès au savoir
Fonds des bibliothèques

Une étudiante qui travaillait sur un nouveau sujet de recherche nous a dit qu’elle avait de la difficulté à trouver des ressources étrangères récentes. Les recherches qu’elle a menées à la bibliothèque de la faculté de droit de l’université d’Alexandrie se sont toutefois révélées plus fructueuses que ses recherches à l’université du Caire et à l’université Ain Shams.

Un autre étudiant estimait que les ressources disponibles à la bibliothèque de la faculté de droit d’Alexandrie étaient suffisantes. Il a également déclaré que le bibliothécaire s’enquérait régulièrement des besoins des étudiants et essayait de trouver et d’acheter les livres nécessaires. Cela nous a été confirmé par la bibliothécaire que nous avons interviewée. Elle nous a fait part de la remarque de l’inspecteur de l’université, qui avait dit: ≪ Vous offrez un exemple rare de coopération entre administration et bibliothèque ≫. Grâce à l’augmentation du budget d’acquisition, la gamme de ressources disponibles à la Bibliothèque d’Alexandrie s’accroît régulièrement, et la BA est ainsi devenue la bibliothèque la plus intéressante pour tous les types de recherches. Les utilisateurs nous ont souvent fait remarquer que la majorité des bibliothèques se montraient très strictes à l’égard du prêt. En effet, la plupart d’entre elles ne proposent pas aux étudiants d’emprunter les livres. Les étudiants peuvent seulement les consulter dans l’enceinte de la bibliothèque ou photocopier un certain pourcentage du livre ou de l’œuvre. L’interdiction d’emprunter des livres n’est pas liée à la loi sur le droit d’auteur. Les responsables des bibliothèques craignent que les étudiants refusent de rendre les livres empruntés ou les endommagent. Cette politique a toutefois un véritable impact sur l’accès au savoir lorsqu’elle est combinée aux restrictions portant sur les photocopies. Il existe cependant quelques exceptions. Deux des bibliothèques spéciales de la BA, la Bibliothèque des Enfants et la Bibliothèque des Jeunes, proposent un service d’emprunt depuis 2005 et 2006 respectivement. Les bibliothèques de l’université d’Alexandrie offrent également ce service aux membres du corps enseignant.

Accès à Internet

Les bibliothèques que nous avons visitées dans le cadre de cette étude proposaient un accès aux bases de données disponibles sur Internet. Puisqu’un tel accès dépend d’un certain nombre de facteurs économiques, notamment la disponibilité de postes informatiques et le budget alloué aux abonnements, l’accès à ces bases de données étaient plus ou moins limité en fonction des bibliothèques. Les bibliothécaires ont indiqué que les bases de données étaient d’un très grand intérêt pour certains utilisateurs, et notamment pour les étudiants de troisième cycle, car elles incluent en général des revues et journaux récents, tandis que seules des versions papier des publications plus anciennes sont en général disponibles.

Certains des chercheurs interviewés ont indiqué que la BA proposait des conférences et des présentations libres de droits et d’accès (mais bien mises à jour, cependant) sur Internet dans le cadre du projet électronique ≪ Supercourse ≫. En vertu du nouveau système de crédits, les chercheurs doivent dispenser un nombre important d’heures de cours tout en fournissant à leurs étudiants des ressources mises à jour dans leur domaine de recherche ou leur discipline. Dans ce contexte, cette ressource leur est très utile.

Facteurs économiques

Le manque de moyens financiers explique en grande partie les difficultés d’accès aux ressources didactiques. Les éditeurs attribuent le niveau élevé des prix à la petite taille du marché. Ils pensent toutefois que les prix qu’ils pratiquent ne sont pas exorbitants. Les utilisateurs qui travaillent dans différents domaines universitaires et de recherche et à différents niveaux se plaignent quant à eux du prix des ressources didactiques protégées par le droit d’auteur. Selon ces utilisateurs, les livres étrangers récents sont en général trop chers pour la plupart des gens, que l’œuvre en question – œuvre protégée par le droit d’auteur – soit disponible en version papier ou électronique.

Les utilisateurs interviewés s’appuient donc principalement sur la reproduction de livres entiers par reprographie, ce qui leur permet d’avoir accès à des ressources récentes à des prix raisonnables. Il est intéressant de noter que certains magasins de reprographie vont jusqu’à s’abonner à des périodiques électroniques pour reproduire (illégalement) des articles de ces magazines sur demande. Certains enseignants notent avec cynisme qu’ils dépendent parfois des ressources que les étudiants originaires des pays arabes du Golfe apportent avec eux lorsqu’ils s’inscrivent à la maîtrise ou au doctorat dans leurs universités.

Cette étude n’a pas permis de déceler des impacts négatifs des violations du droit d’auteur sur la disponibilité des ressources en Égypte. Si les cas de violations du droit d’auteur coûtent peut-être de l’argent aux éditeurs et aux titulaires du droit d’auteur, elles ne les empêchent pas de publier et de distribuer des ressources didactiques.

Système éducatif

Le système éducatif égyptien est confronté à un certain nombre de problèmes. On peut notamment citer: 1) le nombre important d’étudiants de différents niveaux, que ce soit dans les écoles ou les universités; 2) les budgets limités consacrés à l’éducation; et 3) l’utilisation de méthodes éducatives qui ne mettent pas suffisamment l’accent sur le développement des compétences interactives, analytiques et de raisonnement des étudiants, et s’appuient plutôt sur un seul manuel. L’une des personnes interrogées a qualifié ces méthodes ≪ d’enseignement prémâché ≫.

De l’avis de deux interviewés, un étudiant de troisième cycle et un éditeur, la reproduction illégale de livres universitaires par les magasins de reprographie ne constitue pas la principale menace pour les droits des auteurs et des éditeurs. L’utilisation de mémos est en effet bien plus inquiétante pour les titulaires de droits. Dans le cadre de leur étude du droit, une matière qui exige la lecture de manuels volumineux, les étudiants des facultés de droit ou les avocats produisent des résumés de manuels qu’ils vendent aux magasins de reprographie. Ceux-ci en font des copies et les revendent à leur tour à des étudiants. En général, le magasin de reprographie verse à l’étudiant ou à l’avocat qui a rédigé le résumé une somme d’argent convenue. L’existence de ces mémos ne favorise pas l’achat et l’utilisation des manuels complets par les étudiants. Ainsi, le problème ne réside plus seulement dans le prix du livre, mais aussi dans la volonté des étudiants.

Selon l’une des personnes interrogées, les étudiants sont de plus en plus nombreux à se rendre à la BA pour y faire des recherches. Cela démontre que la disponibilité des ressources peut favoriser leur utilisation effective. La plupart des utilisateurs de la BA sont des étudiants inscrits dans les universités d’Alexandrie, comme l’université d’Alexandrie, l’Académie arabe pour les sciences et la technologie et l’université Pharos. Un certain nombre d’étudiants de troisième cycle, de doctorants-chercheurs et de chercheurs de divers horizons scientifiques et professionnels viennent d’autres pays arabes pour faire des recherches à la BA.

Utilisateurs handicapés

Les deux bibliothèques dans lesquelles nous avons conduit notre étude disposent d’une section spécialisée pour les malvoyants. Un logiciel a été installé sur les ordinateurs de cette section afin de permettre aux apprenants malvoyants d’accéder aux ressources didactiques disponibles. L’université d’Alexandrie dispose également d’un centre qui met à la disposition des étudiants malvoyants des lecteurs humains, car certains d’entre eux préfèrent avoir recours à ce service pour diverses raisons. La BA propose aussi des cours pour former les malvoyants à l’utilisation de ses installations.

Ceci dit, les personnes handicapées avec lesquelles nous nous sommes entretenus ont dit rencontrer des difficultés pour accéder aux ressources didactiques. Ces difficultés sont d’ordre financier, technique et logistique. L’un des interviewés, qui est aujourd’hui maître de conférences dans une faculté de droit, nous a parlé des difficultés qu’il avait dû surmonter pour obtenir son doctorat. Il a dû convertir en format audio une grande partie de ses données de recherche. Si les nouvelles technologies comme le MP3 constituent une aide pour les personnes handicapées, et particulièrement les malvoyants, de nombreuses technologies spécialement conçues pour aider ces personnes sont inabordables. Par ailleurs, ces technologies sont strictement protégées par les MPT. Cette situation est aggravée par le fait que l’article 181(6) de la loi EIPRPA interdit tout contournement des MPT et que la loi EIPRPA ne prévoit aucune limitation ou exception à cette interdiction.

Impression à la demande

Les appareils d’impression à la demande (print on demand machines – PDM), également appelés Espresso Book Machines, permettent d’imprimer un livre sur demande de l’utilisateur. Ces appareils impriment, assemblent, couvrent et relient un livre en quelques minutes. Jusqu’à récemment, il n’y avait que deux Espresso Book Machines dans le monde: la première à la bibliothèque de la Banque mondiale à Washington, D.C., et la seconde à la BA24.

Pour imprimer un livre à la demande, il faut que l’ensemble de l’ouvrage ait été préalablement numérisé. Les PDM de la BA n’ont pas encore été mis à la disposition du public. Seul un petit nombre de livres peuvent être imprimés par les PDM de la BA, entre autres parce que les éditeurs sont toujours dans l’incertitude quant aux procédures relatives au droit d’auteur et à l’impact de l’impression à la demande sur leurs droits patrimoniaux.

Les PDM pourraient jouer un rôle important en améliorant l’accès au savoir. Ils pourraient en effet offrir aux utilisateurs des ressources peu onéreuses et faciliter la circulation des livres publiés dans d’autres pays. S’ils sont utilisés judicieusement, ils pourraient également permettre de protéger les intérêts des titulaires de droits en garantissant leurs droits et en assurant une circulation rapide de leurs œuvres.

Utilisation des limitations et exceptions

L’exception relative à la concession de licence obligatoire pour la traduction en langue arabe et l’exception relative à l’usage privé sont deux limitations et exceptions qui favorisent l’accès aux ressources didactiques.

24. Bibliotheca Alexandrina, École internationale des sciences de l’information (2008), Print on demand […]

Licence obligatoire pour les traductions

En Égypte, l’exception relative aux traductions autorise la traduction en langue arabe de toute œuvre qui n’a pas été traduite par le titulaire de droits dans un délai de trois ans à compter de la date de sa publication. L’exception étend les limites de l’annexe de la Convention de Berne et c’est pour cette raison qu’elle a été critiquée par certains spécialistes du droit d’auteur en Égypte25. Toutefois, dans la pratique, l’exception a peu ou pas d’effet sur le marché. Si les projets ≪ La lecture pour tous ≫ et ≪ Thousand Book – Second Series ≫ dépendent fortement des traductions, ils obtiennent des licences et n’ont pas recours à l’exception relative aux traductions. À l’étranger, les milieux juridiques connaissent bien cette exception, contrairement aux éditeurs égyptiens.

Un éminent éditeur égyptien que nous avons interviewé a insisté sur le fait qu’il ne recourrait jamais à l’exception relative aux traductions afin de garder sa réputation intacte auprès des éditeurs étrangers. Cependant, un autre éditeur important, qui n’avait pas connaissance de l’exception, a exprimé son enthousiasme en découvrant son existence. Il essayait depuis un certain temps de prendre contact avec un éditeur européen afin de faire traduire l’un de ses livres, en vain.

Usage privé

Si le droit égyptien autorise potentiellement la reproduction importante de ressources protégées par le droit d’auteur pour un usage privé, les politiques des bibliothèques sont plus strictes. La BA impose un système de quota strict et précis: les utilisateurs peuvent photocopier 20 pour cent d’un ouvrage par jour, quel que soit le volume de l’ouvrage. La bibliothèque publique de l’université dont nous avons interviewé le personnel autorise quant à elle la reproduction d’un volume maximal équivalent à 10 pour cent d’un ouvrage. Lorsque nous avons interrogé les responsables de la BA sur les raisons qui avaient motivé l’établissement d’un quota de 20 pour cent par jour, l’un d’entre eux a répondu que cette politique avait été adoptée à la demande de nombreux auteurs en dépit du fait qu’une telle limite n’est pas explicitement imposée par la loi.

25. Cette opinion a été exprimée au cours de l’entretien avec le professeur Mohamed Hossam Lotfy, qui enseigne le droit civil et le droit d’auteur à la faculté de droit de l’université de Beni Suef. Le professeur Lotfy a dit que l’exception relative aux traductions ne respectait pas la Convention de Berne elle-même et a manifesté son opposition à cette exception.

Centres d’apprentissage en ligne

Il y a presque cinq ans, l’Égypte a mis en place un projet d’apprentissage en ligne avec la création du Centre national pour l’apprentissage en ligne (National Centre for Electronic Learning). En 2008, le centre a lancé le Projet national pour l’apprentissage électronique (National Project for Electronic Learning), qui a pour objectif de favoriser et développer l’apprentissage en ligne dans les universités égyptiennes en créant un centre dédié dans chaque établissement. Dans le cadre de ce projet, chaque université est censée mettre sur pied un centre pour la production de contenus électroniques (Production Centre for Electronic Syllabus). Ces centres font généralement appel à des concepteurs de contenus en ligne et à des graphistes. Les enseignants qui acceptent de fournir leurs ressources didactiques sous forme électronique signent généralement un accord à cette fin et reçoivent une rémunération pour leur contribution.

Il faut une clé d’inscription pour accéder à la plupart des cours en ligne, ce qui restreint leur accès aux étudiants inscrits. Les ressources d’apprentissage en ligne sont principalement protégées par des MPT comme des mots de passe. La loi égyptienne sur le droit d’auteur interdit le contournement de ces technologies, même lorsque celui-ci est fait dans une intention licite. Le coordinateur du centre d’apprentissage en ligne de l’université d’Alexandrie a indiqué que ces mesures de protection étaient mises en œuvre à la demande des enseignants. Paradoxalement, il a ajouté que le centre avait l’intention de créer uniquement des logiciels libres et gratuits afin d’en favoriser l’utilisation et d’en maximiser l’accès. Si les interviewés participant au projet d’apprentissage en ligne ont, dans l’ensemble, démontré une bonne connaissance de la loi sur le droit d’auteur, ils n’avaient pas une notion précise des limitations et exceptions. Ils ont en effet demandé à plusieurs reprises quels usages étaient considérés comme licites.

2.4 Conclusions et recommandations

Plusieurs obstacles entravent l’accès des Égyptiens aux ressources didactiques. La situation économique de l’utilisateur a une influence importante sur son accès aux ressources. Le prix des livres, qu’ils soient subventionnés ou non, reste relativement élevé pour l’Égyptien moyen, surtout dans les domaines qui nécessitent l’utilisation de livres étrangers importés. Le système éducatif égyptien joue également un rôle. Les étudiants utilisent rarement les manuels requis et se tournent vers des versions abrégées qui enfreignent le droit d’auteur. Le nombre insuffisant de livres dans les bibliothèques ne permet pas de satisfaire la demande d’un nombre croissant d’étudiants et d’autres usagers. Cette situation est aggravée par les politiques des bibliothèques, qui interdisent souvent l’emprunt des livres. Les utilisateurs cherchent alors à accéder aux ressources de toutes les manières possibles. Ils se tournent vers la reproduction de masse, parfois facilitée par les magasins de reprographie. Les ouvrages photocopiés sont parfois scannés, publiés et échangés sur Internet.

Plusieurs projets d’envergure nationale ont été mis en œuvre afin qu’un plus grand nombre de livres soient publiés, traduits et vendus à moindre coût. D’autres initiatives tentent de faciliter et de démocratiser l’accès à Internet en mettant des ordinateurs à la disposition des citoyens pour un usage personnel ou sur leur lieu de travail. Il est également possible que la reconnaissance officielle du problème ait entraîné une application prudente de la loi sur le droit d’auteur.

En Égypte, la sensibilisation aux problèmes d’accès au savoir, et plus particulièrement aux problèmes liés au droit d’auteur, ne fait que commencer. Si certaines initiatives prometteuses ont vu le jour, notamment avec le soutien du personnel de la BA, elles n’ont pas encore dépassé les cercles des chercheurs et des enseignants. Les entretiens réalisés auprès des parties prenantes ont révélé une tendance à interpréter et à appliquer l’actuelle loi sur le droit d’auteur en Égypte d’une manière protectionniste. Si la plupart d’entre elles insistaient sur le droit des titulaires de droits d’auteur, elles avaient malgré tout tendance à ne pas respecter les limitations et exceptions existantes.

Les titulaires de droits d’auteur parlent d’un manque de connaissances et d’une mise en œuvre/application inadéquate de la loi. Ils pensent également qu’une interprétation large des limitations et exceptions au droit d’auteur constitueraient une menace pour leurs droits. D’un autre côté, les utilisateurs de divers horizons et niveaux universitaires considèrent que la protection du droit d’auteur menace leur accès au savoir en général, et à l’apprentissage et au matériel de recherche en particulier. Davantage d’efforts sont nécessaires pour combattre l’ignorance générale de la loi sur le droit d’auteur, et notamment de ses limitations et exceptions. Cette étude a permis de montrer qu’en Égypte, les infractions au droit d’auteur ne sont généralement pas intentionnelles; la plupart des utilisateurs sont prêts à adopter un comportement conforme à la loi si cela leur permet d’acquérir des connaissances de manière satisfaisante.

À l’exception de quelques dispositions, la loi EIPRPA de 2002 n’a pas été rédigée dans le but d’améliorer l’accès au savoir. Parmi les quelques dispositions élaborées dans cet objectif, les exceptions relatives à la traduction sont les plus notables. Ces exceptions permettent à n’importe qui de traduire des œuvres en langues étrangères en arabe sans autorisation si elles n’ont pas été traduites dans un délai de trois ans à compter de leur date de publication et d’obtenir une licence obligatoire afin de traduire des ressources à des fins éducatives.

Le champ d’application de l’article 147 de la loi EIPRPA est aujourd’hui bien plus large que nécessaire. Il permet aux auteurs d’interdire la location de tout type de ressources protégées par le droit d’auteur, quel que soit le type de location (commerciale ou non). Les droits de location pourraient, au contraire, être restreints afin de contrôler l’utilisation commerciale des programmes d’ordinateur et des œuvres cinématographiques. De la même façon, la disposition de l’article 147 qui permet aux titulaires de droits d’empêcher le prêt des ressources à des tiers devrait être amendée. Le droit de contrôler toute cession de copies originales de tout type d’œuvres protégées par le droit d’auteur devrait également être modifié pour n’être appliqué qu’aux œuvres d’art et aux manuscrits originaux, conformément à la Convention de Berne.

D’autres dispositions posent problème, comme celle qui prévoit l’acquisition d’une licence et le paiement de droits pour la publication de livres qui appartiennent déjà au domaine public. L’article 183 de la loi EIPRPA pourrait être modifié afin de permettre à la population égyptienne d’accéder directement et librement au domaine public. Aucun accord international n’exige l’acquisition d’une licence et le versement de droits pour des œuvres appartenant au domaine public, même dans un objectif d’exploitation commerciale. Cet article peut, dans les faits, avoir des impacts négatifs sur l’accès au savoir.

Comme dans d’autres juridictions, la loi égyptienne sur le droit d’auteur tente de prévoir des exceptions pour les recherches et les études privées. Cependant, l’article 171(2) présente plusieurs conditions qui ne semblent pas nécessaires, comme l’exigence de ne faire qu’une seule copie strictement réservée à l’usage privé. Dans d’autres lois nationales sur le droit d’auteur, la reproduction par reprographie pour un usage privé, et particulièrement à des fins privées, n’est pas soumise à des restrictions détaillées.

Aucune disposition n’aborde les besoins en matière d’accès dans le contexte de l’apprentissage électronique ou le problème du manque d’accessibilité des ressources didactiques pour les personnes handicapées. Ceci pourrait être modifié. En l’absence d’un amendement de la loi, toutefois, des politiques pourraient être mises en place afin de combler la lacune réglementaire.

Dans certaines bibliothèques, des services et des logiciels permettent aux malvoyants d’accéder aux ressources d’apprentissage. Toutes les bibliothèques ne disposent cependant pas de telles installations. Les bibliothèques égyptiennes pourraient faciliter l’accès des utilisateurs handicapés aux ressources disponibles en faisant appel à un personnel qualifié, en s’assurant que des installations adaptées aux handicapés sont disponibles et en adoptant de nouvelles TIC conçues pour cette catégorie d’utilisateurs.

Les bibliothèques qui n’autorisent pas l’emprunt des livres pourraient réexaminer leurs politiques d’emprunt et adopter d’autres mesures afin de prévenir les comportements destructeurs des utilisateurs et de ne pas les contraindre à reproduire (illégalement) des ressources. Si les bibliothèques autorisent les photocopies à des fins d’usage privé, elles imposent souvent des restrictions qui ne sont pas nécessairement requises par la loi sur le droit d’auteur. Elles pourraient abandonner les politiques restrictives qui ne sont pas prévues par la loi elle-même et s’intéresser à la manière de maximiser l’utilisation des limitations et des exceptions prévues par la loi. Les codes d’éthique des bibliothèques jouent un rôle important, car ils peuvent contribuer à façonner le comportement des utilisateurs et garantir que les bibliothécaires et les utilisateurs comprennent les lois qui régissent l’utilisation des ressources dans une bibliothèque donnée.

Il semble que les bibliothèques imposent des quotas d’impression pour des ressources qui font partie du domaine public. Elles pourraient mettre en place un système permettant de dresser la liste des ressources appartenant au domaine public. Un tel système permettrait aux utilisateurs de savoir que les ressources disponibles ne sont pas protégées par le droit d’auteur et qu’ils peuvent les utiliser plus librement dans le cadre de leurs études et de leurs recherches. Dans ce contexte, il convient de citer l’exemple de la BA, qui a la possibilité d’utiliser des appareils d’impression à la demande pour mettre des ressources du domaine public à la disposition des utilisateurs. Conformément à l’article 183, l’obtention d’une licence peut être obligatoire, ce qui peut se révéler un test utile (ou une démonstration de la lourdeur de la procédure) pour la délivrance de licences pour les ressources du domaine public.

Internet et les bases de données sur Internet constituent des outils importants pour l’accès au savoir. Si l’accès aux bases de données sur Internet était proposé dans toutes les bibliothèques où nous avons mené nos entretiens, nous avons constaté que certaines d’entre elles proposaient des accès plus étendus que d’autres en raison d’un certain nombre de facteurs économiques. Il faudrait allouer davantage de fonds aux installations Internet, car elles jouent un grand rôle dans l’accès aux ressources d’apprentissage récentes.

Les systèmes d’apprentissage en ligne sont de plus en plus appréciés et utilisés dans les universités égyptiennes. L’accès aux ressources est toutefois limité aux étudiants qui sont inscrits à ces cours. De telles ressources pourraient être mises à la disposition de tous dans une base de données accessible à d’autres utilisateurs d’Internet. Cela ne porterait pas nécessairement préjudice aux enseignants qui ont rédigé ces ressources, car les auteurs sont déjà récompensés pour leurs contributions. (Ce modèle, qui permet un accès libre aux modules d’apprentissage sur Internet, est déjà utilisé par des institutions telles que le MIT et l’université de Yale, aux États-Unis. Les installations d’apprentissage libres d’accès du MIT s’appellent Open Courseware et celles de Yale, Open Courses.) Il faut également informer les auteurs de l’existence de systèmes de protection du droit d’auteur flexibles – comme les licences Creative Commons – qui protègent les droits d’une œuvre tout en participant à sa diffusion.

Pour finir, les résultats combinés de l’analyse doctrinale de ce projet de recherche et des entretiens d’évaluation de l’impact suggèrent qu’une combinaison de réformes législatives et de changements dans le comportement des intéressés est nécessaire pour améliorer l’accès aux ressources.

Pour l’instant, l’application du droit d’auteur en Égypte n’est pas suffisamment rigoureuse pour entraver l’accès aux ressources d’apprentissage. Si cette application se renforce, toutefois, et au moment où elle se renforcera, le problème de l’accès évoluera rapidement et la loi commencera à avoir des impacts directs et négatifs sur l’accès. C’est pourquoi des réformes juridiques doivent être entreprises. Les changements dans les pratiques sont cependant tout aussi importants et ne dépendent pas des modifications de la loi. Ainsi, les politiques des bibliothèques pourraient être modifiées de manière à améliorer l’accès aux ressources. Les usagers et les titulaires de droits doivent également être mieux sensibilisés au cadre juridique du droit d’auteur afin de favoriser une plus grande acceptation de l’importance des droits patrimoniaux des titulaires de droits et des droits des utilisateurs à disposer d’un accès libre.

Cette étude a également permis de démontrer que l’environnement du droit d’auteur, qui constitue une variable importante, n’est en aucun cas la seule variable qui influence l’accès aux ressources d’apprentissage en Égypte. Il faut faire tomber les barrières socio-économiques dans l’accès aux ressources d’apprentissage. La situation économique des étudiants doit être améliorée et des moyens (liés au droit d’auteur ou non) doivent être trouvés pour stimuler la production par les éditeurs locaux de ressources d’apprentissage de niveau supérieur à des prix abordables.

BIBLIOGRAPHIE

Sources primaires

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(Loi n° 354 de 1954 sur le droit d’auteur)

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(Loi n° 82 de 2002 sur la protection des droits de propriété intellectuelle. Disponible sur http://www.wipo.int/clea/en/details.jsp?id=1301 [consulté le 18 juin 2009])

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(Articles 27–38 du Règlement d’application de la loi n° 118 de 1975 sur l’exportation et l’importation publié dans The Egyptian Gazette le 13 octobre 2005)

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(Règlement d’application de la loi n° 67 de 2006 sur la protection des consommateurs. Disponible sur http://www.cpa.gov.eg/english/legislations_rules.htm [consulté le 18 juin 2009])

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(Règlement d’application du troisième livre de la loi EIPRPA de 2002. Disponible en arabe sur http://www.egypo.gov.eg/inner/PDFs/Law_ex.pdf [consulté le 18 juin 2009])

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Chapitre 3
Le Ghana

Poku Adusei, Kwame Anyimadu-Antwi et Naana Halm

3.1 CONTEXTE

3.1.1 Histoire, économie et politique du pays

1. Ghana Statistical Service (2006), ≪ Population data analysis report Vol.1 August 2005 ≫ dans Women and men in Ghana: a statistical compendium. En 2005, la population totale était estimée à 21 134 501 habitants. Elle était composée de 10 670 817 femmes et de 10 463 684 hommes.

2. Encyclopedia of Earth (2009), ≪ Ghana ≫.

3. Ibid.; Ghana News Agency (12 novembre 2008), ≪ Economic growth decline in 2007 ≫.

4. Ghanaian Chronicle (12 août 2005), ≪ Ghana near $1,000 per capita income – BaahWiredu ≫.

Le Ghana (anciennement Côte-de-l’Or) est un pays d’Afrique de l’Ouest délimité au nord par le Burkina Faso, à l’est par le Togo, à l’ouest par la Côte d’Ivoire et au sud par le Golfe de Guinée. Le Ghana couvre une superficie d’environ 240 000 kilomètres carrés et sa population est estimée à 22 millions d’habitants. Les hommes représentent 49,5 pour cent de la population et les femmes 50,5 pour cent. Une part non négligeable de la population (42,1 pour cent des plus de 15 ans) est analphabète et l’espérance de vie est de 58,5 ans en moyenne1. Le taux d’alphabétisation est de 49,8 pour cent chez les femmes et de 66,4 pour cent chez les hommes2. Si la population du Ghana est composée de plusieurs groupes tribaux qui se distinguent principalement par leur langue vernaculaire, la langue officielle du pays reste l’anglais. En 2007, 28,5 pour cent de la population vivait en dessous du seuil de pauvreté3. Des statistiques récentes ont confirmé qu’environ la moitié de la population vit avec moins d’un dollar US par jour et le revenu annuel par habitant est estimé à 600 dollars US4. Le PIB actuel (parité de pouvoir d’achat) est estimé à 31,33 milliards de dollars US et le taux de croissance du PIB s’élevait à 6,3 pour cent pour l’année fiscale 20075.

Le Ghana a obtenu son indépendance du Royaume-Uni le 6 mars 1957; c’était la première fois qu’un pouvoir colonial était renversé dans un pays d’Afrique noire situé au sud du Sahara. La république du Ghana a été proclamée le 1er juillet 1960. Pendant la période coloniale, la Grande-Bretagne contrôlait le territoire de l’ancienne Côte-de-l’Or et les lois britanniques y étaient appliquées. Après l’indépendance, la common law anglaise a continué d’influencer les lois ghanéennes, mais quelques modifications ont été apportées par la législation. Le Ghana a connu cinq régimes militaires et cinq régimes civils. Aujourd’hui, le régime constitutionnel du Ghana assure le bon fonctionnement démocratique du pays. Le régime constitutionnel a été instauré en 1993 après plusieurs années d’interventions militaires.

3.1.2 Éducation

Le système éducatif ghanéen se compose de cinq étapes. Premièrement, l’enseignement élémentaire comprend l’enseignement primaire et l’enseignement secondaire de premier cycle (Junior High School– JHS). Sa durée est généralement de neuf ans si l’on exclut la maternelle. L’enseignement élémentaire est gratuit et obligatoire. Deuxièmement, l’enseignement secondaire de deuxième cycle (Senior High School – SHS) comprend quatre années d’études. Les élèves reçoivent un enseignement général, professionnel, technique ou une formation en agronomie. Le gouvernement ghanéen assure gratuitement la fourniture de manuels aux élèves du primaire et du secondaire. Troisièmement, le Ghana dispose de 38 écoles normales qui assurent la formation en enseignement primaire des étudiants diplômés du SHS en trois ans. Quatrièmement, le pays dispose d’instituts universitaires de technologie. Ces instituts proposent divers programmes d’une durée allant d’un an à trois ans. Le Ghana compte neuf de ces établissements. Pour finir, le Ghana compte six universités publiques et treize universités privées6. Les universités proposent des formations diplômantes (d’une durée de deux ans en général) et des programmes diplômants (d’une durée de quatre ans).

5. Supra note 2; Gouvernement du Ghana (2008), Ghana budget highlights.

6. Les informations contenues dans ce paragraphe proviennent du site Internet officiel du ministère de l’Éducation, des Sciences et du Sport. Disponible sur http://www.moess.gov.gh [consulté le 31 mai 2009].

Le Ghana a élaboré un programme stratégique d’enseignement d’une durée de dix ans. Les financements nécessaires à la mise en œuvre de ce programme sont estimés à plus de douze milliards de dollars US7. Le gouvernement n’a toutefois pas atteint son objectif financier annuel pour l’éducation. En effet, le montant du budget alloué à l’éducation par le gouvernement en 2009 s’élevait à environ un milliard de dollars US8.

Bien que le Ghana compte davantage de femmes que d’hommes, un rapport de 2005 portant sur les taux de scolarisation à différents niveaux de l’enseignement montre qu’en moyenne 36,5 pour cent des personnes scolarisées sont des filles et que 63,5 pour cent sont des garçons. Au niveau de l’enseignement primaire, 52,3 pour cent des personnes scolarisées sont des garçons et 47,7 pour cent des filles. Au niveau secondaire, 55,8 pour cent des personnes scolarisées sont des garçons et 44,2 pour cent des filles. Les écoles normales comptent 57,3 pour cent d’étudiants et 42,7 pour cent d’étudiantes. Les taux de scolarisation dans les instituts polytechniques et les universités sont semblables: 66,2 pour cent des personnes scolarisées dans ces établissements sont des hommes et 33,8 pour cent des femmes9.

Le Ghana tente actuellement de réduire l’écart entre le taux de scolarisation des filles et des garçons dans les écoles et d’améliorer le taux d’alphabétisation. Au niveau de l’enseignement secondaire, le gouvernement a mis en place le Programme pour un enseignement de base universel, obligatoire et gratuit (Free Compulsory Universal Basic Education – FCUBE) conformément au mandat constitutionnel qui vise à rendre l’enseignement élémentaire gratuit et accessible à tous10. Le gouvernement adopte progressivement des mesures afin de remplir les obligations constitutionnelles qui lui incombent d’offrir un enseignement secondaire gratuit11. Il a mis en œuvre une incitation supplémentaire par le biais de programmes de gratuité des repas scolaires pour les élèves des établissements secondaires. Une campagne de discrimination positive visant à encourager la scolarisation des filles est également énergiquement menée afin de réduire l’écart entre le taux de scolarisation des garçons et des filles.

7. Ministère de l’Éducation, des Sciences et du Sport (2006), Report on the education sector annual review (ESAR).

8. Ministère des Finances et de la Planification économique (2009), Ghana’s budget statement for 2009.

9. Ghana Statistical Service (2006), ≪ Enrolment in institutions of learning 2005 ≫, dans Women and men in Ghana: a statistical compendium.

10. Articles 25 et 38 de la Constitution de la République du Ghana de 1992.

11. Ibid.

3.1.3 Législation du Ghana

La législation du Ghana se compose de la Constitution de 1992, des textes de loi adoptés par le Parlement, des règlements, du ≪ droit existant ≫ et du droit commun, y compris les règles d’équité et le droit coutumier. Le droit existant comprend toutes les lois qui existaient avant le 7 janvier 1993, date à laquelle la Constitution est entrée en vigueur. Le droit commun et les règles d’équité sont des ≪ lois établies ≫ fondées sur les décisions judiciaires des tribunaux anglais et d’autres juridictions de droit commun. Les règles du droit commun ont une valeur persuasive dans les arbitrages au Ghana. Il est toutefois important de préciser que la vérification de la validité des lois s’effectue par rapport à la Constitution. Cela veut dire que toute loi, action ou omission peut être contestée devant les tribunaux si elle est considérée comme étant inconstitutionnelle. Ainsi, les décisions judiciaires importantes de la Haute Cour, de la Cour d’appel et de la Cour suprême du Ghana façonnent en partie la dynamique du régime de droit d’auteur.

3.2 ANALYSE DOCTRINALE

3.2.1 Textes de loi et règlements

Historique du droit d’auteur

Suite à son indépendance, le Ghana a hérité d’un système de droit d’auteur fondé sur la loi britannique sur le droit d’auteur (British Copyright Act) de 1911. L’adoption de l’ordonnance sur le droit d’auteur de 1914 (Copyright Ordinance, Cap. 126) et du règlement de 1918 sur le droit d’auteur (Copyright Regulation) témoigne de cet héritage. L’ordonnance appliquait la loi britannique sur le droit d’auteur de 1911 dans la colonie de la Côtede-l’Or (aujourd’hui le Ghana). Cette ordonnance prévoyait principalement la protection des œuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques. Aux termes de la loi, la vente, la fabrication en vue de la vente, la location, l’exposition ou la distribution d’œuvres non respectueuses du droit d’auteur constituaient des infractions dans l’ancienne colonie. L’ordonnance ne faisait pas expressément mention des exceptions publiques ou des utilisations libres, mais la loi britannique dont l’ordonnance tirait son autorité prévoyait une ≪ utilisation équitable ≫ (fair dealing) de toute œuvre à des fins d’étude privée, de recherche, de critique, de compte-rendu ou en vue d’en préparer un résumé destiné aux journaux. De plus, l’ordonnance ne prévoyait expressément aucun recours au civil, mais, puisqu’elle mettait en application le droit britannique dans la colonie, des recours tels que des injonctions ou des demandes de dommages et intérêts ou une reddition de comptes pouvaient être engagées. Des dispositions stipulaient également que la réalisation de copies papier d’œuvres protégées à l’aide de machines d’impression industrielles était illégale12. La durée de protection, comme définie dans la loi britannique sur le droit d’auteur, couvrait la vie de l’auteur et perdurait 50 ans après son décès.

Loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur

L’ordonnance et ses textes d’application ont été remplacés respectivement par la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur (Copyright Act 85 of 1961) et le règlement (taxe) sur le droit d’auteur de 1969 et l’instrument législatif n° 174 (Copyright (Fee) Regulation of 1969, L.I. 174). La loi n° 85 et son I.L. 174 ont été les premières législations relatives au droit d’auteur mises en œuvre après l’indépendance au Ghana. Aux termes de la loi de 1961, de nouvelles ressources bénéficiaient de la protection du droit d’auteur, comme les films cinématographiques et les enregistrements et diffusions phonographiques13. Pour prétendre à la protection, les œuvres devaient témoigner d’un effort suffisant caractérisant une création originale14. La loi de 1961 sur le droit d’auteur prévoyait des durées de protection relativement plus courtes pour certaines œuvres. Dans le cas d’œuvres littéraires publiées, la protection du droit d’auteur durait seulement jusqu’à la fin de l’année du décès de l’auteur ou 25 ans (au lieu des 50 ans prévus dans la précédente ordonnance) à compter de la fin de l’année au cours de laquelle l’œuvre avait été publiée, la date la plus tardive étant retenue15. En ce qui concerne les œuvres littéraires non publiées, la loi de 1961 prévoyait une durée de protection de 25 ans à compter de la fin de l’année au cours de laquelle le décès de l’auteur était intervenu16. Ainsi, les œuvres littéraires non publiées bénéficiaient-elles d’une durée de protection supérieure à celle des œuvres publiées.

12. Article 3(1) de l’ordonnance de 1914 sur le droit d’auteur.

13. Article 1(1) de la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur.

14. Article 1(2) de la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur.

15. Article 14 de la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur.

16. Article 14 de la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur.

Les recours civils, sous la forme de dommages et intérêts et d’injonctions, étaient également stipulés dans la loi de 1961, en plus des possibles sanctions pénales prévues par la loi. La loi de 1961 mettait cependant moins l’accent sur les conséquences pénales que l’ordonnance de 1914.

Les dispositions d’utilisation équitable étaient expressément mentionnées dans la loi de 1961. Celle-ci incluait une disposition d’utilisation équitable à des fins de compte-rendu ou de critique, ainsi qu’une disposition prévoyant la compilation d’extraits d’œuvres littéraires ou musicales utilisés dans des établissements d’enseignement, à condition que l’auteur soit mentionné lors de toute utilisation publique de l’œuvre17.

La loi de 1961 posait toutefois un problème: elle faisait en effet de l’exigence de l’écrit un pré-requis pour la protection d’œuvres telles que les œuvres musicales, ce qui allait à l’encontre des intérêts des compositeurs ghanéens analphabètes18. L’exigence de l’écrit a été assouplie dans la loi de 1985 sur le droit d’auteur.

Loi de 1985 sur le droit d’auteur (PNDCL n° 110)

En 1985, une nouvelle loi sur le droit d’auteur, la loi n° 110 promulguée par le Conseil provisoire de défense nationale (Provisional National Defence Council Law – PNDCL) a été adoptée et a remplacé la loi de 1961. Aux termes de cette loi, la protection du droit d’auteur a été étendue aux œuvres créées à l’étranger, conformément à la Convention internationale de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. La loi de 1985 prévoyait une durée de protection plus longue que la loi de 1961: la durée générale de protection prévue pour la plupart des œuvres était de 50 ans à compter du décès de l’auteur. En ce qui concerne d’autres types d’œuvres appartenant à une personne morale, la protection durait 50 ans à compter de la date à laquelle l’œuvre avait été rendue accessible au public.

La loi de 1985 a également modifié l’exigence stricte de l’écrit prévue par la loi de 1961 et adopté une exigence de fixation plus flexible.

17. Article 1(2) de la loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur.

18. Décision CFAO v Archibold [1964] GLR 718; Décision Archibold v CFAO [1966] GLR 79.

La PNDCL n° 110 de 1985 prévoyait la protection de nouvelles ressources, notamment les œuvres telles que les enregistrements sonores, les œuvres chorégraphiques, les œuvres dérivées et les signaux porteurs de programmes. Outre le maintien de la protection des droits patrimoniaux, la PNDCL n° 110 a introduit la protection des droits moraux perpétuels (d’attribution et d’intégrité)19. La loi de 1985 prévoyait jusqu’à un certain point l’utilisation libre à des fins de recherche privée, d’enseignement ou d’inclusion d’une œuvre dans une autre œuvre. La PNDCL n° 110 de 1985 a adopté un nouvel instrument législatif (I.L. 1527) qui a conduit à la création de la Société ghanéenne du droit d’auteur (Copyright Society of Ghana– COSGA), une société de gestion collective parapluie pour les titulaires de droits20.

Loi n° 690 de 2005 sur le droit d’auteur

La loi n° 690 de 2005 sur le droit d’auteur constitue l’actuelle législation de fond sur le droit d’auteur au Ghana. Entrée en vigueur le 17 mai 2005, cette loi a pour objectif d’assurer la conformité du régime de droit d’auteur du Ghana avec les obligations internationales contractées dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC de l’OMC. La loi a en effet introduit un système à vocation mondiale, qui incorpore les normes internationales relatives au droit d’auteur telles que celles prévues par les lois de la plupart des pays développés. La loi prévoit la protection d’œuvres telles que les programmes d’ordinateur et les expressions du folklore, qui n’étaient, jusqu’alors, pas expressément protégées.

19. Article 6(2) de la loi n° 110 de 1985 du Conseil provisoire de la Défense nationale (PNDCL n° 110).

20. Article 18 de la PNDCL n° 110 de 1985.

La nouvelle loi accroît la durée générale de protection: celle-ci passe de 50 à 70 ans à compter du décès de l’auteur. Les droits patrimoniaux des œuvres anonymes ou publiées sous un pseudonyme sont protégés pendant une durée de 70 ans à compter de la date à laquelle les œuvres ont été mises à la disposition du public ou publiées, selon la dernière de ces deux dates. Si le droit d’auteur d’une œuvre est détenu par une personne morale, la protection est généralement valable pour une durée de 70 ans. Les œuvres du folklore bénéficient d’une protection perpétuelle dévolue à l’État. Ainsi, au Ghana, la durée de protection des œuvres est supérieure à la durée standard de protection du droit d’auteur exigée par l’Accord sur les ADPIC. Ces dispositions constituent des exemples de ce que l’on appelle les dispositions ADPIC-plus.

Exigences et portée de la protection

Au Ghana, l’originalité de l’œuvre, c’est-à-dire le fait qu’elle constitue une création autonome de l’auteur, est la condition nécessaire pour bénéficier de la protection du droit d’auteur. Aux termes de la loi de 2005 sur le droit d’auteur, la protection est accordée aux œuvres littéraires, artistiques, musicales, aux enregistrements sonores, aux œuvres audiovisuelles, chorégraphiques, aux œuvres dérivées, aux expressions du folklore et aux logiciels ou programmes d’ordinateur qui font preuve d’originalité. Conformément à la loi, les droits des exécutants et les droits des organismes de diffusion relatifs à leurs signaux porteurs de programmes sont également protégés, les droits exclusifs de reproduction, traduction, adaptation, transformation, location, distribution ou représentation publique leur étant accordés. La loi offre également aux auteurs la protection perpétuelle des droits moraux.

Conformément au régime mondial de droit d’auteur, la loi instaure un alourdissement des peines encourues par les personnes qui violent le droit d’auteur en prévoyant des sanctions autres que les recours civils déjà existants. Outre les recours civils tels que les demandes de dommages et intérêts, injonctions, saisies et destructions de produits illégaux, la reddition de compte et le recours à l’ordonnance Anton Piller (ordonnance d’un tribunal qui permet d’exécuter une perquisition et une saisie), l’auteur de l’infraction s’expose à une amende ou à une peine d’emprisonnement pouvant atteindre trois ans, ou à une amende et une peine d’emprisonnement21. Cette loi diffère de la PNDCL n° 110 de 1985 qui prévoyait une peine d’emprisonnement dont la durée ne pouvait excéder deux ans.

Limitations et exceptions au droit d’auteur

21. Article 43 de la loi n° 690 de 2005 sur le droit d’auteur.

La loi de 2005 prévoit également des dispositions relatives aux exceptions et/ou aux utilisations autorisées d’œuvres protégées par le droit d’auteur. Ces dispositions incluent, sans y être limitées, l’article 19 (utilisation autorisée à des fins privées, à des fins de citation, d’enseignement, d’utilisation par les médias), l’article 20 (la production d’une seule copie d’un programme d’ordinateur comme copie de sécurité) et l’article 21 (utilisation autorisée de ressources protégées par le droit d’auteur par une bibliothèque ou un centre d’archives). Il est important de souligner que les dispositions prévoyant une ≪ utilisation autorisée ≫ dans la loi ghanéenne sont liées à la notion d’utilisation équitable (fair use ou fair dealing) de la jurisprudence anglo-saxonne relative au droit d’auteur et que, dans certains cas, la loi ghanéenne précise qu’une ≪ utilisation autorisée ≫ doit être ≪ conforme aux usages loyaux ≫.

L’article 19 indique que la traduction, la reproduction, l’adaptation ou la transformation d’une œuvre à des fins d’usage privé seulement ne constitue pas une infraction si l’utilisateur est un particulier et que l’œuvre a été mise à disposition du public. Aux termes de l’article 19, la copie à des fins d’usage privé n’autorise toutefois pas la reproduction de la totalité ou d’une partie ≪ substantielle ≫ d’un ouvrage. Les restrictions prévues par l’article 19 concernent la reproduction de toute œuvre littéraire ou artistique, et notamment les manuels, articles, dictionnaires, peintures, photographies, sculptures, cartes et presque toutes les ressources didactiques utilisées dans les établissements d’enseignement. Aucune définition de la reproduction ≪ substantielle ≫ n’a été proposée jusqu’à présent. Il est probable qu’elle sera déterminée au cas par cas en fonction du volume et de la nature de la reproduction en question.

La législation ghanéenne ne fait pour l’instant aucune mention d’exceptions relatives au droit d’auteur pour les personnes handicapées (même si, dans la pratique, et comme l’ont démontré les entretiens d’évaluation de l’impact, les universités convertissent une partie de leurs ressources didactiques en braille pour les malvoyants). De plus, il n’existe aucune exception spécifique relative à l’apprentissage à distance. L’accès à des fins d’apprentissage à distance est abordé dans les exceptions générales de la loi sur le droit d’auteur.

L’utilisation équitable à des fins de compte-rendu et de critique, qui était explicite dans la loi de 1961, n’est pas mentionnée dans la loi de 2005 sur le droit d’auteur. Cependant, aux termes de l’article 19, inclure des parties d’une œuvre d’un auteur dans sa propre œuvre ne constitue pas une violation dans la mesure où l’utilisateur individuel s’assure que la source et les citations respectent l’≪ utilisation autorisée ≫. Conformément à l’article 19, l’utilisation d’une œuvre littéraire ou artistique protégée par le droit d’auteur est également permise sans autorisation préalable lorsqu’elle survient à des fins d’enseignement ou de diffusion dans des établissements d’enseignement. Outre la mention de la source, elle doit être conforme à l’≪ utilisation autorisée ≫. L’article 19 prévoit également la reproduction dans les médias ou les communications au public de discours politiques, procédures judiciaires et conférences à des fins de couverture d’événements récents. Cette utilisation doit également être conforme à l’utilisation autorisée dans les médias et la source doit être mentionnée. Il reste cependant à déterminer ce qu’on entend par ≪ utilisation autorisée ≫. Les pratiques d’un secteur particulier joueront certainement un rôle clé dans la définition de cette expression. On pourrait notamment s’inspirer des règles universitaires relatives au plagiat et de celles relatives à l’incorporation du travail d’une autre personne dans son propre travail à des fins d’érudition pour en interpréter le sens.

Aux termes de l’article 21, les bibliothèques à but non lucratif et les centres d’archives sont autorisés à effectuer une copie unique ≪ d’un article publié, d’une autre œuvre courte ou d’un court extrait d’une œuvre ≫ pour un particulier, pourvu qu’ils s’assurent que le particulier utilise la copie à des fins d’étude, de recherche ou d’érudition. Cependant, la façon dont un tel rôle de supervision peut être exercé demeure floue. Les bibliothèques ou les centres d’archives sont également autorisés à effectuer une copie unique d’une œuvre protégée par le droit d’auteur afin de remplacer ou de conserver un livre qui a été perdu ou détruit. Il peut se révéler utile de reproduire les livres d’une bibliothèque afin de les préserver du vandalisme, et notamment de l’arrachage de pages, de sections ou de chapitres entiers de livres. Lorsque la reproduction ne constitue pas un cas isolé toutefois, il faut demander une licence à des fins de reproduction au titulaire des droits d’auteur ou à la société de gestion collective qui regroupe les titulaires.

Constitution et autres textes de loi

La Constitution du Ghana inclut des dispositions susceptibles de concerner l’accès aux ressources didactiques. Aux termes des articles 25 et 38, le gouvernement doit offrir un enseignement élémentaire gratuit et obligatoire. Il doit également s’efforcer de rendre progressivement gratuit et accessible l’enseignement secondaire et faire en sorte que l’enseignement supérieur soit le plus accessible possible.

Il existe en outre une disposition qui prévoit l’adoption d’une loi sur le droit à l’information afin d’en faciliter l’accès. Si plusieurs débats ont été menés sur la nécessité d’une telle loi, qui aurait pour objectif de promouvoir l’accès à l’information et aux documents officiels, celle-ci n’a pas encore été adoptée. Le ministre de la Justice a récemment invité la population à s’exprimer sur l’adoption du projet de loi sur le droit à l’information. Au moment de la rédaction de ce chapitre, à la mi-2009, le projet de loi avait été présenté au Parlement et devait être adopté dans un bref délai.

La Constitution prévoit également la protection de la liberté universitaire22. Il n’est toutefois pas certain qu’une personne puisse invoquer le droit à l’information ou à la liberté universitaire garanti par la Constitution pour se défendre dans le cadre d’un procès sur le droit d’auteur au Ghana. Si la liberté d’expression est parfois invoquée pour justifier la violation du droit d’auteur aux États-Unis, elle a probablement moins d’impact dans les systèmes juridiques de tradition britannique comme le Ghana.

Il est intéressant de noter que les lois ghanéennes instituant les établissements d’enseignement ne font pas explicitement mention des politiques portant sur l’accès aux ressources didactiques. Ce sont les universités qui, en tant qu’institutions responsables de la production et de la consommation de savoirs, doivent prendre des mesures afin de mettre en œuvre leurs propres politiques de droit d’auteur et leurs lignes directrices en matière de recherche.

Obligations internationales

22. Articles 21(1)(b), 21(1)(f), 25 et 38 de la Constitution de 1992.

Le Ghana est partie à la Convention de Berne, à la Convention universelle sur le droit d’auteur (CUDA) et à l’Accord sur les ADPIC. Le Ghana a également signé le traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d’auteur (WCT) de 1996 et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) de 1996. Le WCT et le WPPT réglementent, entre autres choses, la protection des œuvres numériques: ils exigent que les États membres déclarent illégal le contournement des mesures de protection technologique (MPT) utilisées afin de contrôler la diffusion et la copie des contenus numériques. Bien que le Ghana ait adhéré aux deux traités, aucune loi nationale n’a été édictée afin de mettre pleinement en œuvre toutes leurs dispositions, et aucun débat n’a été engagé au sujet d’une telle mise en œuvre. Il est toutefois important de souligner que la loi de 2005 sur le droit d’auteur inclut certaines des dispositions prévues par les traités WCT et WPPT. Plus important encore, l’article 42 inclut une disposition qui déclare illégal le contournement des MPT et érige en infraction la modification de toute information électronique relative au régime des droits ou le contournement de toute MPT mise en œuvre par le titulaire des droits afin de protéger son œuvre. De plus, les outils qui facilitent le contournement sont interdits. Sur déclaration de culpabilité et conformément à l’article 43, une personne qui contourne les MPT ou qui en facilite le contournement risque une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à trois ans ou une amende, ou une peine d’emprisonnement et une amende. Les dispositions relatives aux mesures anti-contournement ne prévoient aucune exception. Les implications des dispositions anti-contournement sont abordées dans la section 3.3.3.

3.2.2 Décisions judiciaires

Il existe peu de décisions judiciaires pertinentes en matière de droit d’auteur et d’accès aux ressources pédagogiques et didactiques au Ghana. Une étude des cas rapportés dans le recueil du droit du Ghana (Ghana Law Reports) de 1959 à 2000 ne fait mention d’aucune décision judiciaire significative sur le développement de la loi sur le droit d’auteur ou sur l’accès au savoir. Il est par ailleurs intéressant de noter que seules sept affaires liées au droit d’auteur ont été rapportées dans le recueil du droit du Ghana depuis que le pays a obtenu son indépendance. La jurisprudence entre 1959 et 2000 est contenue essentiellement dans les affaires suivantes: CFAO v Archibold23; Archibold v CFAO24; Ransome-Kuti v Phonogram Ltd25; RansomeKuti v Phonogram Ltd26; Musicians Union of Ghana v Abraham & Another27; Ellis v Donkor & Another 28; et Copyright Society of Ghana v Afreh 29. Toutes ces décisions concernent des œuvres musicales. De plus, certains des principes établis dans ces décisions, notamment la décision Archibold (qui aborde l’exigence stricte de l’écrit comme condition préalable à la protection), ont été modifiés par des législations ultérieures. Puisque le Ghana a près de dix ans de retard dans la tenue de son recueil du droit, l’équipe de recherche s’est efforcée de trouver des décisions de justice qui n’avaient pas été rapportées afin de permettre une analyse plus poussée. L’une de ces décisions est The Republic v Ministry of Education & Sports & Others: Ex parte Ghana Book Publishers Association30.

23. [1964] GLR 718.

24. [1966] GLR 79.

25. [1976] 1 GLR 220.

26. [1978] GLR 316.

27. [1982-83] GLR 337.

28. [1993-94] 2 GLR 17.

29. [1999-2000] 1 GLR 135.

30. [Décision n° AP11/2006] (Book Publishers Association).

Dans la décision de la Book Publishers Association, les demandeurs ont présenté une requête ex parte auprès de la Haute Cour afin de contester la décision du ministère de l’Éducation et de la Commission des Marchés d’accorder un contrat à l’éditeur étranger Macmillan pour l’impression de livres destinés à l’enseignement élémentaire en raison des inégalités d’opportunités et de l’absence de procédure ouverte. La Haute Cour a donné raison aux demandeurs, qui soutenaient que Macmillan avait bénéficié d’un avantage déloyal sur les producteurs locaux, et révoqué le contrat. Au moment de la rédaction du présent chapitre, début 2010, l’affaire attendait d’être examinée par la Cour d’appel. Si on exclut l’appel, la décision illustre bien les inquiétudes exprimées par les éditeurs locaux lors de l’étude de terrain qui a mené à la rédaction de cet ouvrage. Ils sont en effet confrontés à l’effondrement de leur secteur, un effondrement provoqué par les pratiques déloyales des grands éditeurs internationaux comme Macmillan, et non pas par l’inadéquation ou la mauvaise mise en œuvre de la législation sur le droit d’auteur.

Raisons du ≪ manque ≫ de décisions relatives au droit d’auteur

Si le nombre de décisions judiciaires relatives au droit d’auteur est si faible, c’est en partie parce que la plupart des Ghanéens sont davantage préoccupés par la protection de leurs droits de propriété corporels que par celle de leurs droits de propriété incorporels31. Les délais excessifs imposés par le système judiciaire n’encouragent pas non plus les Ghanéens à s’engager dans des procédures liées aux droits de propriété incorporels comme le droit d’auteur.

31. La jurisprudence montre que les affaires foncières constituent la majorité des poursuites engagées au Ghana. À ce sujet, voir P. Adusei (2000-2002), ≪ Burden of proof in land cases […] ≫.

L’existence d’une disposition compromissoire dans la loi de 1985 sur le droit d’auteur – une disposition à laquelle la plupart des gens choisissaient de se référer plutôt que d’engager des poursuites – explique également la rareté des décisions relatives au droit d’auteur. En effet, une fois que les parties à un différend lié au droit d’auteur décidaient de se soumettre à l’arbitrage, l’affaire était prise en charge par l’administrateur du droit d’auteur et une sentence arbitrale était imposée aux parties. Cet accord arbitral a toutefois été supprimé dans la loi de 2005 sur le droit d’auteur. Les parties prenantes qui ont été interrogées dans le cadre de l’étude de terrain menée par les chercheurs n’ont pas semblé souhaiter la réintroduction du système d’arbitrage. En dépit des délais et de l’avis du Bureau du droit d’auteur, qui loue l’efficacité des processus d’arbitrage utilisés par le passé, l’idée selon laquelle le système judiciaire est le mieux placé pour résoudre les différends liés au droit d’auteur semble prédominer.

Les procédures judiciaires ont récemment été améliorées. L’entrée en vigueur du nouveau règlement de la Haute Cour et son instrument constitutionnel n° 47 le 3 janvier 200532 et la mise en place de la Division commerciale de la Haute Cour conformément à son ordonnance n° 58, qui comprend des règles spécialisées de mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle, assurent un jugement et/ou un règlement rapide des litiges33. La Haute Cour commerciale fait aujourd’hui appel à des juges qui ont une véritable compréhension des dynamiques du droit de la propriété intellectuelle et qui sont parfois formés par l’Institut de formation judiciaire. La plupart des dossiers simples liés à la propriété intellectuelle peuvent désormais être traités dans un délai d’un an à compter du déclenchement de la procédure. Avant 2005, la situation était très différente: les procédures de règlement des litiges liés à la propriété intellectuelle pouvaient prendre plusieurs années dans les hautes cours ≪ ordinaires ≫ du Ghana. Le fait que la Haute Cour commerciale se trouve à Accra, la capitale du pays, constitue l’un des principaux inconvénients. Malgré certains progrès, les neuf autres capitales régionales n’ont pas encore de Haute Cour commerciale. Par ailleurs, même si la Haute Cour commerciale traite aujourd’hui les dossiers relatifs au droit d’auteur plus rapidement qu’auparavant, les problèmes de retard dans la production des rapports subsistent et rendent difficile toute évaluation un tant soit peu pertinente des tendances des tribunaux.

Influence juridique des décisions étrangères

32. Règlement de la Haute Cour (procédure civile) 2004 (I.C. 47).

33. Ordonnance n° 63, I.C. n° 47.

34. CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada 2004 SCC 13, [2004] 1 SCR 339.

Les tribunaux ghanéens se réfèrent souvent aux décisions prises par d’autres juridictions, notamment celles des États-Unis, du Canada et du Royaume-Uni. L’arrêt canadien CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada34, par exemple, aborde les activités de photocopie dans une bibliothèque et, par analogie, dans un établissement d’enseignement. Le défendeur (un Barreau professionnel) gérait et exploitait un service de photocopie sur demande mis à disposition des membres du Barreau et de la législature à la Grande Bibliothèque de Toronto. En 1993, les demandeurs, des éditeurs d’ouvrages juridiques, ont intenté une poursuite pour violation du droit d’auteur. Ils affirmaient que le Barreau avait violé le droit d’auteur des demandeurs sur les recueils de jurisprudence et les autres documents juridiques qu’il avait publiés. La Cour suprême du Canada a notamment dû décider s’il y avait violation du droit d’auteur lorsqu’une seule copie d’une décision publiée, d’un texte de loi, d’un livre ou de toute autre œuvre était produite à des fins de recherche. En décidant que le défendeur n’avait pas violé le droit d’auteur, la Cour a tenu compte de la ≪ politique d’accès ≫ de la bibliothèque, qui avait été affichée à l’endroit où les activités de photocopie étaient menées. Cette politique d’accès définissait en effet les limites de reproduction permises par personne en une seule fois. L’existence de cette politique d’accès s’est révélée essentielle lorsque la Cour suprême du Canada a décidé que le Barreau ne devait pas assumer de responsabilité contributive pour les violations commises par d’autres personnes qui dépassaient la limite de reproduction fixée.

Si la décision CCH était citée dans un tribunal ghanéen lors de l’examen d’un différend relatif à des activités de photocopie sur un campus universitaire, elle pourrait sensiblement influencer la décision du juge. En effet, les auteurs de cette étude se sont également référés à cette décision lorsqu’ils ont rendu un avis consultatif à l’université du Ghana sur les activités de photocopie. Les universités ghanéennes peuvent notamment retenir que l’affichage de conditions d’accès qui dégagent l’université de toute responsabilité concernant les reproductions non autorisées peut permettre de dédouaner un établissement d’enseignement de sa responsabilité au regard du droit d’auteur.

3.2.3 Résumé de l’analyse doctrinale

Le régime de droit d’auteur ghanéen a connu diverses modifications depuis que le pays a obtenu son indépendance du Royaume-Uni. Aujourd’hui, le système de droit d’auteur satisfait ou dépasse les normes minimales de l’Accord sur les ADPIC en protégeant les œuvres littéraires, artistiques et musicales, les programmes d’ordinateur et les expressions du folklore. Entre 1961 et 1985, la durée de protection du droit d’auteur était de 25 ans; à partir de 1985, elle a été allongée à 50 ans. En 2005, le Ghana a adopté des dispositions ADPIC-plus fixant la durée de protection à 70 ans à compter du décès de l’auteur. Les droits moraux ainsi que les droits d’auteur des œuvres folkloriques détenus par l’État sont perpétuels.

Le droit d’auteur du Ghana protège les titulaires de droits contre les reproductions non autorisées, les représentations publiques, les adaptations et les diffusions. Si le Ghana a également adhéré aux traités WCT et WPPT, il n’a pas encore entièrement transposé leurs dispositions dans sa législation nationale, à l’exception notable des principales dispositions anti-contournement des MPT incluses dans la loi de 2005. Aucune exception n’autorise leur contournement à des fins licites. D’autres exceptions aux violations du droit d’auteur existent, mais elles sont valables uniquement lorsqu’elles appartiennent à une catégorie dont l’objectif est clairement circonscrit et constitue une utilisation autorisée.

Les rares décisions judiciaires existantes relatives au droit d’auteur concernent les œuvres musicales. Ces décisions ne reflètent pas parfaitement les dispositions de la loi sur le droit d’auteur du Ghana. La mise en place de la Haute Cour commerciale, composée de juges qui connaissent la loi sur la propriété intellectuelle et bénéficient régulièrement de formations à l’Institut de formation judiciaire, devrait permettre d’améliorer la situation, du moins à Accra. Ces dispositions réglementaires et leurs rares interprétations juridiques entraînent un rétrécissement du domaine public et un manque de flexibilités autorisant l’accès aux ressources didactiques.

3.3 ANALYSE QUALITATIVE

3.3.1 Sources secondaires

Au Ghana, peu de publications d’érudition abordent le sujet du droit d’auteur. L’ouvrage d’Andrew Ofoe Amegatcher intitulé Ghanaian law of copyright (1993) fournit quelques notions élémentaires sur la loi ghanéenne sur le droit d’auteur. Cette publication se fonde sur l’ancienne PNDCL n° 110 de 1985 et n’a pas encore été révisée pour prendre en compte les nouveaux développements apportés par la loi de 2005 sur le droit d’auteur. Par ailleurs, rien ne laisse penser qu’elle sera révisée dans un futur proche. Le résumé de Paul Kuruk sur le cadre de la propriété intellectuelle au Ghana, publié en 199935, est également fondé sur l’ancienne PNDCL n° 110.

35. P. Kuruk (1999), ≪ Trends in the protection of IPRs: a case study from Ghana ≫, dans M. Simensky et al. (dir.), Intellectual property in the marketplace.

Plusieurs articles de journaux abordent expressément le sujet de la loi sur le droit d’auteur au Ghana. L’un de ces articles, ≪ Historical threads: intellectual property protection of traditional textile designs: the Ghanaian experience and African perspectives ≫, par Josephine Asmah, a été publié dans l’International Journal of Cultural Property (2008). Mme Asmah y justifie d’une manière convaincante la protection du folklore au Ghana et préconise une coopération internationale afin de la renforcer. Le sujet du droit d’auteur a également été abordé récemment dans deux articles de Poku Adusei, le directeur de l’équipe de recherche de l’étude D2ASA au Ghana. Dans l’article ≪ Cyberspace and the dilemma of traditional copyright law ≫36, M. Adusei affirme que les technologies numériques ont affecté les objectifs de politique sociale de la loi sur le droit d’auteur et rendu anodins les anciens problèmes relatifs au droit d’auteur comme la juridiction, le choix de la loi et la mise en application. L’auteur rejette l’approche moderne qui consiste à bloquer l’accès aux ressources publiées sur Internet à l’aide de MPT en raison de son impact négatif sur l’accès du public aux ressources. Le second article37 de M. Adusei retrace l’évolution du régime de droit d’auteur au Ghana depuis l’indépendance. Il part du postulat que le système de droit d’auteur est passé d’un cadre purement juridique et territorial à un système international marqué par une faible harmonisation des normes de droit d’auteur, puis à l’actuel système dans le cadre duquel les questions de propriété intellectuelle sont considérées comme des politiques de commerce international. Au cours de cette évolution, trois législations de fond relatives au système de droit d’auteur ont été promulguées afin de mettre sur pied un système national de droit d’auteur. Les réponses judiciaires à l’élaboration de la loi ghanéenne n’ont toutefois pas été très encourageantes, selon M. Adusei.

Emmanuel Darkey, un bibliothécaire de la faculté de droit de l’université du Ghana qui a également été interrogé dans le cadre de cette étude, réalise actuellement une maîtrise de recherche sur le droit d’auteur et l’accès au savoir à l’université du Ghana. Les recherches de M. Darkey portent, entre autres choses, sur l’accès au travail des bibliothécaires et son impact au Ghana. Dans son essai inédit, M. Darkey indique qu’il tente ≪ d’étudier le droit d’auteur comme une barrière éventuelle à l’accès au savoir et à la diffusion des informations ≫ au Ghana.

3.3.2 Entretiens d’évaluation de l’impact

36. P. Adusei (2002-2004), ≪ Cyberspace and the dilemma of traditional copyright law […] ≫.

37. P. Adusei (2007), ≪ The evolution of Ghana’s copyright regime since independence: a critical appraisal ≫, dans Mensa-Bonsu et al. (dir.), Ghana law since independence: history, development and prospects, p. 11.

L’équipe de recherche du Ghana a interrogé 17 personnes ou organisations sur le sujet de l’environnement du droit d’auteur. Les personnes interrogées figuraient parmi les principales parties prenantes identifiées dans le cadre de l’étude et appartenaient aux catégories suivantes :

• Gouvernement: ministère de la Justice (Bureau du droit d’auteur, Section de rédaction de la législation et Commission pour la réforme du droit) et Service de l’éducation du Ghana;

• Communautés éducatives/utilisateurs: université du Ghana (bibliothèque Balme, bibliothèque de la faculté de droit, administrateurs et étudiants), université des Sciences et de la Technologie Kwame Nkrumah (Kwame Nkrumah University of Science and Technology – KNUST) (bibliothèque de l’université, administrateurs, enseignants et étudiants);

• Titulaires de droits d’auteur: Association des éditeurs ghanéens, Association des écrivains ghanéens, CopyGhana et Presses universitaires du Ghana.

Les sections suivantes présentent les résultats des entretiens et leur analyse.

Insuffisance générale de ressources au Ghana

Les entretiens ont permis de confirmer l’existence d’une politique du livre au niveau de l’enseignement primaire et secondaire, mais pas au niveau de l’enseignement supérieur. Dans le cadre de cette politique, les éditeurs sont invités à rédiger des manuels adaptés aux programmes des établissements primaires et secondaires. Ces manuscrits sont ensuite soumis à une évaluation avant d’être sélectionnés. Une fois la sélection effectuée, le gouvernement négocie un prix et commande les livres qui seront distribués aux établissements primaires et secondaires.

Des inquiétudes ont été exprimées concernant l’avantage dont bénéficient les grands éditeurs internationaux, comme Macmillan, sur les éditeurs locaux lorsqu’ils répondent aux appels d’offres. Comme en témoigne la décision Book Publishers Association, le manque d’équité perçu a conduit l’Association des éditeurs du Ghana à poursuivre en justice le Service de l’éducation du Ghana sur la base de ces doléances. Par ailleurs, l’étude a montré que la politique du livre a entraîné une réduction du pouvoir des éditeurs de manuels privés (c’est-à-dire les éditeurs qui ne fournissent pas le gouvernement) au Ghana. Les élèves des établissements primaires et secondaires achètent des manuels publiés par des éditeurs privés ghanéens uniquement lorsqu’ils ont besoin d’une copie personnelle ou lorsqu’ils doivent remplacer un exemplaire perdu. En ce sens, la politique du gouvernement est partiellement responsable de la fermeture de nombreuses librairies.

La politique de fourniture gratuite des livres scolaires aux élèves des établissements d’enseignement primaire et secondaire ne prend pas en compte les besoins spécifiques des personnes handicapées en matière de ressources didactiques. À la suite de l’adoption de la loi sur le handicap de 2007 (Disability Act of 2007), des efforts devraient toutefois être réalisés afin d’améliorer la situation. La loi sur le handicap a pour objectif de promouvoir des politiques qui placeront les personnes handicapées et valides sur un pied d’égalité. Ainsi, l’application progressive de la loi sur le handicap et de la loi sur le droit d’auteur devrait permettre d’aborder les questions relatives à l’accès des personnes handicapées à l’enseignement et à l’apprentissage dans les instruments législatifs mettant en œuvre les deux lois.

Si la reproduction des livres par reprographie n’inquiète pas les établissements d’enseignement primaire et secondaire, principalement en raison de la politique du livre mise en place par le gouvernement, les activités de photocopie demeurent toutefois un problème majeur dans les universités et autres établissements d’enseignement supérieur.

Les personnes interrogées dans les universités ont indiqué que le nombre de manuels disponibles était insuffisant pour satisfaire l’importante population étudiante. Les étudiants n’ont d’autre choix que de recourir à la reproduction par reprographie pour bénéficier d’un accès constructif aux ressources d’enseignement et aux ressources didactiques. Ainsi, la bibliothèque de la faculté de droit de l’université du Ghana dispose de deux manuels abordant un sujet particulier et qui sont susceptibles d’intéresser quelque 130 étudiants. La situation est pire dans les départements d’arts et de sciences de l’université. Ceux-ci accueillent entre 800 et 1 000 étudiants qui doivent se partager deux ou trois copies d’un livre dont ils ont besoin dans le cadre d’un cours particulier. L’étude a montré que l’université du Ghana allouait chaque année 10 pour cent des frais de scolarité versés par les étudiants de l’établissement à l’acquisition de livres et d’autres ressources pour les bibliothèques. En 2008, l’université KNUST a alloué une somme totale de 300 000 GHS aux bibliothèques (environ 300 000 dollars US). Outre l’acquisition de livres, cet argent est censé couvrir tous les frais généraux administratifs.

L’acquisition de ressources électroniques pose des difficultés particulières. La faculté de droit de l’université du Ghana a versé une somme, dont le montant n’a pas été communiqué, pour l’acquisition du Digital Attorney (base de données électronique rassemblant les décisions et textes de loi ghanéens) et débourse 1 500 dollars US par année pour les frais de service. Cependant, des restrictions limitent l’utilisation de cette base de données: des MPT rendent impossible la copie de son contenu. Si un étudiant tente de copier des informations, la base de données est endommagée et son entretien, bien que couvert par les frais de service de 1 500 dollars US, n’est pas effectué avec promptitude. D’un point de vue législatif, le contournement des MPT constitue un délit au regard de l’article 42 de la loi sur le droit d’auteur. Aucune exception ne permet le contournement des MPT à des fins licites. L’utilisation licite des ressources juridiques contenues dans la base de données est donc impossible d’un point de vue technologique. Cet exemple concret témoigne des difficultés rencontrées dans le domaine de l’accès aux ressources numériques. Le Digital Attorney est non seulement coûteux, mais les étudiants et les chercheurs ont aussi des difficultés à utiliser la totalité de son contenu en raison du cryptage utilisé. Cette condition restrictive, associée à une mauvaise prestation de services, entrave l’accès au savoir.

Les livres publiés localement sont moins coûteux que les livres importés. Un bibliothécaire a par exemple suggéré que les livres sur l’équité et la succession écrits par A.K.P. Kludze et publiés par Kluwer seraient bien moins coûteux s’ils étaient publiés par les Presses universitaires. ≪ Le prix d’un livre publié par Kluwer atteint 180 dollars US. Il coûterait moins de 60 dollars US s’il était publié localement ≫. Les droits et taxes à l’importation expliquent en partie le prix des livres. Bien qu’un livre fabriqué sur place soit moins coûteux, les éditeurs ghanéens avec qui nous nous sommes entretenus ont exprimé leur inquiétude au sujet des taxes sur les ressources utilisées lors de la publication des livres. Ils pensent que les prix des livres produits localement seraient encore moins élevés si certaines ressources, comme le papier et les équipements d’impression, n’étaient pas taxées.

Loi sur le droit d’auteur et insuffisance des ressources

Les bibliothécaires interrogés ont démontré leur connaissance de la loi sur le droit d’auteur. S’ils apprécient généralement le système du droit d’auteur en tant que mécanisme permettant de récompenser les efforts intellectuels des créateurs, ils émettent malgré tout quelques réserves à propos de l’étendue trop restreinte des utilisations permises sans l’autorisation du titulaire des droits. Le bibliothécaire de la faculté de droit de l’université de Legon a exprimé son inquiétude de la manière suivante :

La loi dit que nous ne pouvons effectuer qu’une seule copie d’un livre disponible à la bibliothèque, mais je pense que cela n’est pas réaliste, car plus de 100 étudiants ont parfois besoin du même livre. Des avocats les consultent également. Lorsque les livres sont abîmés, nous les photocopions et nous autorisons aussi les étudiants à le faire. Dans la loi sur le droit d’auteur, l’article relatif aux bibliothèques et aux centres d’archives ne convient donc ni aux bibliothécaires, ni aux étudiants, ni aux chercheurs… Si nous faisions respecter cet article, nous ne pourrions pas travailler. L’article de la loi qui prévoit que nous devons obtenir l’autorisation des auteurs si nous souhaitons dépasser la limite autorisée pour les activités de photocopie n’est pas applicable non plus. Puisque nous ne savons pas où trouver les auteurs, nous ne pouvons pas les contacter.

Si l’étendue de l’utilisation autorisée est juridiquement contraignante aux termes de la loi sur le droit d’auteur, il n’existe aucun mécanisme de mise en œuvre précis. Puisque le droit d’auteur n’est pas appliqué, les étudiants et les chercheurs ne se rendent pas toujours compte de l’impact qu’il pourrait avoir. L’une des personnes interrogées a déclaré: ≪ Nous profitons du fait que cette loi n’est pas appliquée avec rigueur. Si les organismes chargés de l’application de la loi s’en prenaient à nous, cela provoquerait un véritable scandale parmi la population et le gouvernement serait contraint de réexaminer le système du droit d’auteur ≫.

Universités et politiques d’accès

Les entretiens réalisés dans le cadre de l’étude ont montré qu’aucune politique de droit d’auteur et d’accès au savoir n’est mise en œuvre dans les universités ghanéennes. De plus, aucune note informant les étudiants et les autres utilisateurs des conséquences de la violation de la loi sur le droit d’auteur et du volume de ressources pouvant être photocopié aux termes de la loi n’est affichée sur les lieux d’exercice des activités de photocopie. Les universités ont toutefois adopté une convention pour informer le personnel qui s’occupe des photocopieurs de l’établissement. Dans la pratique, les étudiants sont autorisés à photocopier un chapitre d’un ouvrage et un article de journal. Les étudiants contournent toutefois le système en se présentant à plusieurs occasions à divers endroits jusqu’à ce qu’ils obtiennent les ressources dont ils ont besoin. Mais il ne s’agit là que d’un aspect de la réalité. Outre les photocopieurs officiels de l’université, les étudiants ont accès à de nombreux photocopieurs non autorisés sur les campus universitaires. Dans les faits, aucune règlementation ne contrôle l’utilisation des photocopieurs non autorisés, qui sont employés à des fins commerciales.

Si les universités et les bibliothécaires sont des acteurs clés dans le domaine du droit d’auteur, ils ne participent pas à la formulation des politiques relatives au droit d’auteur au niveau national. Les bibliothécaires et les administrateurs des universités ont confirmé qu’ils n’avaient jamais été invités à participer à des réunions rassemblant les parties prenantes du droit d’auteur. Ils ont manifesté leur volonté d’apporter une contribution significative si l’occasion leur en était donnée. La plupart des titulaires de droits privés que nous avons interrogés ont pour leur part déclaré avoir participé à des débats sur la politique du droit d’auteur.

Sociétés de gestion collective, CopyGhana et utilisation publique

La loi sur le droit d’auteur stipule que l’utilisateur doit obtenir l’autorisation du titulaire des droits ou de la société de gestion collective qui gère les droits des titulaires avant de photocopier un volume dépassant les limites fixées. Les difficultés rencontrées pour obtenir l’accord des titulaires soulèvent des questions sur la gestion collective des droits d’auteur au Ghana.

La nouvelle loi sur le droit d’auteur de 2005 prévoit l’existence de multiples sociétés de gestion collective. Elle modifie le système précédent, qui faisait de la COSGA un organisme dominant. Lorsque nous l’avons interrogé, l’administrateur du droit d’auteur du Ghana a toutefois déclaré trouver cette disposition regrettable. Selon lui, le secteur du droit d’auteur est trop restreint pour justifier l’existence de plusieurs sociétés de gestion collective. Le directeur exécutif des Presses universitaires du Ghana a abondé dans le même sens. Pour d’autres participants toutefois, le fait pour les titulaires de droits d’auteur de ne pas pouvoir choisir une société collective, comme c’était le cas précédemment, constitue une violation de la liberté d’association garantie par la Constitution ghanéenne.

De manière générale, cette étude a permis de montrer le chaos qui règne actuellement dans le secteur de la gestion collective privée au Ghana. Chaque année ou presque, de nouvelles sociétés de gestion collective voient le jour. Elles sont généralement issues de groupes dissidents de l’industrie de la musique. La COSGA, la société dominante, gérait autrefois les activités de toutes les autres sociétés collectives. Cette position monopolistique a été critiquée, car jugée néfaste, et la COSGA ne gère désormais plus les activités de plusieurs sociétés. Les inquiétudes relatives à la transparence et aux irrégularités financières présumées ont conduit le ministre de la Justice à demander un examen des comptes de la COSGA en juin 2008.

Parmi les autres sociétés de gestion collective figurent également l’Association des musiciens professionnels du Ghana (Professional Musicians Association of Ghana – PROMAG) et l’Association de protection des droits d’auteur des productions musicales du Ghana (Ghana Association of Phonographic Industries – GAPI). CopyGhana, l’organisme de gestion des droits de reproduction du Ghana, représente les auteurs littéraires. CopyGhana est donc la société collective la plus importante dans le domaine de l’accès aux ressources pédagogiques et de recherche. Elle gère les droits des auteurs, mais travaille également en collaboration avec le Bureau du droit d’auteur en matière d’administration. Elle partage ainsi ses locaux avec le Bureau du droit d’auteur du Ghana (qui fournit les locaux). Kopinor (organisme norvégien des droits reprographiques) et la Fédération internationale des organismes gérant les droits de reproduction (International Federation of Reproduction Rights Organisations– IFRRO) offrent en outre un soutien financier et administratif à CopyGhana.

Des contrats sont négociés actuellement entre les universités et les sociétés de gestion collective privées. Si CopyGhana a réussi à convaincre trois universités privées de faire payer 2 GHS (presque 2 dollars US) par an à chaque étudiant afin de couvrir les droits, la société n’a pas, pour l’instant, signé d’accord avec les universités publiques. Le secrétaire exécutif de CopyGhana a indiqué que la société était prête à poursuivre les étudiants et les universités pour violation de la loi sur le droit d’auteur ≪ au moment opportun ≫. Les articles 51 à 53 de la loi sur le droit d’auteur de 2005 prévoient la création d’un tribunal du droit d’auteur chargé de statuer sur les différends relatifs au montant des droits d’auteur et au régime de licence lorsqu’une demande est déposée auprès d’un tel organe. Ce tribunal du droit d’auteur n’a toutefois pas encore été mis sur pied.

Les recherches ont révélé que les contrats-type de concession de licence de CopyGhana sont des répliques quasi exactes des contrats utilisés par les sociétés de gestion collective en Europe et dans d’autres pays développés. Quasiment aucune modification n’a été apportée à ces contrats en vue de les adapter au système éducatif ghanéen. L’étude a ainsi montré que CopyGhana a non seulement fait payer 2 GHS par an à chaque étudiant, mais qu’elle souhaite également limiter le volume des photocopies à 15 pour cent d’un ouvrage. La concession d’une telle licence constituerait une restriction plutôt qu’un avantage, car la loi ghanéenne sur le droit d’auteur (en particulier l’article 19) peut être interprétée comme autorisant la reproduction par reprographie de plus de 15 pour cent d’un ouvrage à des fins d’étude ou de recherche privée. Les universités pourraient ainsi remettre en question la limite des 15 pour cent au cours de négociations futures avec CopyGhana; elles pourraient demander une augmentation du pourcentage (c’est-à-dire un volume supérieur au volume déjà autorisé aux termes de la loi sur le droit d’auteur) en échange d’une acceptation de l’exigence du paiement annuel de 2 GHS par étudiant. Dans le cas contraire, elles pourraient non seulement être poursuivies en justice pour violation du droit d’auteur, mais aussi pour rupture du contrat de paiement des droits. Une fois les droits de licence générale acquittés, les activités de photocopie devraient être libres de toute autre restriction afin de refléter la réalité des pratiques des étudiants. Si le secrétaire exécutif de CopyGhana semble avoir accepté ce principe, des arrangements institutionnels officiels devront être mis en place afin d’éviter les différends à l’avenir. Par ailleurs, si les universités acceptent de collecter les droits versés par les étudiants au nom de CopyGhana, elles devront les inclure dans leurs frais administratifs généraux.

Au moment de la rédaction de ce rapport début 2010, aucune proposition n’avait été formulée au sujet de la distribution des droits d’auteurs entre les sociétés collectives. Il a donc été établi que CopyGhana a collecté des droits, mais qu’aucune distribution n’a été effectuée entre les titulaires des droits. La situation est identique pour la COSGA.

Consortium des bibliothèques favorables à l’accès

Les bibliothèques des universités fonctionnent dans le cadre d’une association nommée CARLIGH (Consortium of Academic and Research Libraries in Ghana, ou Consortium des bibliothèques universitaires et de recherche du Ghana). À travers cette association, elles ont mis en place un système de prêts interbibliothèques qui permet aux étudiants d’emprunter des livres dans les bibliothèques d’autres universités du Ghana. Les universités peuvent également mettre en commun leurs ressources afin de fournir certains documents comme des revues électroniques. L’une des personnes interrogées a déclaré: ≪ Nous avons décidé de commencer par les revues électroniques parce qu’elles sont très chères. C’est uniquement grâce à la collaboration et au partage que nous avons pu faire notre travail correctement ≫. Lorsque cette politique est bien appliquée, elle peut être utilisée pour se procurer des ressources coûteuses qu’un établissement ne peut se payer seul. Le matériel obtenu grâce à la mise en commun des ressources peut être partagé: il peut être reproduit ou obtenu par l’intermédiaire du système de prêts interbibliothèques.

L’analyse doctrinale présentée dans les sections précédentes fait cependant naître de sérieuses inquiétudes quant à la légalité des différents modes de collaboration utilisés afin d’améliorer l’accès aux ressources didactiques. Cela est particulièrement vrai dans le contexte des technologies numériques, notamment pour la reproduction et la télécommunication électroniques de ressources afin d’en faciliter l’accès.

Bureau du droit d’auteur

L’administrateur du droit d’auteur est le directeur du Bureau du droit d’auteur situé à Accra. Le Bureau du droit d’auteur est statutairement habilité à mettre en œuvre la loi sur le droit d’auteur. Il procède à l’enregistrement des œuvres protégées par le droit d’auteur même si leur enregistrement n’est pas obligatoire au Ghana. Le Bureau semble prendre ses activités de lutte contre le piratage au sérieux; il n’est pas rare de voir des avis publics du Bureau du droit d’auteur mettant la population en garde contre le piratage. Le Bureau dispose d’un comité anti-piratage chargé de retrouver les personnes qui ont violé le droit d’auteur et de les poursuivre en justice. La nouvelle loi de 2005 prévoit la création d’un organisme appelé ≪ équipe de surveillance du droit d’auteur ≫ (copyright monitoring team) afin de conduire ces activités anti-piratage. L’équipe de surveillance n’a toutefois pas été officiellement créée et l’administrateur du droit d’auteur a indiqué que son Bureau était toujours responsable des activités anti-piratage. Celles-ci se sont pour l’instant concentrées sur les industries du film et de la musique, qui sont particulièrement touchées par les violations du droit d’auteur. Des procédures sont engagées dans les tribunaux inférieurs, mais aucun registre précis n’est tenu. Le Bureau n’a pas, pour l’instant, défini les activités de photocopie qui ont cours sur les campus et qui enfreignent le droit d’auteur comme du ≪ piratage ≫.

En ce qui concerne la question de l’éducation du public, l’administrateur du droit d’auteur a indiqué que son Bureau n’était pas tenu de sensibiliser le public à la loi et de faire appliquer la loi. Selon lui, il est de la responsabilité du ministère de l’Éducation de prendre en charge l’éducation du public. Il a ajouté que le Bureau informait le public de manière indirecte au moment de l’application de la loi. L’administrateur a défendu les exigences ADPIC-plus (soit la durée de protection de 70 ans à compter du décès de l’auteur) prévues par la loi ghanéenne en affirmant que les Ghanéens sont créatifs et qu’une durée de protection plus longue sert leur intérêt. L’entretien réalisé au Bureau du droit d’auteur a également montré que l’≪ assistance technique ≫ de l’OMPI avait joué un rôle essentiel dans l’adoption des obligations ADPIC-plus au Ghana.

L’Association des éditeurs du Ghana, le ministère de l’Éducation et le Bureau du droit d’auteur entretiennent des liens entre eux. Ces institutions ont réaffirmé leur engagement au cours des nombreux débats qui ont eu lieu sur l’adoption d’un nouvel instrument législatif relatif au droit d’auteur. Il a cependant été plus difficile d’impliquer les universités dans la collecte des droits versés par les étudiants pour les activités de photocopie puisqu’elles ne participent pas au processus de décisions politiques qui affectent le secteur éducatif.

Lorsque nous avons demandé à l’administrateur si le genre jouait un rôle dans l’administration du droit d’auteur, il a répondu par la négative, indiquant que la loi n’est pas discriminatoire et n’aborde pas les questions spécifiques relatives aux problèmes de genre. Il n’a exprimé aucune volonté d’envisager la possibilité d’une relation entre l’écart entre les taux de scolarisation des garçons et des filles à tous les niveaux de l’enseignement, l’accès adéquat aux ressources didactiques et le rôle que le droit d’auteur pourrait jouer dans l’exacerbation ou l’amélioration des inégalités entre les sexes qui existent dans le système éducatif ghanéen.

3.3.3 Résumé de l’analyse qualitative

Il existe peu de documentation secondaire à jour sur le sujet de la loi sur le droit d’auteur au Ghana en général et il n’existe aucun document sur l’impact de la loi sur le droit d’auteur sur l’accès aux ressources didactiques. Les universitaires ont en général montré peu d’intérêt pour le sujet de la propriété intellectuelle au Ghana.

La reproduction par reprographie est un phénomène connu sur les campus universitaires. La totalité d’un livre est parfois photocopiée et, sauf dans certains cas bien particuliers, cette activité va clairement au-delà de l’utilisation autorisée aux termes des articles 19 et 21 de la loi sur le droit d’auteur du Ghana.

Les frais engendrés par l’obtention de ressources électroniques et papier constituent un véritable défi pour les universités. Comme le nombre de manuels fournis est insuffisant, les ressources sont largement et souvent illégalement reproduites à des fins d’étude. Les bibliothécaires et les enseignants interrogés ont indiqué que l’application du droit d’auteur aux activités de photocopie entraverait l’enseignement et la recherche dans les universités.

Si l’étendue des utilisations autorisées aux termes de la loi sur le droit d’auteur est potentiellement restrictive, certaines des restrictions n’ont pas été définies dans la politique, les règlements ou la jurisprudence, et aucun régime d’application strict de la loi n’a pour l’instant été mis en place (du moins pas à l’encontre des universités et des étudiants). Les titulaires de droits ont toutefois expressément menacé d’intenter des poursuites pour faire appliquer le droit d’auteur ≪ au moment opportun ≫. Si cela devait se produire, l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques en serait sérieusement affecté.

Bien que les universités constituent les principaux utilisateurs des ressources protégées par le droit d’auteur, elles n’ont pas pu participer aux décisions politiques relatives aux questions de droit d’auteur. Les titulaires de droits privés avec qui nous nous sommes entretenus ont en revanche indiqué avoir participé aux discussions consacrées à la loi sur le droit d’auteur et à l’élaboration des politiques.

Notre étude a démontré que les livres imprimés constituaient une grande partie des ressources utilisées par les établissements d’enseignement de tous les niveaux au Ghana. Au niveau de l’enseignement primaire et secondaire, les ressources électroniques sont peu utilisées et ce n’est qu’aujourd’hui que des mesures sont adoptées pour inclure les TIC dans l’enseignement à ces niveaux. La situation est en revanche différente dans les universités et autres établissements d’enseignement supérieur. Certains établissements jouissent d’un accès limité aux ressources électroniques disponibles sous la forme de CD-ROM, de banques de données pour les recherches documentaires et de revues électroniques. Si les étudiants se tournent principalement vers les livres imprimés, les chercheurs universitaires et le personnel enseignant préfèrent quant à eux les revues électroniques et considèrent que les ressources électroniques offrent un complément aux livres imprimés. Les titulaires de droits privés ne sont pas très concernés par la violation des droits d’auteur des ressources électroniques, car CopyGhana se concentre actuellement sur les activités de photocopie de ressources papier sur les campus universitaires.

38. Supra note 36, p. 224.

Les articles 42 et 43 de la loi sur le droit d’auteur du Ghana, qui abordent, entre autres choses, le contournement des MPT et les sanctions prévues en cas d’infraction, ont une portée considérable. D’après M. Adusei, l’utilisation de MPT pour protéger les ressources disponibles sur Internet constitue la menace la plus récente concernant les utilisations autorisées par la loi sur le droit d’auteur38. M. Dratler pense que cette nouvelle approche, qui prévoit l’utilisation de technologies basées sur le cryptage pour protéger les ressources disponibles sur Internet, est un peu risquée. Il estime en effetque le secteur privé ne peut pas constamment développer et entretenir des technologies de protection efficaces afin de se prémunir contre d’éventuelles violations et que l’adoption de mesures technologiques visant à protéger les œuvres soumises au droit d’auteur peut faire obstacle à des utilisations qui n’étaient pas autrefois considérées comme des violations39.

3.4 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

L’équipe de chercheurs a remarqué une extension progressive de la portée du droit d’auteur au Ghana. Cette extension n’était pas inattendue, car le Ghana s’est efforcé de se conformer aux obligations imposées par les traités internationaux. Elle se manifeste notamment par un allongement de la durée de protection du droit d’auteur. Le Ghana a en effet adopté des dispositions ADPIC-plus qui permettent aux œuvres littéraires de bénéficier d’une durée de protection de 70 ans à compter du décès de l’auteur alors que la durée de protection standard prévue par l’Accord sur les ADPIC est de 50 ans à compter du décès de l’auteur.

39. J. Dratler Jr. (2000), Cyberspace: intellectual property in the digital millennium.

Selon certains, l’extension progressive de la durée et de la portée du droit d’auteur au Ghana a pour objectif d’encourager la créativité des citoyens. En réalité, l’environnement du droit d’auteur au Ghana remet en cause l’application équilibrée et réalisable des objectifs principaux du droit d’auteur, qui sont de récompenser la créativité tout en préservant l’accès aux ressources pédagogiques/didactiques. Le problème est triple. Premièrement, les Ghanéens sont peu au fait de l’existence de la loi sur le droit d’auteur ou de son contenu, si bien que le droit d’auteur ne les encourage pas véritablement à se montrer créatifs. Deuxièmement, les personnes qui connaissent le contenu de la loi sur le droit d’auteur semblent avant tout l’utiliser pour promouvoir leurs intérêts personnels. En effet, les avertissements ≪ contre les violations du droit d’auteur ≫ dans les médias sont rarement accompagnés de campagnes informant le public des flexibilités prévues par cette même loi afin de faciliter l’accès aux ressources. Par conséquent, le public n’est pas encouragé ou autorisé à profiter des exceptions ou des utilisations autorisées qui n’entrent pas dans le champ d’application de la protection du droit d’auteur. Troisièmement, aucun document de politique n’a pour l’instant exposé ou clarifié le champ des utilisations autorisées. Celui-ci demeure flou, ce qui complique l’application de la loi et l’accès licite des utilisateurs. L’environnement du droit d’auteur pourrait toutefois être modifié afin d’optimiser l’accès aux ressources didactiques au Ghana.

En tentant de répondre à la question au cœur de l’étude D2ASA (l’environnement du droit d’auteur optimise-t-il l’accès aux ressources didactiques au Ghana?), nos recherches ont confirmé qu’il serait erroné d’évaluer l’impact de la loi sur le droit d’auteur sur l’accès uniquement du point de vue du droit formel (lois, jurisprudence) et des travaux universitaires. Une évaluation des pratiques sur le terrain est nécessaire pour comprendre l’impact du régime du droit d’auteur sur l’accès aux ressources. En effet, comme l’a démontré l’étude, les pratiques sur le terrain sont très différentes des principes du droit formel. Si le champ des utilisations autorisées par la loi sur le droit d’auteur du Ghana peut sembler restrictif, les gens ne s’intéressent pas aux exigences de la loi lorsqu’ils effectuent des photocopies ou qu’ils s’engagent dans d’autres activités favorisant l’accès aux ressources. Ainsi, le Ghana est dans la même situation que certains des autres pays concernés par l’étude D2ASA: les lois existantes et les pratiques risquent de compromettre l’accès au savoir en mettant en péril la légitimité de l’ensemble du système du droit d’auteur. La situation ne favorise pas l’existence d’un système efficace d’accès aux ressources protégées par le droit d’auteur au Ghana.

Il est dès lors primordial de faire en sorte que les apprenants qui accèdent aux ressources protégées par le droit d’auteur à des fins licites et non commerciales soient mieux protégés avant que des mesures plus sévères ne soient mises en œuvre. Si la loi était appliquée avec davantage de sévérité et que les droits des utilisateurs n’étaient pas protégés, les principaux objectifs de tout système de droit d’auteur progressif seraient menacés. Cela entraverait l’accès à l’enseignement et à l’apprentissage, ce qui constituerait un frein à la ≪ créativité ≫ des Ghanéens. Les mécanismes de mise en application doivent être pondérés par des politiques ayant pour objectif d’améliorer le sort des étudiants et des chercheurs ghanéens.

Les médias devraient également prendre leurs responsabilités et informer le public sur les caractéristiques de la protection du droit d’auteur. Contrairement aux campagnes orchestrées par certains groupes influents jusqu’à présent, les informations transmises au public ne doivent pas favoriser les titulaires de droits privés, mais promouvoir l’intérêt du public pour l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques.

Des canaux de communication devraient être créés entre les parties prenantes du droit d’auteur afin d’élargir le processus de décision sur le droit d’auteur au Ghana. Cela permettrait de créer un climat de confiance entre les titulaires de droits privés et les utilisateurs publics de ressources protégées par le droit d’auteur et d’améliorer l’efficacité de l’administration du droit d’auteur. Les universités, qui sont les principaux utilisateurs des ressources didactiques, devraient participer activement aux prises de décisions politiques concernant le droit d’auteur.

Afin de contribuer aux débats politiques et de gérer leurs intérêts, les universités peuvent avoir besoin d’un département juridique interne dans le cadre de leur système de bibliothèques. Ce département les conseillerait sur les questions liées au droit d’auteur. Les établissements universitaires ou de recherche ne doivent pas faire l’erreur de croire qu’ils ne risquent pas d’être tenus responsables lorsque les étudiants effectuent des photocopies au-delà des limites fixées ou lorsque des personnes exploitent des imprimeries non autorisées sur leur campus. Les universités et les titulaires privés devraient collaborer à la rédaction de ≪ guides d’accès ≫ dans les institutions supérieures pour réglementer les activités de photocopie afin de tirer parti des limitations et exceptions au droit d’auteur prévues par la loi et d’informer les étudiants et les chercheurs sur les restrictions liées au droit d’auteur. Dans leurs guides, les universités devraient décliner toute responsabilité quant aux activités de photocopie non autorisées menées sur leur campus.

Le fait que les universités privées aient rejoint les universités publiques au sein du consortium CARLIGH constitue une évolution positive: cela leur permettra à l’avenir d’offrir un accès aux ressources didactiques et de recherche à un moindre coût.

Des sociétés de gestion collective couvrant différents domaines d’activités devraient être établies afin de mettre fin à la confusion qui règne aujourd’hui autour du système de gestion collective au Ghana. Cela permettrait également aux établissements d’enseignement et aux chercheurs de savoir où obtenir une autorisation lorsqu’ils souhaitent dépasser les limites d’utilisation spécifiées par la loi. Il est essentiel que ces sociétés de gestion collective servent d’exemple et encouragent le comportement éthique des utilisateurs qui payent lorsqu’ils dépassent l’utilisation libre fixée par la loi.

La politique de fourniture gratuite de manuels scolaires du gouvernement devrait être étendue aux écoles primaires et secondaires privées ainsi qu’à tous les établissements d’enseignement supérieur (privés et publics). Les bibliothèques des universités privées et des institutions de recherche devraient également obtenir un soutien financier de la part du ministère de l’Éducation. Dans le même temps, le gouvernement devrait tenir compte des récents appels lancés par les directeurs des universités privées en faveur d’une réduction de l’imposition sur les universités privées qui permettrait de réduire le coût de l’enseignement supérieur. Les sociétés d’édition locales, 101 comme les Presses universitaires du Ghana, devraient être soutenues afin d’assurer la pérennité de l’industrie locale du livre. De plus, la réduction des taxes sur les ressources utilisées pour la publication de livres au niveau local pourrait permettre de diminuer le coût des livres au Ghana et de rendre l’industrie locale du livre plus compétitive.

Au Ghana, la durée de protection est inutilement longue et réduit la portée du domaine public. La durée de protection devrait être ramenée à 50 ans, soit la durée standard fixée par les conventions internationales. Le Bureau du procureur général pourrait, entre autres choses, apporter des précisions sur le champ des utilisations autorisées afin que le public en ait une meilleure connaissance. Les politiques d’application de la loi sur le handicap devraient prévoir des mécanismes favorisant l’accès aux ressources des étudiants et chercheurs handicapés. Ces politiques devraient être incluses dans la législation subsidiaire (ou instrument législatif, I.L.) afin de mettre en œuvre la loi sur le droit d’auteur et la loi sur le handicap. De manière plus générale, il serait important de réévaluer la portée limitée des utilisations autorisées par la loi afin d’inclure davantage d’exceptions et d’assouplir les exceptions strictes existantes afin de favoriser l’accès au savoir au Ghana. Les exceptions au droit d’auteur adoptées par d’autres juridictions pourraient servir de modèles à cet égard.

BIBLIOGRAPHIE

Sources primaires

Textes de loi, statuts, règlements et politiques

Constitution of the Republic of Ghana of 1992

(Constitution de la République du Ghana de 1992)

Copyright Act 85 of 1961

(Loi n° 85 de 1961 sur le droit d’auteur)

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(Loi n° 690 de 2005 sur le droit d’auteur)

Copyright Law of 1985 (PNDCL 110)

(Loi de 1985 sur le droit d’auteur [PNDCL n° 110])

Copyright Ordinance of 1914 (Cap. 126)

(Ordonnance sur le droit d’auteur de 1914 [ch. 126])

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(Règlement de 1918 sur le droit d’auteur)

Copyright (Fee) Regulation of 1969 (L.I. 174)

(Règlement (taxe) sur le droit d’auteur de 1969 [I.L. n° 174])

Copyright Society of Ghana Regulation, 1992 (L.I. 1527)

(Règlement de la Société ghanéenne du droit d’auteur, 1992 [I.L. n° 1527])

High Court (Civil Procedure) Rules (C.I. 47)

(Règlement de la Haute Cour (procédure civile), [I.C. n° 47])

Memorandum to the Copyright Bill, 2005

(Mémorandum sur la loi sur le droit d’auteur, 2005)

Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) de 1996

Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) de 1996

Accord de l’OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) de 1994

Jurisprudence

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Chapitre 4
Le Kenya

Marisella Ouma et Ben Sihanya

4.1 CONTEXTE

Le Kenya est un pays d’Afrique de l’Est qui compte environ 39 millions d’habitants et 42 communautés ethniques1. L’anglais est la langue officielle et le kiswahili la langue nationale. Le taux d’alphabétisation des adultes est de 73,6 pour cent2. L’économie du pays repose essentiellement sur l’agriculture et le tourisme.

1. La Banque mondiale estimait la population du Kenya à 38 millions en 2008.

2. PNUD (2008), Rapport mondial sur le développement humain 2007/2008.

3. B. Sihanya (2008), ≪ The IMF and policy making in Kenya ≫, dans Ben Sihanya (dir.), The impact of IMF policies […], p. 46.

4. Ibid.

5. On parle d’enseignement primaire gratuit lorsque les élèves sont exonérés des frais de scolarité et que le matériel et les manuels scolaires leur sont fournis.

6. La scolarisation primaire universelle (SPU) avait déjà été introduite en 1979, mais elle avait dû être abandonnée avec la mise en œuvre des programmes d’ajustement structurel (PAS) dans les années 1980. Le terme ≪ enseignement secondaire universel ≫ (ESU) est inapproprié. La SPU et l’ESU ont tous deux été confrontés à d’importantes difficultés financières et administratives.

Le Kenya a obtenu son indépendance du Royaume-Uni en 1963 et possède aujourd’hui un système politique pluripartiste. L’un des objectifs du gouvernement au moment de l’indépendance était d’éradiquer l’analphabétisme3. Il a reconnu l’éducation comme un outil essentiel pour assurer le développement des ressources humaines4 et mis en place plusieurs mesures pour offrir une éducation à tous les Kényans. L’enseignement primaire et secondaire est donc gratuit dans les écoles publiques kényanes5. La scolarisation primaire universelle (SPU) a été introduite en janvier 2003 et l’enseignement secondaire universel (ESU) en janvier 20086. L’accès à une éducation de base gratuite s’est traduit par une augmentation du nombre d’inscriptions dans les écoles primaires publiques7, avec un taux brut de scolarisation de 99 pour cent au primaire et un total de 1,2 million d’enfants scolarisés8. Cet afflux a accentué la demande en ressources pédagogiques et didactiques dans les écoles.

Vu le nombre élevé d’élèves inscrits au primaire et au secondaire, il faut s’attendre à un afflux d’étudiants dans l’enseignement supérieur9. Cela représente un défi majeur en termes de qualité et d’accès. L’enseignement universitaire était fortement subventionné par le gouvernement jusqu’au début des années 1990, quand les ajustements structurels du Fonds monétaire international (FMI) ont changé la situation et la politique des pouvoirs publics. Les étudiants de l’enseignement supérieur ont dû commencer à prendre en charge leurs propres frais, notamment les frais de scolarité et de logement et l’achat de livres et d’autres ressources didactiques10.

Afin que l’université ne soit pas totalement hors de portée des personnes défavorisées, un Conseil des prêts de l’enseignement supérieur (Higher Education Loans Board – HELB) a été créé en 1995. Le Conseil est notamment chargé d’accorder des prêts et des bourses d’études aux étudiants kényans sans ressource qui désirent poursuivre leur éducation au Kenya ou ailleurs. Au départ, seuls les étudiants inscrits à un programme régulier ou de jour dans une université publique pouvaient obtenir ces prêts. En 2007 toutefois, le HELB a étendu son service de prêts aux étudiants inscrits dans les universités privées du Kenya. Environ 34 pour cent du prêt HELB de chaque étudiant est affecté à ses dépenses personnelles, notamment à l’achat de livres, tandis que les prêts pour les frais de scolarité sont donnés directement aux universités11. Or, souvent, le prêt HELB affecté aux dépenses personnelles d’un étudiant ne suffit pas pour acheter tous les livres nécessaires, car ceux-ci coûtent généralement très cher. De nombreux étudiants photocopient – ou achètent des photocopies – des livres entiers, des chapitres qui les intéressent ou d’autres matériels de lecture.

7. B. Sihanya (2008), ≪ How IMF policies constrict policy space […] ≫, dans Ben Sihanya (dir.), The impact of IMF policies […], p. 106.

8. République du Kenya (2005), Sessional paper No. 5 […]

9. Ibid.

10. Ibid.

11. S.O. Odebero et al. (août 2007), ≪ Equity in the distribution of HELB loans in Kenya […] ≫

Le gouvernement a adopté des mesures visant à favoriser l’accès aux ressources, notamment la directive nationale sur la publication, l’acquisition et l’offre de manuels scolaires (National Text Book Policy on Publication, Procurement and Supply) de juin 199812. Les dépenses du gouvernement en matière d’éducation correspondent à 7 pour cent du PIB national13. Le gouvernement subventionne la totalité des manuels scolaires et autres ressources didactiques pour le primaire, qui sont achetés par le biais des procédures d’acquisition gouvernementales.

Afin de favoriser l’éducation permanente, le Service bibliothécaire national kényan (Kenya National Library Service – KNLS) a été créé pour offrir au public des références, des formations et des ressources didactiques. Il s’agit d’une société publique établie en vertu de la Loi sur la Commission nationale kényane des services bibliothécaires (Kenya National Library Service Board Act)14. Le KNLS gère actuellement des bibliothèques publiques dans les principales villes du Kenya et des bibliothèques mobiles pour les endroits plus isolés15. En outre, des organes comme le Conseil municipal de Nairobi, des ambassades, des hauts-commissariats et des fondations possèdent également des bibliothèques au Kenya. Il existe également des ≪ bibliothèques ministérielles ≫, qui ne sont pas gérées par des professionnels et sont rarement utilisées. Ainsi, une bibliothèque du ministère de la Santé, mise en place il y a environ 17 ans à l’hôpital Pumwani, n’est actuellement pas en service. Les établissements scolaires comme les universités, les collèges et les écoles abritent également des bibliothèques. Les bibliothèques universitaires, en particulier, sont essentielles à la gestion de la communication savante16.

12. D. Rotich (juin 2000), ≪ Textbook publishing in Kenya […] ≫

13. Ministère de la Planification, du Développement national et de la Vision 2030 (2007), Kenya vision 2030; a globally competitive and prosperous Kenya.

14. Lois du Kenya, ch. 225.

15. Le KNLS a été créé en 1967. Il n’a réussi à mettre en place des bibliothèques que dans les chefs-lieux des provinces et dans quelques districts, ce qui est bien en deçà de son objectif, qui était de construire des bibliothèques dans tous les districts avant 1980.

16. K. Shearer et B. Birdsall (2002), The transition of scholarly administration in Canada.

17. Supra note 7, p. 107. Voir également Gouvernement du Kenya (mars 1988), Report of the presidential working party […] Ce rapport recommande l’adoption d’une directive de partage des coûts pour financer l’éducation et recevoir des prêts.

Comme nous l’avons indiqué plus haut, l’introduction des mesures d’ajustement structurel du FMI au Kenya a entraîné la réduction des fonds alloués aux universités publiques du pays17. Cela a eu un certain impact sur le développement des bibliothèques et des services d’information universitaires. Les bibliothèques des universités publiques ne sont pas équipées pour répondre aux besoins du nombre croissant d’inscrits. Les universitaires kényans et plus particulièrement les doyens des facultés ont de plus en plus souvent recours à des stratégies pour obtenir des informations ailleurs qu’à la bibliothèque de leur université. Ces stratégies comprennent le recours à des contacts personnels dans les pays développés pour obtenir des rapports, des articles de revues et des reproductions, l’achat de livres lors de voyages à l’étranger et l’achat personnel ou la souscription personnelle à des revues. À l’université Kenyatta (KU) et l’université Moi (MU), respectivement 50 pour cent et 75 pour cent des universitaires n’auraient jamais mis les pieds à la bibliothèque18. L’augmentation du nombre d’étudiants s’est accompagnée d’une plus grande dépendance à l’égard des cours polycopiés, des documents distribués et des photocopies de manuels scolaires, des méthodes considérées comme plus fiables que les bibliothèques universitaires.

4.2 ANALYSE DOCTRINALE19

18. J. Muema (2004), University libraries in Kenya […]

19. Cette section est une adaptation de la thèse de doctorat de B. Sihanya (2003): Constructing copyright and creativity in Kenya […]

20. Ibid. Le 15 juin 1895 est la date à laquelle le Kenya est devenu un protectorat britannique, suite à la conférence de Berlin de 1884 sur le partage de l’Afrique (également appelé la ≪ course à l’Afrique ≫). Ghai et McAuslan ont abordé la question du processus politique, économique et juridique de l’annexion du Kenya, de la déclaration de protectorat et de colonie et de l’exercice de l’autorité sur ce pays. Voir Y.P. Ghai et J.P.W. McAuslan (1970), Public law and political change in Kenya; J.B. Ojwang (1990), Constitutional development in Kenya […], pp. 29-34; et H.K.O. Okoth-Ogendo (1991), Tenants of the crown […]

21. L’article 3 de la loi sur l’organisation judiciaire ne serait qu’une nouvelle promulgation de la ≪ reception clause ≫ du décret. Voir Ghai et McAuslan, supra note 20, pp. 19-25 et Ojwang, supra note 20, pp. 32-33. Se référer notamment à R. Seidman (1969), ≪ The reception of English law in colonial Anglophone Africa revisited ≫, p. 1.

Au Kenya, la législation relative au droit d’auteur date en grande partie du XIXe et du XXe siècle et commence avec les déclarations qui ont fait du Kenya un protectorat britannique, le 15 juin 1895, puis une colonie en 192020. La loi sur le droit d’auteur en vigueur au Kenya a d’abord été la loi du Royaume-Uni sur le droit d’auteur de 1842, puis celles de 1911 et de 1956. Ces lois étaient appliquées avec la common law anglaise en vertu de la ≪ reception clause ≫ (RC) du décret d’Afrique de l’Est anglais de 1897 (qui applique au Kenya les éléments de fond de la common law anglaise, les règles de l’equity et les lois d’application générale en vigueur au Royaume-Uni à cette date)21. La RC a été en grande partie reprise dans la loi kényane sur l’organisation judiciaire (Judicature Act) de 1967. Le Kenya a promulgué sa première loi nationale relative au droit d’auteur en 1966. Cette loi était composée de vingt articles, dont le dernier la déclarait, ainsi que ≪ toute autre loi écrite ≫, seul régime de droit d’auteur. La loi actuelle sur le droit d’auteur (2001 Kenyan Copyright Act) comporte 52 articles. Celui concernant son interprétation stipule qu’il s’agit d’une loi adoptée par le Parlement visant à prendre des dispositions concernant le droit d’auteur pour les œuvres littéraires, musicales, artistiques et audiovisuelles, les enregistrements sonores, la radiodiffusion et tout autre produit apparenté.

Aujourd’hui, au Kenya, la législation applicable en matière de droit d’auteur figure dans les lois, la common law anglaise et les traités internationaux22. La Constitution ne traite pas directement de la question du droit d’auteur et celle-ci est essentiellement régie par les lois23.

L’examen des sources de la législation kényane en matière de droit d’auteur est déterminé par l’article 3 de la loi sur l’organisation judiciaire, qui précise les sources juridiques à consulter au Kenya pour traiter d’une question juridique. Cinq sources sont à prendre en compte :

• La première, à savoir la Constitution24, ne comporte aucune disposition spécifique concernant le droit d’auteur. Certaines de ses dispositions peuvent cependant être considérées comme des lois par métaphore et constituer un cadre général régissant le droit d’auteur. Ces dispositions sont celles régissant la protection de la propriété (article 75)25, et la liberté d’expression et l’accès à l’information (article 79)26.

22. La jurisprudence africaine locale est encore limitée sur le plan quantitatif. En outre, sur le plan qualitatif, les affaires traitées n’ont pas abouti à des principes ou des doctrines clairs mettant en évidence l’expérience et les subtilités des secteurs de la culture, de l’éducation et de la publication. Cela peut être attribué à la faible connaissance qu’ont les avocats et les juges en matière de droit d’auteur. B. Sihanya présente une étude sur le droit d’auteur dans le cadre de la politique économique et culturelle africaine dans Constructing copyright and creativity in Kenya (2003), supra note 19.

23. De fait, la 12e loi kényane sur le droit d’auteur de 2001 est comparable à celle d’autres pays comme la loi tanzanienne sur le droit d’auteur et autres droits connexes de 1999; la loi nigériane sur le droit d’auteur de 1988 (version amendée); la 9e loi malawite sur le droit d’auteur de 1989; la loi zimbabwéenne sur le droit d’auteur, ch. 26:01; et la loi ghanéenne sur le droit d’auteur de 1985 (PNDCL n° 110). Voir J.O. Asein (1994), The Nigerian Copyright Act with introduction and notes; P. Kuruk (1999), ≪ Protecting folklore under modern intellectual property regimes […], p. 769.

24. Constitution du Kenya, loi n° 5 de 1969.

25. Cette disposition protège fortement la propriété privée. Elle prévoit une indemnisation en cas d’expropriation.

26. Parmi les rares affaires pour lesquelles des dispositions constitutionnelles ont été invoquées au Kenya, il vaut la peine de mentionner l’interprétation très instructive faite par R. Kuloba de la loi sur le droit d’auteur s’appuyant sur la disposition de la Constitution relative à l’égalité de protection (article 82). M. Kuloba soutient en effet que, même si la Constitution ne traite pas spécifiquement de la question du droit d’auteur, on peut considérer que, dans l’esprit, elle interdit la discrimination contre les inventeurs illettrés qui pourraient ne pas être protégés par la disposition relative à la matérialité de la loi sur le droit d’auteur. Voir R. Kuloba (1987), Principles of injunctions, p. 124. Conformément au principe de matérialité, seules les œuvres originales ayant une forme tangible, fixe ou matérielle peuvent faire l’objet de protection et de promotion. Voir B. Sihanya, supra note 19.

• La deuxième source de droit prescrite par la loi sur l’organisation judiciaire est le droit législatif. Comme nous l’avons mentionné plus tôt, le Kenya dispose depuis 1966 d’une loi sur le droit d’auteur qui lui est propre et dont la version la plus récente est celle de 2001. Il s’agit de la seule loi qui s’applique spécifiquement au droit d’auteur.

• Un certain nombre de doctrines élaborées conformément à la législation britannique relative au droit d’auteur – notamment à la loi de 1956 – continuent de s’appliquer. Par ailleurs, les règles de procédure et de preuve concernant la gestion du droit d’auteur et les procès en la matière (notamment dans les sociétés de gestion collective et les tribunaux) proviennent directement ou indirectement de la législation ou de la jurisprudence britannique, en vertu de l’annexe mentionnée à l’article 3(1) (b) de la loi sur l’organisation judiciaire. Les lois kényanes qui renforcent l’application des lois et procédures anglaises sont le code de procédure civile (Civil Procedure Act)27, la loi sur les preuves (Evidence Act)28, la loi relative à la juridiction d’appel (Appellate Jurisdiction Act)29, les règles des tribunaux et la jurisprudence.

27. Lois du Kenya, ch. 21.

28. Lois du Kenya, ch. 80.

29. Lois du Kenya, ch. 9.

30. Aucune affaire n’a encore mis fin à cette ≪ controverse ≫.

• L’applicabilité de la common law – qui est identifiée comme une source de droit à l’article 3(1)(c) de la loi sur l’organisation judiciaire – au droit d’auteur est fortement contestée30. Le Kenya et la plupart des pays africains appliquent librement la common law relative au droit d’auteur malgré les dispositions censées l’abroger figurant dans certaines lois sur le droit d’auteur. Ces lois cherchent à limiter la législation s’appliquant au droit d’auteur. L’article 51 de la loi kényane sur le droit d’auteur de 2001 stipule en particulier ≪ qu’aucun droit d’auteur – ni aucun droit ayant le caractère d’un droit d’auteur – ne pourra subsister autrement qu’en vertu de la présente loi ou d’un autre décret pris à cet effet ≫. Cette disposition est apparue au Kenya dans l’article 17 de la loi sur le droit d’auteur de 1966, sur le modèle de la loi britannique sur le droit d’auteur de 191131. En marge de cet article, on peut lire: ≪ abrogation des droits découlant de la common law ≫.

• La loi sur l’organisation judiciaire ne mentionne pas spécifiquement les conventions ou les traités internationaux comme une source de droit et, partant, de droit d’auteur au Kenya. Cela ne semble pas poser problème et l’on peut estimer qu’il n’y a aucune raison de mentionner spécifiquement ces textes. Le Kenya suit le principe de transformation britannique, selon lequel les traités doivent être ratifiés et adoptés par le Parlement pour leur donner force de loi32. Les traités et accords tels que la convention de Berne, la Convention universelle sur le droit d’auteur (CUDA), l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) devraient, après transformation, faire partie des lois écrites du Parlement kényan, conformément à l’article 3 de la loi sur l’organisation judiciaire.

31. J. Chege (1976), Copyright law and publishing in Kenya, p. 98. La loi de 1911 visait à abroger la common law relative au droit d’auteur au Royaume-Uni.

32. D.J. Harris (1998), Cases and materials on international law. Voir également la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, entrée en vigueur en 1980 en vertu de l’article 84. Voir les articles 28, 29 et 29bis de la Convention de Berne, sans oublier qu’en tant que dispositions d’ordre procédural et administratif de la Convention de Berne, ces articles ne sont pas contraignants pour les membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), conformément à l’article 9 de l’Accord sur les ADPIC de l’OMC.

L’élaboration de la législation kényane relative au droit d’auteur, à commencer par la loi sur le droit d’auteur de 1966, reflète l’impact (post)colonial sur la mise en œuvre du système juridique kényan en matière de droit d’auteur. Ce processus transparaît dans les amendements de 1975, 1982, 1989, 1995 et 2000 et le remplacement de 2001. La loi sur le droit d’auteur (ch. 130) de 1966 marque dans une certaine mesure la déclaration d’indépendance du Kenya en matière de droit d’auteur. Elle abroge et remplace la loi britannique sur le droit d’auteur de 1956 et l’article 17 abroge les droits découlant de la common law. On peut la considérer comme une tentative de séparer le droit d’auteur kényan et le droit d’auteur anglais. La loi sur le droit d’auteur (ch. 130) telle que modifiée en 1975 renforçait principalement les éléments nationaux importants dans un contexte international, protégeant ainsi le folklore en tant qu’œuvre littéraire, artistique ou musicale. L’objectif était de préserver le patrimoine culturel national et la prospérité économique du pays, ainsi que de promouvoir l’intérêt alors naissant pour les produits culturels sur le marché international. Les amendements de 1982, 1989, 1992 et 1995 ont essentiellement introduit de nouvelles acceptions et redéfini certaines notions qui existaient déjà dans la loi sur le droit d’auteur pour s’adapter notamment aux évolutions technologiques. Ces amendements ont introduit des moyens de réparation classiques pour les atteintes au droit d’auteur, notamment des recours juridictionnels tels que les injonctions et les dommages-intérêts. Les sanctions pénales ont également été modifiées. Depuis l’adhésion du Kenya à la Convention de Berne en 1993, l’ Attorney-General exerce les pouvoirs réglementaires qui lui sont conférés en vertu de l’article 18 de la loi sur le droit d’auteur de 1966 et a étendu l’application de cette loi aux œuvres littéraires et artistiques appartenant à des citoyens des autres États parties à la Convention de Berne33.

La loi actuelle sur le droit d’auteur, qui date de 2001, a été rédigée principalement pour satisfaire aux conditions établies par l’Accord sur les ADPIC de 1994 et les traités Internet de l’OMPI (WCT et WPPT) de 199634. Elle a été approuvée par le président de la République du Kenya le 31 décembre 2001.

4.2.1 Lois et règlements

33. Ceci avait déjà été fait en 1966 concernant les citoyens des États parties à la CUDA.

34. Les traités Internet de l’OMPI désignent le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) de 1996 et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) de 1996. Le projet de loi a fait l’objet de plusieurs ébauches en 1999, 2000 et 2001. Les deux auteurs du présent chapitre ont participé à ce processus. Même après adoption de la loi, des difficultés ont subsisté concernant le cadre institutionnel et notamment la mise en place, la composition et la structure de ≪ l’autorité compétente ≫. Cet organe indéfini est hérité de la Convention de Berne, qui proposait sa mise en place et laissait chaque État en déterminer les détails. Il était également mentionné dans la loi de 1966, qui était peu explicite à ce sujet. Selon la Convention de Berne, une rémunération équitable pour l’exploitation des droits de radiodiffusion devrait être fixée par l’autorité compétente à défaut d’accord amiable entre les parties (article 11bis). En outre, cette autorité a compétence pour accorder des licences de traduction. Voir article II(9) de l’annexe de la Convention de Berne (intitulée ≪ Dispositions particulières concernant les pays en voie de développement ≫), intégrée à l’article 21 de la Convention. Voir également l’article 36 de la Convention.

Suite à de nombreuses consultations organisées par le gouvernement auprès des parties prenantes et des protagonistes du secteur, la nouvelle loi sur le droit d’auteur a été adoptée par le Parlement en 2001, avant d’entrer en vigueur en février 2003. Outre les normes minimales de protection imposées par les conventions internationales, la nouvelle loi prévoit le renforcement des structures administratives et des mécanismes d’application. Le règlement d’application correspondant a été adopté en 2005.

Œuvres protégées par le droit d’auteur

L’article 22 de la loi sur le droit d’auteur dresse la liste des œuvres pouvant bénéficier de la protection du droit d’auteur. Ces œuvres sont :

• les œuvres littéraires (y compris les programmes d’ordinateur);

• les œuvres musicales;

• les œuvres artistiques;

• les œuvres audiovisuelles;

• les enregistrements sonores;

• les représentations;

• les émissions de radiodiffusion.

Nature du droit d’auteur

La nature du droit d’auteur est clairement exposée dans les articles 26 à 29 de la loi sur le droit d’auteur. L’article 30 traite des représentations et l’article 49(d) du folklore. La loi confère aux auteurs des droits patrimoniaux et, à l’article 32, des droits moraux.

Avant de s’intéresser en détail à l’étendue de la protection des différents types d’œuvres, il convient de remarquer que la loi définit le terme ≪ exemplaire ≫ de la manière suivante :

≪ Exemplaire ≫ s’entend de la reproduction d’une œuvre de quelque manière et sous quelque forme que ce soit, et comprend tout enregistrement sonore ou visuel d’une œuvre et tout stockage permanent ou transitoire d’une œuvre sur n’importe quel support par des moyens informatiques ou n’importe quel autre moyen électronique35.

35. Article 2 de la loi sur le droit d’auteur de 2001. Il était manifestement nécessaire de prendre en compte les évolutions technologiques.

Cette définition couvre ≪ tout stockage […] transitoire d’une œuvre sur n’importe quel support ≫ et s’applique donc aux nouvelles technologies de reproduction et de transmission relatives à la production et la mise en circulation d’œuvres littéraires et autres œuvres susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur. La loi reconnaît également les formes de reproduction immatérielles et incorporelles. Cette définition est importante dans la mesure où la protection de formes de reproduction incorporelles peut avoir un impact négatif sur l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques.

Le propriétaire d’une œuvre littéraire, artistique, musicale ou audiovisuelle dispose du droit exclusif de contrôler la reproduction sous forme matérielle de l’œuvre originale, de sa traduction ou de son adaptation, la mise en circulation dans le public de l’œuvre dans le cadre d’un contrat de vente, de location, de location-vente ou de prêt, ainsi que l’importation ou la communication au public et la radiodiffusion de l’œuvre36. Par ailleurs, la loi stipule que le terme ≪ œuvre ≫ comprend les traductions, adaptations, arrangements ou autres transformations d’une œuvre ainsi que son exécution publique37. Ces droits exclusifs sont cependant sujets à certaines limitations et exceptions que nous exposerons plus loin.

Le droit de mise à disposition d’une œuvre n’est pas encore prévu par la loi, mais il devrait être introduit par les prochains amendements. Ce droit de mise à disposition est une extension du droit de communication au public dans l’environnement numérique, prévu par le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur. Ce droit confère au titulaire de droits un plus grand contrôle sur son œuvre lorsque celle-ci est mise en circulation sur un réseau numérique.

Les organismes de radiodiffusion ont le droit de contrôler la fixation, la radiodiffusion et la communication au public de la totalité ou d’une partie de leurs émissions de radiodiffusion38. La loi accorde également aux interprètes ou exécutants le droit de réaliser et reproduire la fixation de leur représentation ou exécution et de radiodiffuser ou communiquer leur représentation ou exécution au public39. Le titulaire de droits sur un enregistrement sonore dispose du droit exclusif de :

• reproduire l’enregistrement sonore de quelque manière et sous quelque forme que ce soit;

36. Article 26(1) de la loi sur le droit d’auteur.

37. Article 2 de la loi sur le droit d’auteur.

38. Article 29 de la loi sur le droit d’auteur.

39. Article 30 de la loi sur le droit d’auteur.

• le mettre en circulation dans le public dans le cadre d’un contrat de vente, de location, de location-vente ou d’un contrat analogue;

• l’importer au Kenya;

• radiodiffuser l’enregistrement et le communiquer au public40.

Conformément à l’article 33 de la loi sur le droit d’auteur, les droits patrimoniaux sont, en tant que biens personnels, transmissibles par cession, licence, disposition testamentaire ou par l’effet de la loi.

Les auteurs d’œuvres littéraires, artistiques et musicales ainsi que les interprètes ou exécutants ont également des droits moraux. En vertu de l’article 32 de la loi sur le droit d’auteur, les droits moraux se limitent au droit d’être mentionné ou de revendiquer la paternité d’une œuvre et de s’opposer à toute mutilation ou atteinte à celle-ci qui serait préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur ou de l’interprète ou exécutant41.

Les droits d’auteur des œuvres créées par des employés du gouvernement sont considérés comme appartenant au gouvernement42. À l’exception des lois écrites et des décisions judiciaires, ces œuvres ne tombent pas automatiquement dans le domaine public43.

Les autres œuvres qui tombent automatiquement dans le domaine public sont :

• les œuvres dont la durée de protection a expiré;

• les œuvres pour lesquelles les auteurs ont renoncé à leurs droits;

• les œuvres étrangères ne bénéficiant d’aucune protection au Kenya44.

40. Article 28 de la loi sur le droit d’auteur.

41. Par comparaison avec l’article 66 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886, telle que modifiée à Rome et à Genève, les droits moraux prévus par la loi kényane sur le droit d’auteur sont limités, car cette loi ne protège que le droit de paternité et d’intégration.

42. Article 31 de la loi sur le droit d’auteur.

43. Article 25 de la loi sur le droit d’auteur et définition du terme ≪ œuvre littéraire ≫ à l’article 2 de cette même loi.

44. Article 45 de la loi sur le droit d’auteur.

Même si les œuvres du gouvernement sont protégées par le droit d’auteur, nombre d’entre elles sont mises à la disposition du public gratuitement sur Internet. Des versions imprimées de certains documents peuvent cependant être achetées à l’imprimerie de l’État même si ces documents sont également disponibles gratuitement en ligne.

Durée de protection

La durée de protection des œuvres littéraires, artistiques et musicales au Kenya est de 50 ans à compter de la fin de l’année du décès de l’auteur45. Dans le cas des œuvres audiovisuelles ou photographiques, la durée de protection est de 50 ans à compter de la fin de l’année où l’œuvre a été rendue accessible au public ou publiée pour la première fois, le délai le plus court étant retenu46. Les enregistrements sonores sont protégés pendant 50 ans après la fin de l’année où l’enregistrement a été fait47 et les émissions de radiodiffusion pendant 50 ans après la fin de l’année où la radiodiffusion a eu lieu48. Les articles 23(3) et 23(4) prévoient des dispositions spécifiques pour les œuvres anonymes ou pseudonymes, ainsi que pour les œuvres de collaboration. La loi kényane sur le droit d’auteur offre essentiellement une durée de protection correspondant à la plupart des traitées et accords internationaux tels que la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC.

Limitations et exceptions

La loi sur le droit d’auteur comporte plusieurs limitations et exceptions générales aux droits exclusifs accordés. Ainsi, afin d’établir un équilibre entre les droits des titulaires de droits d’auteur et les intérêts des utilisateurs, l’article 26(1) de la loi prévoit, entre autres dispositions, que le droit d’auteur sur les œuvres littéraires, musicales et artistiques ou sur les œuvres audiovisuelles ne comprend pas le droit de contrôler :

• l’≪ utilisation équitable ≫ (fair dealing) à des fins de critique, d’analyse, de recherche scientifique, d’usage privé et de compterendu concernant des événements d’actualité sous réserve que la source soit indiquée49;

45. Article 23(2) de la loi sur le droit d’auteur.

46. Ibid.

47. Ibid.

48. Ibid.

49. Article 26(1)(a) de la loi sur le droit d’auteur.

50. Article 26(1)(d) de la loi sur le droit d’auteur.

• l’inclusion de deux brefs passages au plus d’une œuvre protégée par le droit d’auteur dans un recueil d’œuvres littéraires ou musicales destiné à être utilisé dans un établissement d’enseignement50;

• la radiodiffusion d’une œuvre ou la reproduction d’une émission de radiodiffusion à des fins pédagogiques dans un établissement d’enseignement51;

• la reproduction d’une œuvre sous la direction ou le contrôle du gouvernement, ou par les bibliothèques publiques, les centres non commerciaux de documentation et les institutions scientifiques, ≪ dans l’intérêt public ≫ et lorsqu’aucun bénéfice n’en est retiré52.

La notion d’utilisation équitable dans la loi kényane pose problème, notamment du fait de l’absence d’une définition de la notion d’équité.

Par ailleurs, la loi ne permet pas aux enseignants et aux apprenants de reproduire des œuvres complètes à des fins pédagogiques. Le droit de reproduction est limité à l’inclusion de deux brefs passages dans des recueils d’œuvres destinés à l’enseignement. Si cette disposition était appliquée, elle affecterait la préparation des dossiers pédagogiques destinés à être utilisés dans les établissements d’enseignement. Toute utilisation de plus de deux brefs passages nécessite l’obtention du consentement exprès du titulaire des droits d’auteur.

Conformément aux exceptions, seules les émissions de radiodiffusion sont disponibles dans leur totalité à des fins d’enseignement. Cela permet d’avoir accès à l’enseignement et à des ressources pédagogiques par le biais de la radiodiffusion.

La loi ne prévoit pas de disposition spécifique pour les exceptions concernant l’apprentissage à distance ou en ligne53.

Pour ce qui est des exceptions concernant les bibliothèques et les services d’archives citées ci-dessus, il est important de se demander comment on définit ≪ l’intérêt public ≫ et les institutions non commerciales. Les bibliothèques privées, les institutions scientifiques et les centres de documentation ne devraient pas bénéficier de cette exception, car ils sont censés agir à des fins commerciales. La notion d’intérêt public peut elle aussi être subjective.

51. Article 26(1)(e) et (f) de la loi sur le droit d’auteur.

52. Article 26(1)(h) de la loi sur le droit d’auteur.

53. B. Sihanya (2008), ≪ Intellectual property […] ≫, p. 35.

Les limitations et exceptions prévues par la loi kényane sur le droit d’auteur ne traitent pas non plus spécifiquement des personnes handicapées, et notamment des malvoyants. En revanche, la loi indique clairement que le droit de contrôler l’adaptation et la traduction de toute œuvre appartient au titulaire des droits d’auteur. Cela signifie qu’il faut obtenir l’autorisation du titulaire des droits avant de traduire une œuvre en braille, par exemple.

L’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur à des fins de diffusion par les médias est autorisée à condition qu’elle soit équitable. Les conférences et discours publics peuvent donc être cités librement par les médias et intégrés dans des reportages.

Les limitations et exceptions de la loi actuelle sont à la fois vagues et interprétées de manière assez restrictive. Cela confère aux titulaires de droits d’auteur un plus grand contrôle sur l’utilisation de leurs œuvres et limite la diffusion d’informations sans le consentement du titulaire des droits. Des contrats de licence sont cependant prévus à l’article 33 de la loi. Ces contrats peuvent se faire par le biais d’organisations de gestion collective (OGC) comme les organisations des droits de reprographie (ODR). Les bibliothèques et les établissements d’enseignement sont censés obtenir des licences afin de pouvoir reproduire des œuvres protégées par le droit d’auteur si l’utilisation qu’ils en font n’est pas couverte par les limitations et exceptions. Certains concédants de licences cherchent cependant à obtenir des redevances pour des œuvres appartenant déjà au domaine public ou des œuvres n’ayant jamais été protégées par le droit d’auteur54. D’autres licences offrent des droits déjà conférés par la loi dans le cadre des limitations et exceptions au droit d’auteur. La KOPIKEN, une organisation de droits de reprographie, a créé des modèles de licence standards adaptés aux utilisateurs.

Au moment de la rédaction de ce chapitre début 2010, la loi sur le droit d’auteur était en révision en vue d’un amendement visant à inclure des limitations et exceptions améliorées concernant les malvoyants, les bibliothèques et l’enseignement. Il s’agit d’un long processus qui devait être mené à terme avant la fin 2010. En raison de leurs recherches universitaires et de leur travail pour la Commission du droit d’auteur du Kenya, les chercheurs du projet D2ASA qui ont rédigé ce chapitre, Marisella Ouma et Ben Sihanya, participaient activement au processus de révision de la loi sur le droit d’auteur.

54. Supra note 19.

Importation parallèle

L’importation au Kenya de toute œuvre protégée par le droit d’auteur demeure sous le contrôle du titulaire des droits. Ainsi, à l’exception des enregistrements sonores, un tiers ne peut, sans le consentement exprès du titulaire des droits d’auteur, importer au Kenya des œuvres protégées par ces droits et ayant été mises en circulation de manière légitime dans d’autres pays55. Cela nuit, entre autres, à l’accès aux ressources didactiques produites hors du Kenya qui sont vendues plus cher au Kenya qu’ailleurs.

Licence obligatoire

La loi ne comporte aucune disposition spécifique sur les licences obligatoires. Cependant, l’article 26(1)(h) autorise :

[…] la reproduction d’une œuvre réalisée par le gouvernement ou sous sa direction ou son contrôle, ou par les bibliothèques publiques, les centres non commerciaux de documentation et les institutions scientifiques, qui peuvent être désignés, lorsque la reproduction est faite dans l’intérêt du public et qu’aucun bénéfice n’en est retiré.

Le gouvernement et les bibliothèques publiques peuvent donc manifestement commander la reproduction d’une œuvre si cela sert l’intérêt public. Cela dit, la loi ne définit pas la notion d’intérêt public.

Gestion des droits numériques (GDN) et mesures de protection technologique (MPT)

Même si la loi reconnaît le droit d’auteur sur les logiciels informatiques, elle ne comporte aucune disposition spécifique concernant l’exploitation d’œuvres protégées par le droit d’auteur dans l’environnement numérique. On peut cependant supposer que les dispositions de la loi s’appliquent également à cet environnement. Les dispositions concernées sont celles qui couvrent la communication au public, la location et la mise en circulation d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

Ceci étant, l’article 35(3) de la loi sur le droit d’auteur prévoit un nombre important de dispositions visant directement l’environnement numérique. Cet article stipule que le droit d’auteur est enfreint par quiconque :

55. Article 26(1) de la loi sur le droit d’auteur.

(a) contourne toute mesure technique en vigueur destinée à protéger des œuvres; ou

(b) fabrique ou distribue des dispositifs essentiellement conçus ou produits dans le but de contourner des mesures techniques destinées à protéger des œuvres conformément à la présente loi; ou

(c) supprime ou altère toute information électronique sur le régime des droits; ou

(d) distribue, importe, radiodiffuse ou met à la disposition du public des œuvres, enregistrements ou exemplaires protégés dont l’information électronique sur le régime des droits a été supprimée ou altérée sans l’autorisation du titulaire des droits.

La protection juridique dont bénéficient les MPT est problématique, car celles-ci ont des conséquences graves sur l’accès aux ressources. Elles limitent déjà l’accès aux livres numériques, articles, bases de données, journaux et autres ressources pédagogiques. Si l’amendement actuellement discuté a peu de chance d’abroger la protection des MPT, des réformes pourraient être adoptées pour limiter la portée des MPT et réduire leur impact négatif sur l’accès aux ressources pédagogiques. Aucune raison claire ne justifiait la protection juridique des MPT au moment de l’adoption de la loi sur le droit d’auteur de 2001. L’intention première du législateur devait être d’aligner la loi kényane sur les normes internationales, notamment les traités Internet de l’OMPI (le WCT et le WPPT de 1996, qui n’ont pourtant pas été ratifiés par le Kenya).

56. Aux États-Unis, des débats ont conduit à la proposition de la ≪ doctrine Cohen ≫ (qui doit son nom au professeur J. E. Cohen), qui stipule que tout individu est autorisé à modifier les systèmes de droit d’auteur afin d’assurer l’utilisation équitable d’une œuvre, de telle manière que la loi américaine Digital Millennium Copyright Act ne devrait pas pénaliser les mesures de contournement des GDN ou des MPT afin de faciliter l’accès aux ressources non protégées par le droit d’auteur. Voir J.E. Cohen (1997), ≪ Some reflections on copyright management systems […] ≫; L. Lessig (2001), The future of ideas […], p. 163; et P. Goldstein (2003), Copyright’s highway […], en particulier le chapitre intitulé ≪ The answer to the machine is the machine ≫.

Il est tout à fait justifiable de souhaiter réviser la protection juridique des MPT, car celles-ci portent atteinte aux limitations et exceptions prévues par la loi. Si les MPT favorisent l’application des droits dans l’environnement numérique, elles peuvent aussi limiter l’accès à des œuvres qui, conformément aux limitations et exceptions, seraient à la disposition des utilisateurs hors du domaine numérique. Les MPT sont de facto contraires à l’objet des limitations et exceptions, car la loi érige en infraction tout contournement des dispositifs techniques installés par les titulaires de droits d’auteur pour empêcher l’utilisation de leurs œuvres par des tiers. Les utilisateurs doivent donc demander l’autorisation des titulaires des droits pour avoir accès aux informations, même si l’usage qu’ils veulent en faire relève des limitations et exceptions prévues par la loi56.

La protection des MPT deviendra encore plus problématique lorsque les limitations et exceptions prévues par la loi kényane seront étendues. Pour l’instant, ces limitations et exceptions sont très restreintes et permettent au titulaire des droits de contrôler rigoureusement l’utilisation de ses œuvres.

Expressions culturelles traditionnelles (ECT) et autres œuvres

Les dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles (ECT) de la loi sur le droit d’auteur sont limitées. Les ECT sont régies par l’article 2 et l’article 49(d). Ce dernier stipule que si un individu désire utiliser des ECT à des fins commerciales, il doit en demander l’autorisation à l’Attorney-General. L’utilisation des ECT à des fins éducatives n’est donc soumise à aucune restriction tant que cette utilisation n’est pas commerciale.

Obligations internationales

Conformément à l’article 49 de la loi sur le droit d’auteur, les œuvres étrangères bénéficient de la même protection que les œuvres locales par extension des dispositions de ladite loi. Ces dispositions sont mises en œuvre par le biais du règlement sur le droit d’auteur de 2005 (Copyright Regulations of 2005). L’extension de la protection est cependant limitée aux œuvres protégées par le droit d’auteur des pays membres des conventions internationales auxquelles le Kenya a également adhéré. Le Kenya est partie à plusieurs traités et conventions internationales concernant les droits d’auteurs et les droits connexes, dont les plus importants sont la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC de l’OMC.

Convention de Berne de 1886 (Acte de Paris de 1971)

Le Kenya est membre de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886 (Acte de Paris de 1971). La loi sur le droit d’auteur comporte des dispositions de la Convention de Berne qui prévoient un niveau minimum de protection du droit d’auteur dans les États membres. La loi kényane sur le droit d’auteur ne comporte cependant aucune disposition spécifique relative à l’annexe de la Convention de Berne, qui prévoit un régime de licences obligatoires pour la traduction et la reproduction de textes dans les pays en développement seulement. L’article 26 de la loi accorde au titulaire des droits d’auteur le droit exclusif de réaliser des adaptations et des traductions, sous réserve des limitations et exceptions au droit d’auteur susmentionnées. Le fait que la langue d’enseignement dans les établissements scolaires kényans est l’anglais explique en partie pourquoi l’annexe de la Convention de Berne n’est pas prise en compte au Kenya. Les dispositions concernant les licences obligatoires prévues par l’annexe de la Convention de Berne ne sont utiles que lorsque les œuvres doivent être traduites dans une langue locale autre que les langues les plus répandues telles que l’anglais, l’espagnol et le français.

Accord sur les ADPIC de 1994

En tant qu’État membre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), le Kenya était tenu de se conformer à l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) de l’OMC avant janvier 2000. Le pays n’a cependant pas respecté ce délai pour la plupart des aspects de la propriété intellectuelle. La loi sur le droit d’auteur de 2001 a été adoptée et sanctionnée en décembre 2001 afin d’assurer la conformité de la législation kényane avec les lois internationales sur le droit d’auteur et les droits connexes en vigueur.

Traités Internet de l’OMPI (WCT et WPPT) de 1996

Bien que le Kenya ait participé à la Conférence diplomatique de l’OMPI de 1996, lors de laquelle ont été adoptés le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT), le pays n’a pas encore ratifié ces traités. La loi kényane sur le droit d’auteur a cependant intégré dans ses dispositions certains articles des traités. Ainsi, l’article 35 prévoit déjà une protection accrue des MPT qui pourrait, comme nous l’avons mentionné précédemment, constituer un obstacle important à l’accès aux ressources pédagogiques numérisées.

Lois n’ayant pas trait directement au droit d’auteur

À l’exception de la loi sur le droit d’auteur de 2001, plusieurs autres lois peuvent avoir des conséquences sur l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques au Kenya. Ces lois appartiennent aux catégories suivantes: éducation et formation, bibliothèques et archives, communication et musées.

Lois sur l’éducation et la formation

Les lois kényanes relatives à l’éducation et à la formation ont des conséquences directes et indirectes sur l’accès au savoir, dans la mesure où elles réglementent l’accès à l’éducation, qui oriente le plus souvent les individus sur les lieux d’apprentissage, les façons d’apprendre et les savoirs à acquérir. Les lois en question comprennent notamment la loi sur l’éducation (Education Act, ch. 211), la loi sur les universités (Universities Act, ch. 210B), la loi sur le Conseil de l’éducation des adultes (Board of Adult Education Act, ch. 233) et la loi sur le Conseil de l’éducation juridique (Council of Legal Education Act, ch. 16A).

Lois sur les bibliothèques et les archives

Les bibliothèques publiques jouent un rôle essentiel et unique dans l’apprentissage des autodidactes et participent largement à l’alphabétisation des individus dès leur plus jeune âge. Au Kenya, les bibliothèques sont régies par la loi relative à la Direction du service national des bibliothèques (Kenya National Library Service Board Act, ch. 225) et la loi sur la McMillan Memorial Library (MacMillan Memorial Library Act, ch. 217).

Loi sur la Direction du service national des bibliothèques, chapitre 225 des Lois du Kenya

Ce texte institue la Direction du service national des bibliothèques, dont le rôle est, notamment, de promouvoir, fonder, équiper, conserver et développer des bibliothèques au Kenya sous la forme d’un service national des bibliothèques. La Direction est chargée d’acquérir des livres produits au Kenya ou ailleurs ainsi que d’autres documents et sources de savoir nécessaires à la constitution d’une bibliothèque nationale. Elle offre également des services bibliographiques et de référence grâce à la publication de la bibliographie nationale kényane.

Loi sur la McMillan Memorial Library, chapitre 217 des Lois du Kenya

Cette loi institue la McMillan Memorial Library et a pour objet d’établir, conserver et développer une bibliothèque de référence, une salle de lecture et une bibliothèque de prêt à Nairobi. Cette bibliothèque est également chargée de faire circuler des ouvrages.

Lois relatives à la communication

Les médias jouent un rôle important en tant que sources d’information, d’éducation et de divertissement. À cet égard, il convient de citer les lois suivantes :

Loi sur les communications n° 2 de 1998, telle que modifiée en 2008

La loi kényane sur les communications (Kenya Communications Act 2 of 1998) a été fortement critiquée, car on considère souvent qu’elle limite l’accès au savoir. Cette loi donne non seulement au gouvernement le pouvoir de saisir des équipements de télécommunication, mais aussi de supprimer à tout moment des stations de radio et de télévision. Elle autorise la Commission des communications du Kenya (Communication Commission of Kenya – CCK), un organisme de régulation financé par l’État, à contrôler tous les aspects de la programmation, du contenu aux horaires, et donne également des pouvoirs très étendus au ministère de la Sécurité nationale, qui peut saisir des équipements de radiodiffusion si le ministre juge que l’ordre public est menacé. Cette loi entrave donc l’accès au savoir, car elle limite la liberté d’expression des journalistes et l’indépendance des médias. C’est pour ces raisons, entre autres, que la loi kényane (amendée) sur les communications de 2008 est sujette à controverse.

Loi sur les médias n° 3 de 2007

La loi sur les médias (Media Act 3 of 2007) institue le Conseil des médias du Kenya. Elle réglemente également la conduite et la discipline des journalistes et des médias, ainsi que l’autoréglementation de ces derniers. Le Conseil des médias a été créé afin de défendre et de protéger la liberté et l’indépendance des médias et de promouvoir le respect des normes professionnelles par les journalistes. En faisant la promotion de la liberté et de l’indépendance des médias, la loi pourrait jouer un rôle essentiel dans l’accès au savoir.

Loi sur les livres et les journaux, chapitre 111 des Lois du Kenya

La loi sur les livres et les journaux (Books and Newspapers Act) prévoit l’enregistrement et le dépôt des livres et journaux, leur impression et l’exécution des contrats par les imprimeurs et les éditeurs des journaux. La loi exige des auteurs qu’ils déposent leurs œuvres auprès du service des dépôts des livres et journaux (Registrar of Books and Newspapers) et que des exemplaires soient envoyés aux bibliothèques et archives nationales.

Loi sur les musées

Loi sur les musées nationaux et le patrimoine n° 6 de 2006

La loi sur les musées nationaux et le patrimoine (National Museums and Heritage Act) prévoit la création de musées nationaux destinés à servir, entre autres, de centres nationaux d’archives pour les œuvres ayant un intérêt scientifique, culturel, technologique ou humain et de lieux de recherche et de diffusion du savoir, ainsi qu’à protéger et transmettre le patrimoine culturel et naturel du Kenya. Les musées sont donc manifestement considérés comme ayant un rôle essentiel à jouer dans la préservation et la diffusion du savoir.

4.2.2 Décisions judiciaires et administratives

Plusieurs affaires liées au droit d’auteur ont été jugées par les tribunaux kényans. Les chercheurs n’ont cependant pas eu accès à certaines d’entre elles, qui ne figurent pas dans les recueils de jurisprudence ni nulle part ailleurs57.

Alternative Media Ltd v Safaricom, procès civil n° 263 de 2004

57. La plupart des affaires, dont un grand nombre n’ont pas été communiquées ou publiées officiellement, sont relatées et analysées dans B. Sihanya, supra note 19. Voir B. Sihanya (2010), ≪ Copyright law in Kenya ≫.

Dans cette affaire, le demandeur, une société de communication médiatique et de publicité, déclarait être le titulaire des droits d’auteur d’une œuvre artistique. La société a intenté une action contre Safaricom, un réseau de téléphonie mobile kényan qui offre des minutes de communication à ses clients par le biais de la vente de cartes à gratter. Le demandeur reprochait au défendeur d’avoir utilisé son graphisme sur des cartes à gratter sans son consentement. Le demandeur a affirmé que le défendeur avait enfreint son droit d’auteur et demandé au tribunal qu’une compensation lui soit versée et que le défendeur ne puisse plus porter atteinte à son droit d’auteur.

Le tribunal a considéré que le demandeur avait prouvé être le titulaire des droits d’auteurs relatifs à l’œuvre artistique en question et que le défendeur avait enfreint ce droit. Il a donc formellement interdit au défendeur d’enfreindre le droit d’auteur du demandeur. Le défendeur a dû détruire toutes les cartes à gratter contrevenant à ce droit. Dans cette affaire, le tribunal a examiné la question du droit d’auteur et décidé que seul le titulaire des droits bénéficiait du droit exclusif de reproduire l’œuvre protégée par le droit d’auteur.

Jiwani, Nevin v Going Out Magazine & Another, procès civil n° 336 de 2003

Dans cette affaire, le demandeur était l’auteur de Go Places Magazine, Go Places Restaurant Guide et Having Fun Magazine et le titulaire des droits. Il reprochait au défendeur d’avoir enfreint son droit d’auteur sur Go Places Magazine et Go Places Restaurant Guide en reproduisant et en autorisant la reproduction d’œuvres artistiques et de texte sans autorisation ni licence. Les œuvres artistiques en question étaient des photographies, un logo, un dessin et un texte provenant du magazine du demandeur. Ce dernier reprochait également au défendeur de faire passer son magazine pour celui du demandeur, causant ainsi un préjudice et des pertes pour le demandeur58.

Le défendeur affirmait ne pas avoir enfreint le droit d’auteur du demandeur, car, selon lui, ce dernier n’était pas titulaire des droits d’auteur sur les photographies, le logo ni le texte en question et que même si cela avait été le cas, cela n’empêchait pas le défendeur de créer des œuvres similaires s’il le faisait en travaillant de manière indépendante.

58. Ibid.

Le défendeur a fait valoir que pour qu’un individu dispose de droits d’auteur, il devait prouver qu’il avait eu recours à un savoir, un jugement, un travail et des compétences conférant suffisamment d’originalité à son œuvre. Il a par ailleurs soutenu que le droit d’auteur ne garantissait aux auteurs aucun monopole, que d’autres pouvaient reproduire les œuvres de ces derniers s’ils travaillaient de manière indépendante et qu’il n’était pas interdit de photographier un objet déjà photographié par quelqu’un d’autre. Le défendeur a fait valoir que les photographies en question appartenaient à la société Pavement Café, à laquelle il les avait achetées. Quant au texte, il avait été transmis par le restaurant qui était leur client et n’appartenait donc pas au demandeur.

Le tribunal était convaincu que les œuvres du demandeur pouvaient être protégées par le droit d’auteur, car la conception, la mise en forme, l’assemblage, la photographie et le développement avaient supposé beaucoup de travail et de compétences. Le tribunal a donc donné raison au demandeur et déclaré que l’œuvre du défendeur était un cas de ≪ copie et reproduction pure et simple de l’œuvre du demandeur, y compris des erreurs qu’elle contenait ≫. Le tribunal a donc rejeté l’argument du défendeur selon lequel l’œuvre avait été réalisée de manière indépendante et fait droit à la requête du demandeur de prononcer une injonction prohibitive provisoire.

En ce qui concerne l’objet de notre recherche, le plus important est que le tribunal ait abordé la question de la propriété du droit d’auteur et la violation de ce droit. Il ressort de cette affaire et d’autres affaires du même genre que les dossiers pédagogiques composés de documents protégés par le droit d’auteur ne peuvent être réalisés en copiant et en rassemblant sans autorisation des œuvres d’autrui. Les documents qui le composent doivent en effet être conformes à l’exception au droit d’auteur susmentionnée qui autorise l’utilisation de deux brefs passages d’une œuvre protégée par le droit d’auteur sans l’obtention du consentement du titulaire des droits. Dans le cas présent, les actes du défendeur ne relevaient d’aucune limitation ou exception au droit d’auteur prévue par la loi sur le droit d’auteur. Ces actes nécessitaient donc le consentement exprès du titulaire des droits.

Paul Odalo Abuor v Colourprint Ltd & Text Book Centre Ltd (2002) (non communiquée)59

Dans cette affaire, la Haute Cour de Nairobi a rendu une ordonnance ex parte interdisant Colourprint Ltd et Text Book Centre Ltd d’imprimer, de vendre ou de distribuer un livre intitulé White highlands no morea modern political history of Kenya. Des ordres de perquisition et de saisie ont également été délivrés. Le demandeur a été autorisé à pénétrer dans les locaux pour inspecter et photographier tous les documents et équipements liés à l’impression, la vente ou la distribution du livre.

59. Ibid.

Cette affaire démontre que les tribunaux kényans veillent au respect des droits des titulaires de droits d’auteur prévus par la loi sur le droit d’auteur. Lorsqu’il a été prouvé qu’une personne bénéficie du droit d’auteur sur une œuvre, le tribunal peut rendre une ordonnance mettant un terme à la distribution de cette œuvre. Cette affaire démontre également que le piratage et les atteintes au droit d’auteur sont monnaie courante au Kenya et ne sont pas seulement l’œuvre de vendeurs à la sauvette. Il existe un marché et une forte demande pour les produits piratés, et notamment les ressources pédagogiques. Comme nous l’avons expliqué précédemment, la demande élevée dans le domaine de l’éducation explique en partie le taux élevé d’atteintes au droit d’auteur et de piratage.

Margaret Ogola & 3 Others v David Aduda & Another (non communiquée)60

Margaret Ogola, médecin praticienne, a écrit un roman intitulé The river and the source. Ce livre figurait autrefois au programme de littérature des élèves du secondaire. Le défendeur était l’auteur d’un guide de lecture destiné aux élèves et avait notamment utilisé la photographie d’un enfant provenant de la couverture du roman. Mme Ogola et sa maison d’édition ont intenté un procès à M. Aduda et à sa maison d’édition pour atteinte au droit d’auteur. Lors de la procédure interlocutoire, les défendeurs ont plaidé la clause de l’utilisation équitable (fair dealing) à des fins de critique et d’analyse. Le tribunal a rejeté la demande d’injonction interlocutoire en faisant valoir que certains faits pouvaient être jugés. Cette affaire est lourde de conséquences, notamment en ce qui concerne l’éducation, le divertissement et le développement culturel. Le défendeur a en effet utilisé l’œuvre de la demanderesse à des fins d’analyse dans un guide destiné aux élèves, ce qui est considéré comme une utilisation équitable par l’article 26(1) de la loi sur le droit d’auteur.

60. Ibid.

Music Copyright Society of Kenya v Parklands Shade Hotel t/a Klub House, procès civil n° 1458 de 2000

Dans cette affaire, la demanderesse a intenté un procès contre le défendeur en demandant une injonction interdisant à ce dernier de jouer ou de diffuser toute musique faisant l’objet d’un accord entre la demanderesse et ses membres, qu’elle soit enregistrée ou jouée par un groupe en direct. La demanderesse reprochait au défendeur d’avoir continué à jouer de la musique en public sans avoir obtenu la licence nécessaire auprès de la Société kényane pour les droits d’auteur d’œuvres musicales (Music Copyright Society of Kenya– MCSK). La demanderesse demandait également des dommages-intérêts pour atteinte au droit d’auteur et appropriation illicite et une injonction temporaire pour la durée de l’audience et jusqu’à ce qu’une décision soit prise.

Le défendeur s’est opposé à la demande en alléguant que la MCSK n’était pas le seul organisme d’attribution de licences de droit d’auteur pour toutes les œuvres musicales au Kenya et qu’elle ne pouvait que sanctionner la violation des droits lui ayant été cédés par ses membres. Le défendeur a également soutenu qu’il avait toujours payé au fournisseur de services de radiodiffusion par satellite MultiChoice Africa les redevances sur les droits d’auteur exigées et qu’une nouvelle redevance équivaudrait à une double imposition.

Le tribunal a jugé que la demanderesse n’était pas l’unique autorité habilitée à attribuer des licences et à veiller au respect des droits d’auteur sur les œuvres musicales. Selon le tribunal, seul le titulaire des droits d’auteur est habilité à en contrôler le respect. Le tribunal n’a donc pas accordé à la demanderesse l’injonction demandée au motif que l’action n’était pas fondée de prime abord, que les probabilités de succès étaient insuffisantes et que le défendeur subirait un préjudice irréparable si l’ordonnance demandée était rendue.

La loi sur le droit d’auteur reconnaît l’importance de la gestion collective, notamment dans des domaines où les titulaires de droits d’auteur ne peuvent pas collecter les redevances des utilisateurs de manière individuelle. Dans cette affaire, le tribunal n’a pas trouvé de solution aux problèmes qui découlent de la loi sur le droit d’auteur. Le jugement sera inévitablement lourd de conséquences pour la gestion collective dans tous les domaines concernés par le droit d’auteur, y compris pour les droits de reprographie.

Comme nous l’avons vu précédemment, les limitations et exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur de 2001 sont restreintes. Les utilisateurs doivent généralement obtenir une licence pour avoir accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur et s’assurer de ne pas enfreindre la loi. Dans ce dossier, il est cependant difficile de savoir si le défendeur affirmait avoir obtenu une telle licence auprès d’une autre OGC.

Cette affaire révèle avant tout le problème de la prolifération des OGC et des ODR. L’existence de trop nombreuses OGC nuit aux pratiques institutionnelles et à la capacité d’exploiter des licences. La confusion qui règne quant à savoir qui gère quels droits va à l’encontre de l’objectif de création d’une institution unique chargée de la gestion des droits.

Macmillan Kenya (Publishers) Ltd v Mount Kenya Sundries Ltd, procès civil n° 2503 de 1995

Le demandeur a intenté une action contre le défendeur afin, premièrement, d’obtenir une injonction interdisant à ce dernier de vendre ou de mettre en vente la carte touristique illustrée du Kenya (Kenya Pictorial Tourist Map) et, deuxièmement, une ordonnance de remise de ces cartes ou de toute carte s’en inspirant. Troisièmement, il a demandé une enquête sur les dommages-intérêts ou la restitution des profits et le paiement des sommes déterminées comme dues au terme de l’enquête. Quatrièmement, il a réclamé que le défendeur soit condamné aux intérêts et dépens.

Le demandeur prétendait que la carte du défendeur portait atteinte à ses droits d’auteur sur des cartes intitulées Kenya Tourist Map et Kenya Traveller’s Map. En faisant droit à sa demande, le tribunal a jugé que ce n’était pas le fait que l’œuvre d’une personne ressemble à celle d’une autre qui constituait une violation du droit d’auteur, mais le fait qu’une personne copie la totalité ou une partie substantielle de l’œuvre d’autrui.

Cette affaire démontre que les auteurs disposent des droits exclusifs de reproduction et que quiconque copie une partie substantielle d’une œuvre protégée par le droit d’auteur ou sa totalité est passible de poursuites. En raison de la portée limitée des limitations et exceptions au droit d’auteur, les établissements d’enseignement et les bibliothèques ne peuvent pas reproduire la totalité ou une partie substantielle d’une œuvre en vue de la mettre à disposition des étudiants sans obtenir de licence au préalable.

4.2.3 Résumé de l’analyse doctrinale

La loi kényane sur le droit d’auteur confère des droits exclusifs aux titulaires de droits d’auteur, sous réserve de certaines limitations et exceptions spécifiques. En général, si un tiers souhaite utiliser une œuvre protégée, il doit obtenir le consentement du titulaire des droits par le biais d’une licence ou d’une cession. Pour les reprographies, les établissements d’enseignement et les bibliothèques doivent obtenir une licence auprès d’une ODR, la KOPIKEN dans ce cas. L’étendue de la protection est très large et l’utilisation d’une œuvre protégée constitue donc généralement une atteinte au droit d’auteur, même si cette utilisation a pour but de faciliter l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques.

Outre ce régime strict de protection du droit d’auteur, les facteurs suivants entravent eux aussi l’accès aux ressources didactiques au Kenya :

• les limitations et exceptions prévues par la loi actuelle sur le droit d’auteur sont restreintes;

• l’accès aux ressources didactiques numériques par contournement des MPT et les dispositifs visant à en faciliter l’accès sont interdits;

• la loi ne prévoit aucune disposition claire concernant d’éventuelles mesures incitatives pour la constitution de biens communs (ou du domaine public);

• l’importation parallèle n’est pas autorisée par la loi kényane sur le droit d’auteur;

• bien que la loi ait prévu des dispositions concernant l’obtention de licences auprès de la KOPIKEN, celles-ci sont limitées et n’ont pas été invoquées pour résoudre les problèmes d’accès aux ressources didactiques. Par ailleurs, aucune jurisprudence relative à la délivrance de licences n’est disponible.

La loi kényane sur le droit d’auteur est conforme aux obligations qui incombent au Kenya en vertu de la Convention de Berne et de l’Accord sur les ADPIC. Il convient cependant de souligner que, dans certains cas, la protection prévue par la loi kényane sur le droit d’auteur s’étend bien au-delà de ce qui est requis par les traités et les accords. La protection juridique des MPT prévue par l’article 35(3) de la loi sur le droit d’auteur peut être considérée comme l’exemple le plus significatif. En effet, la protection juridique des MPT à l’aide de dispositions anti-contournement limite encore davantage les limitations et exceptions au droit d’auteur, déjà insuffisantes, car les MPT ne font généralement pas la distinction entre les utilisations nécessitant une autorisation et celles qui relèvent des limitations et exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur.

Les décisions de justice dans le domaine des droits d’auteur sont rares. Cela s’explique notamment par la réticence des titulaires de droits de poursuivre quelqu’un en justice pour atteinte au droit d’auteur et par le manque de connaissances sur les droits d’auteur et autres droits connexes. Comme nous l’avons vu précédemment, les tribunaux traitent rarement des problèmes de droits d’auteur. Lorsque cela arrive, ils n’appliquent pas la loi comme ils le devraient ou se contentent d’en répéter les dispositions sans les interpréter. Il n’existe jusqu’à présent aucune jurisprudence concernant l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. L’affaire qui s’en rapproche le plus est celle de Margaret Ogola & 3 Others v David Aduda & Another.

L’affaire Music Copyright Society of Kenya v Parklands Shade Hotel t/a Klub House montre clairement que les tribunaux estiment que les utilisateurs doivent demander l’autorisation des titulaires de droits d’auteur avant d’utiliser leurs œuvres. Lorsque cela est possible, les établissements d’enseignement et les bibliothèques doivent obtenir, par l’intermédiaire d’une OGC, une licence de la part des titulaires de droits d’auteur afin de pouvoir reproduire des ressources pédagogiques lorsque la reproduction ne relève pas des limitations et exceptions prévues à l’article 26(1) de la loi sur le droit d’auteur.

Il convient de signaler que les décisions de la Haute Cour ont force obligatoire dans les affaires ultérieures. Ainsi, lorsqu’un tribunal ne traite pas comme il convient les questions juridiques qui se posent, la décision qu’il prend influera sur les affaires ultérieures, à moins d’être annulée par la Haute Cour.

4.3 ANALYSE QUALITATIVE

Afin d’évaluer les conséquences pratiques de la loi sur le droit d’auteur et d’autres lois sur l’accès aux ressources didactiques au Kenya, il était nécessaire d’étudier des sources secondaires sur le sujet. Cet examen a ensuite été complété par des entretiens d’évaluation qualitative de l’impact avec des sujets choisis.

4.3.1 Sources secondaires

Les sources secondaires que nous avons rassemblées couvrent divers aspects du droit d’auteur tels que la protection du droit d’auteur, l’octroi de licences et le contrôle de l’application de ces droits. Il convient cependant de signaler que certains de ces ouvrages sont rédigés par des éditeurs et sont donc conformes à leur point de vue, qui est généralement assez protectionniste.

61. H. Chakava (1996), Publishing in Africa: one man’s perspective.

Dans son ouvrage intitulé Publishing in Africa: one man’s perspective61, Henry Chakava aborde la question de l’édition de livres dans différents domaines et différents cadres, et notamment la dépendance du secteur de l’édition kényan à l’égard des maisons d’édition britanniques. Chakava est auteur, éditeur renommé et président des Éditeurs pédagogiques d’Afrique de l’Est (East African Educational Publishers – EAEP), successeur de la société britannique Heinemann Educational Books. Chakava étudie le rôle des maisons d’édition privées, le déficit enregistré par l’Afrique en raison d’un régime international de droit d’auteur inégal, les obstacles à la culture de la lecture en Afrique et la commercialisation, la distribution et la tarification des livres. Il analyse également les droits d’auteur en Afrique et à l’échelle internationale et remarque que la législation sur le droit d’auteur au Kenya et ailleurs en Afrique n’est généralement pas appliquée de manière équitable. Il affirme que l’Afrique a ≪ peu, voire rien à vendre à l’étranger ≫62. Selon lui, les manuels scolaires, qui constituent près de 90 pour cent des ouvrages édités au Kenya, peuvent à peine s’exporter d’une région du Kenya à l’autre et encore moins à l’étranger. Chakava observe qu’une grande proportion de manuels scolaires et d’œuvres de fiction sont publiés par des éditeurs européens ou par leurs succursales africaines. Les droits d’auteur sont donc essentiellement détenus par des éditeurs de l’hémisphère nord.

Chakava affirme que les titulaires de droits d’auteur de l’hémisphère nord sont très attachés à leurs droits. Les droits octroyés à leurs homologues africains sont limités à un territoire particulier et les œuvres ainsi protégées ne peuvent donc pas être distribuées ou réimprimées ailleurs. Par ailleurs, les auteurs africains n’ont pas les moyens ni l’expérience nécessaires pour défendre leurs droits. Cependant, quelques ONG comme le Réseau des éditeurs africains (African Publishers Network – APNET) s’investissent de plus en plus dans le domaine de l’édition et dans le contrôle de l’application des lois sur le droit d’auteur.

Chakava affirme que la concession de licences obligatoires est considérée par certains comme un outil pouvant servir à protéger les intérêts économiques, pédagogiques et culturels du Kenya. L’auteur estime qu’elle devrait être appliquée lorsque des éditeurs étrangers (notamment britanniques) refusent de publier des manuels scolaires au niveau local ou d’octroyer des licences pour les manuels les plus importants63.

62. Ibid.

63. Supra note 61, pp. 75-94.

64. J. Chege (1976), Copyright law and publishing in Kenya.

Dans le même ordre d’idées, dans Copyright law and publishing in Kenya64, John Chege analyse l’évolution de la loi sur le droit d’auteur au Kenya dans le contexte du développement des techniques d’impression et de l’impérialisme économique, politique et culturel anglo-américain.

L’auteur soutient que le régime des droits d’auteur au Kenya a entravé l’essor des publications indigènes, qui sont dépassées par la concurrence étrangère. Il affirme que le Kenya pâtit de la ≪ réciprocité illusoire ≫ instituée par les Conventions de Berne et de Genève65. Il estime qu’une abrogation des traités internationaux sur le droit d’auteur tels que les Conventions de Berne et de Genève et la nationalisation des maisons d’édition étrangères pourraient favoriser la croissance du secteur de l’édition à l’échelle locale.

Dans l’ouvrage Publishing and book trade in Kenya66, Ruth Makotsi et Lily Nyariki s’intéressent aux difficultés rencontrées par les éditeurs kényans pour commercialiser, promouvoir et distribuer leurs livres. Les auteures font remarquer que la loi sur le droit d’auteur ne protège pas les œuvres non publiées. Contrairement aux éditeurs, la plupart des auteurs n’ont pas les moyens financiers d’intenter des poursuites contre les plagiaires de manuscrits non publiés. L’ouvrage affirme également que certains enseignants d’université exploitent les étudiants en leur demandant de mener des recherches qu’ils publient ensuite sous leur propre nom. Selon Makotsi et Nyariki, la loi kényane sur le droit d’auteur ne protège pas les intérêts de ces auteurs.

65. Voir la Convention de Genève de 1971.

66. R. Makotsi et L. Nyariki (1997), Publishing and book trade in Kenya.

67. B. Sihanya (2005), ≪ Copyright law, teaching and research in Kenya ≫.

Dans son article ≪ Copyright law, teaching and research in Kenya ≫67, Ben Sihanya s’intéresse au rôle du droit d’auteur dans l’innovation technologique, économique et culturelle et dans la créativité et le développement au Kenya. L’auteur se penche particulièrement sur l’évolution de la loi sur le droit d’auteur, l’application de la loi de 2001 et l’enseignement et la recherche dans ce domaine au Kenya. Il affirme que la loi kényane sur le droit d’auteur est fortement influencée par l’Occident en raison du colonialisme, du néocolonialisme et du fait que parmi les acteurs économiques et judiciaires qui ont façonné cette loi, nombreux sont ceux qui ont adopté les valeurs et intérêts défendus par la législation occidentale et internationale en matière de droits d’auteur. Selon l’article, les atteintes aux droits d’auteur, le piratage et la contrefaçon entraînent des pertes de millions de shillings pour les titulaires de droits d’auteur. L’auteur attribue cela au fait que le Kenya ne dispose d’aucun moyen de contrôler l’achat et la vente de droits d’auteur et que l’identification des contrevenants est essentiellement laissée à la charge des titulaires de droits. Sihanya affirme également que les sanctions encourues par les contrevenants au droit d’auteur ne sont pas suffisamment dissuasives. Il exhorte les gouvernements africains à manifester le même intérêt pour les questions de droit d’auteur que pour celles liées à la propriété intellectuelle ou à la santé publique.

Marisella Ouma donne une vue d’ensemble de la loi kényane sur le droit d’auteur en tenant compte de l’adoption de la loi sur le droit d’auteur de 2001. Elle analyse brièvement les conséquences de cette loi, nouvelle à l’époque, pour les titulaires de droits d’auteur et les utilisateurs de leurs œuvres68. Dans son article, ≪ Optimal enforcement of music copyright in Sub-Saharan Africa, reality or myth ≫, l’auteure présente une analyse approfondie de la protection et de l’application du droit d’auteur dans le secteur de la musique en Afrique69.

68. M. Ouma (juillet-septembre 2004), ≪ La loi sur le droit d’auteur de 2001 […] ≫

69. M. Ouma (2006), ≪ Optimal enforcement of music copyright […] ≫

70. Supra note 19.

Dans Constructing copyright and creativity in Kenya: cultural politics and the political economy of transnational intellectual property, Sihanya étudie les droits d’auteur et les infrastructures favorisant la créativité littéraire au Kenya70. À travers ses recherches, l’auteur a découvert que les secteurs public, privé et non lucratif ne soutenaient pas de manière efficace la formation des auteurs, l’écriture, l’édition, la diffusion et l’accès à la littérature. Il remarque également que l’interprétation du droit d’auteur sur les œuvres littéraires n’accorde pas aux (nouveaux) auteurs, compositeurs et interprètes ou exécutants une reconnaissance, une protection ou des compensations efficaces et équitables. Les contrevenants tirent parti de la créativité, des compétences, du jugement, du temps, de l’argent et des efforts que d’autres ont investis. L’accès des lecteurs, des auteurs et des chercheurs est aussi entravé par certaines technologies et des lois comme les dispositions anti-contournement des MPT prévues par le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur de 1996 (que le Kenya a signé, mais pas encore ratifié) et la loi kényane sur le droit d’auteur de 2001. L’auteur soutient que la nature hétérogène du droit d’auteur, de la créativité et du développement socioculturel nécessite une approche interdisciplinaire associant des écrivains, des historiens spécialistes de la culture, des économistes politiques, des juristes spécialisés dans la propriété intellectuelle et des constitutionnalistes. L’auteur propose également de réinterpréter le droit d’auteur et d’améliorer les infrastructures en mettant en œuvre une analyse des coûts et bénéfices du secteur afin d’améliorer l’efficacité des investissements; en renforçant les bibliothèques communautaires et mobiles; en encourageant les auteurs par le biais de formations, de prix et de commissions; en facilitant les accords internationaux de coédition; en enregistrant et en documentant les créations et le droit d’auteur au Kenya; et en s’assurant que la Commission du droit d’auteur du Kenya agisse de manière efficace et intègre.

Nancy Karimi, présidente de l’Association des éditeurs kényans (Kenya Publishers Association – KPA), note dans un document que la majorité de la population ignore l’existence de droits d’auteur sur les livres, la musique et les films et que le taux élevé de piratage est devenu un obstacle pour le secteur de l’édition kényan71. Karimi souligne l’importance de la protection du droit d’auteur pour le développement de l’industrie de l’édition. Elle estime qu’une protection accrue du droit d’auteur contribuerait fortement à encourager le développement du savoir, tout en participant à la croissance du secteur de la création et en protégeant la diversité culturelle dans les pays en développement. Elle soutient que les exceptions au droit d’auteur devraient répondre de manière équilibrée aux besoins des utilisateurs et des créateurs. Selon l’auteure, la loi kényane sur le droit d’auteur aurait dû depuis longtemps faire l’objet d’une révision pour adapter son contenu aux changements qui se produisent à l’échelle internationale.

Dans un document présenté à l’occasion de la troisième conférence annuelle sur l’accès au savoir de 200872, Marisella Ouma expose l’idée selon laquelle la loi sur le droit d’auteur influe sur l’accès au savoir. Ouma estime que les lois et mesures qui ne protègent que le droit de propriété du titulaire sans reconnaître la nécessité de faciliter l’accès au savoir peuvent être préjudiciables.

71. N. Karimi (2008), ≪ Copying exceptions […] ≫.

72. M. Ouma (2008), ≪ Law, technology and access to educational material ≫.

73. International Intellectual Property Alliance (IIPA) (2006), ≪ 2006 Special 301: Kenya ≫, pp. 467-468.

Le Kenya a été mentionné dans le rapport de l’Alliance internationale pour la propriété intellectuelle (International Intellectual Property Alliance – IIPA) en 200673 en raison du piratage généralisé, notamment des produits de divertissement (musique et logiciels), et de l’apparente réticence du gouvernement à intervenir. L’Alliance a exhorté le Kenya à prendre les mesures nécessaires pour démarrer les activités de la Commission du droit d’auteur du Kenya et lui fournir un personnel dévoué; mettre fin aux activités des vendeurs de rue et des halls d’exposition vendant des marchandises piratées; interdire l’importation de marchandises protégées par des droits d’auteur, sauf pour les titulaires de ces droits; saisir et détruire tous les produits piratés du pays; réprimer les établissements de reproduction et les cybercafés utilisant des biens sans licence ou offrant des services de piratage; mettre en place, adopter et appliquer avec fermeté une nouvelle loi sur les marchandises contrefaites; et, enfin, cumuler les chefs d’accusation au pénal.

Les articles de journaux traitant du droit d’auteur au Kenya portent essentiellement sur le secteur de la musique ou sur des affaires qui intéressent les médias davantage que les ressources didactiques. Un article du journaliste Mwenda Micheni fait cependant exception. Il traite de l’octroi de licences par les OGC – dont la KOPIKEN – qui redistribuent les redevances collectées auprès des utilisateurs, notamment les bibliothèques et, souvent, les établissements d’enseignement74. Dans un autre article, Mark Okuttah attire l’attention sur les actions anti-piratage menées contre des cybercafés kényans75. Okuttah fait remarquer que la plupart des cybercafés kényans utilisent des logiciels Microsoft sans licence valide. Des descentes dans les cybercafés ont eu lieu après échéance d’un délai fixé par la Commission du droit d’auteur du Kenya. Au cours de ces descentes, les ordinateurs utilisant des logiciels Microsoft sans licence ont été confisqués. Selon Okuttah, les exploitants de cybercafés sont tiraillés entre la possibilité de légaliser leur système d’exploitation Microsoft, de passer aux logiciels libres ou de fermer leur commerce suite aux mesures énergiques contre l’utilisation de logiciels sans licence. Si l’initiative de lutte contre le piratage des logiciels et la contrefaçon des produits Microsoft au Kenya a pris une ampleur considérable, elle est malgré tout restée discrète. Selon une femme d’affaires de Nairobi mentionnée dans l’article, on peut attribuer l’utilisation de logiciels piratés à l’ignorance des exploitants76.

4.3.2 Entretiens d’évaluation de l’impact

74. M. wa Micheni (2008), ≪ Copyright Board appoints team to collect royalties ≫.

75. M. Okuttah (2007), ≪ Copyright Board takes piracy war to cyber cafes ≫.

76. Ibid.

Afin de recueillir des données qualitatives sur les liens entre l’environnement du droit d’auteur et l’accès aux ressources didactiques au Kenya, nous avons interrogé des représentants des organes décisionnels, notamment ceux chargés de faire respecter la loi, ainsi que des représentants des communautés éducatives et des titulaires de droits d’auteur.

Organes chargés de la gestion des affaires publiques, des prises de décision ou de l’application des lois

• Commission du droit d’auteur du Kenya (organe de décision et d’application des lois)

• ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie

Communautés éducatives

• université Strathmore (privée)

• université de Nairobi (publique)

• Service bibliothécaire national kényan (KNLS)

• bibliothèques universitaires

Titulaires de droits d’auteur

• Association des éditeurs kényans (KPA)

• Mountain Top Publishers

• Fondation Jomo Kenyatta

• Association des auteurs kényans (Writers’ Association of Kenya – WAK)

• KOPIKEN (organisation de gestion collective)

• Conseil kényan de développement du livre (National Book Development Council – NBDC)

Gestion des affaires publique/prises de décision/application des lois

La Commission du droit d’auteur du Kenya est une société d’État qui a pour mission de gérer et de faire appliquer le droit d’auteur au Kenya et qui fait office de coordinateur dans l’industrie du droit d’auteur. Elle est chargée d’évaluer la loi sur le droit d’auteur et de proposer des changements et occupe donc un rôle central dans le processus décisionnel. Les membres de la Commission du droit d’auteur du Kenya interrogés étaient des juristes spécialisés dans le droit d’auteur et autres droits connexes. L’une était directrice administrative (et également l’un des auteurs de cette étude) et l’autre était responsable du département d’application des lois (nous n’avons pas obtenu d’entretiens avec d’autres organes d’application des lois tels que la police, ou d’autres juristes ou fonctionnaires judiciaires).

Dans cette catégorie, nous avons également interrogé un représentant du ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie, qui supervise les institutions telles que l’université de Nairobi. Le ministère est chargé de l’élaboration de politiques éducatives qui ont un impact sur l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. La personne interrogée était un agent aux services éducatifs.

Les membres de la Commission du droit d’auteur du Kenya interrogés ont dit que la Commission ne possédait aucune donnée empirique sur l’impact du droit d’auteur sur les ressources didactiques. Si la gestion et l’application des droits d’auteur n’ont pas encore été mises en œuvre efficacement au Kenya, la Commission estime que le droit d’auteur deviendra un problème pour l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques lorsqu’elles le seront. Cela s’explique notamment par le fait que les limitations et exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur de 2001 sont restreintes et ne permettent pas suffisamment la reproduction de ressources à des fins d’enseignement ou d’apprentissage. Le régime actuel prévoit cependant des systèmes d’octroi de licences permettant aux universités et autres établissements d’enseignement d’avoir accès à ces ressources. Lorsque nous avons réalisé les entretiens d’évaluation de l’impact, entre fin 2008 et début 2009, la Commission était en train de réviser la loi. Elle proposait entre autres choses d’étendre les limitations et exceptions, notamment pour l’éducation et les bibliothèques. Par le biais du Cabinet juridique de l’État, la Commission du droit d’auteur du Kenya élabore la législation et les politiques concernant les droits d’auteur en concertation avec les parties prenantes et ministères concernés.

Les personnes interrogées dans cette catégorie ont dit que si aucune politique de droit d’auteur n’avait été mise en place, un projet de politique de propriété intellectuelle attendait d’être adopté. Cette politique a pour objectif de fournir des orientations pour une utilisation optimale des droits de propriété intellectuelle au Kenya afin que ceux-ci puissent contribuer de manière efficace à la croissance nationale en améliorant le développement technologique, industriel, social et économique du pays. Elle prévoit en outre la mise en place des procédures nécessaires pour favoriser la création, la protection, la commercialisation et la mise en application des droits de propriété intellectuelle pour servir au mieux les intérêts du public, des créateurs et des promoteurs de projets de recherche.

Si la Commission du droit d’auteur du Kenya n’a mené aucune enquête au sujet de l’impact de la loi sur le droit d’auteur actuellement en vigueur sur l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques, l’un des membres de la Commission interrogés a déclaré qu’il existait une corrélation entre cette loi et l’accès à ces ressources, car la loi limite le droit de reproduction à des fins d’enseignement et d’apprentissage.

L’une des personnes interrogées estimait par ailleurs que l’application du droit d’auteur était insuffisante, car malgré le nombre d’affaires instruites, peu de condamnations étaient prononcées. Cette personne considérait cependant que l’accès aux ressources didactiques devait être renforcé grâce aux mesures suivantes :

• en élargissant et en précisant la définition des dispositions de la loi sur le droit d’auteur relatives aux limitations et exceptions;

• en prévoyant des régimes d’octroi de licences plus efficaces;

• en modifiant les politiques fiscales du gouvernement afin de favoriser le commerce des livres dans le pays.

En ce qui concerne l’introduction de régimes d’octroi de licences par la KOPIKEN, l’un des membres de la Commission de droit d’auteur du Kenya interrogés a remarqué que de nombreuses universités contactaient la Commission pour connaître les fondements du régime d’octroi de licences et ignoraient apparemment les dispositions de la loi sur le droit d’auteur à ce sujet. Des universités ont même admis qu’elles photocopiaient des documents et distribuaient des exemplaires aux étudiants sans se préoccuper de la quantité de photocopies autorisée par la loi. Puisqu’elles n’étaient pas au courant des dispositions prévues par la loi, elles supposaient que ce n’était pas illégal. Le coût de ces photocopies était couvert par les établissements et les étudiants. Cela corrobore l’idée selon laquelle l’impact du droit d’auteur sur l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques ne se fera sentir que lorsque la loi sera véritablement appliquée.

Les personnes de cette catégorie ont également souligné que de nombreux facteurs socio-économiques avaient un impact sur l’accès au savoir. Si certains de ces facteurs sont liés à la loi sur le droit d’auteur (les prix, par exemple), d’autres n’ont rien à voir. Ainsi, en raison du niveau élevé de pauvreté et du prix prohibitif des livres, les utilisateurs doivent parfois établir des priorités, et les ressources didactiques sont généralement considérées comme moins importantes que la santé, la nourriture et d’autres besoins essentiels.

Communautés éducatives

Les personnes interrogées dans cette catégorie ont révélé que l’université publique de Nairobi produisait certains des documents utilisés par ses étudiants et enseignants. Les étudiants ont cependant recours à de nombreux ouvrages étrangers, notamment dans les formations spécialisées comme les études d’ingénieur, de droit ou de commerce. L’université privée de Strathmore utilise principalement des publications extérieures et prépare des dossiers pédagogiques pour les étudiants.

Les universitaires avec lesquels nous nous sommes entretenus ont remarqué que les établissements offraient désormais des ressources pédagogiques et didactiques en format papier ou électronique, accessibles sur le campus ou hors campus. Les universités ont mis en place un système d’apprentissage en ligne pour les étudiants n’ayant pas directement accès aux bibliothèques. Cela pose cependant certains problèmes liés à l’accès, au coût et à la disponibilité, notamment à l’université de Nairobi. Certaines personnes interrogées, et plus particulièrement des étudiants ayant une certaine connaissance de la loi sur le droit d’auteur, attribuent ces difficultés à la loi actuelle. Selon certains, la loi sur le droit d’auteur ne favorise en aucun cas l’accès aux ressources. D’autres ont affirmé que si les limitations et exceptions prévues par la loi facilitaient cet accès dans une certaine mesure, celles qui concernaient l’utilisation de ressources éducatives étaient trop restreintes.

La plupart des personnes interrogées avaient une idée générale de ce qu’était le droit d’auteur et ont tenté de décrire le lien entre celui-ci et l’accès aux ressources.

Parmi les personnes interrogées, rares étaient celles qui connaissaient l’existence des politiques universitaires en matière de propriété intellectuelle, dont se sont pourtant dotées l’université de Nairobi et celle de Strathmore. Aucune des personnes interrogées n’avait participé au processus d’élaboration de ces politiques, dont l’objectif est essentiellement de protéger et défendre les intérêts des créateurs et des universités concernées et non de favoriser l’accès aux ressources.

Il convient cependant de signaler que l’université de Nairobi a mis en place des politiques garantissant l’offre d’éditions bon marché de plusieurs livres dans sa librairie UNES afin de permettre aux étudiants de se procurer des ouvrages qui seraient autrement trop onéreux. Il semble toutefois que ces tarifs soient encore prohibitifs pour de nombreux étudiants.

En général, les personnes appartenant à la catégorie des communautés éducatives qui ont été interrogées ont recommandé les mesures suivantes pour favoriser l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques :

• réviser la loi sur le droit d’auteur afin d’atteindre un équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et l’accès des utilisateurs dans les établissements d’enseignement;

• étendre les limitations et exceptions relatives à l’éducation prévues par la loi sur le droit d’auteur;

• multiplier les ressources pédagogiques et didactiques dans les établissements d’enseignement;

• développer l’utilisation des TIC en faveur de l’accès aux ressources didactiques;

• réduire le coût des manuels scolaires et des équipements informatiques;

• accorder des subventions gouvernementales pour la production de manuels scolaires dans l’enseignement supérieur.

Titulaires de droits d’auteur

Les entretiens réalisés auprès des représentants de cette catégorie ont montré que les titulaires de droits d’auteur s’attendent à ce que les utilisateurs de leurs œuvres paient pour s’en servir. La KOPIKEN négocie actuellement des licences avec plusieurs universités et autres établissements d’enseignement supérieur pour leur permettre d’utiliser ces œuvres dans les limites fixées par la loi en échange de redevances.

Les titulaires de droits estiment que la loi sur le droit d’auteur n’est pas appliquée strictement. Contrairement aux communautés éducatives, ils pensent que les limitations et exceptions au droit d’auteur en vigueur sont suffisantes. L’une des personnes interrogées a même suggéré de restreindre davantage la portée des limitations et exceptions. Les titulaires de droits d’auteur désapprouvent fortement la légèreté des peines infligées aux contrevenants et estiment que la loi kényane sur le droit d’auteur n’offre pas une protection suffisante pour les titulaires de droits. Ils illustrent l’étendue du problème en rappelant les niveaux élevés d’utilisations non autorisées de leurs œuvres. Ils considèrent également que le droit d’auteur n’entrave pas l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques.

Parmi les personnes interrogées, rares étaient celles qui faisaient réellement le lien entre le droit d’auteur et l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. Cela explique peut-être en partie pourquoi les titulaires de droits considèrent que le droit d’auteur n’entrave pas l’accès à ces ressources.

La connaissance limitée, voire inexistante qu’ont les auteurs de leurs droits est également mise en évidence par l’absence de procès engagés à ce sujet par les institutions dont dépendaient les personnes interrogées77. L’une des personnes interrogées a mentionné que l’organisation à laquelle elle appartenait avait été impliquée dans un tel procès, qui concernait des médicaments contre le VIH. Cette personne confondait donc vraisemblablement les droits d’auteur et les brevets.

Puisque la loi est rarement appliquée, les titulaires de droits d’auteur ont généralement l’impression qu’ils ne sont pas suffisamment protégés malgré l’existence d’une loi sur le droit d’auteur. Les titulaires de droits avec lesquels nous nous sommes entretenus ont donc recommandé :

• que la loi soit appliquée strictement, que cette application fasse l’objet d’une surveillance policière de proximité et que le public soit encouragé à être plus responsable;

• que les coûts de production soient réduits ou atténués grâce à des subventions afin d’encourager la création de ressources pédagogiques et didactiques;

• que les OGC, y compris les ODR, octroient aux établissements d’enseignement des licences leur permettant de faire des photocopies en échange de redevances;

• que différentes mesures incitatives (des prix, par exemple) soient mises en œuvre pour encourager la création de ressources didactiques;

• que la loi sur le droit d’auteur soit révisée afin de mieux prendre en compte les œuvres numériques.

4.3.3 Résumé de l’analyse qualitative

77. On peut noter que la lenteur des procès engagés pourrait également contribuer à la rareté des affaires relatives au droit d’auteur portées devant les tribunaux kényans.

L’étude des sources secondaires a révélé que la plupart des ouvrages relatifs au droit d’auteur au Kenya traitaient de cette question du point de vue des titulaires de droits et s’intéressaient surtout à la mise en application de ces droits. La littérature fait rarement référence aux utilisations autorisées en vertu des limitations et exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur.

Les entretiens d’évaluation de l’impact ont révélé que, selon certaines parties prenantes, le droit d’auteur entravait l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques en raison de la portée restreinte des limitations et exceptions en matière d’éducation. D’autres ne considéraient pas le droit d’auteur comme un obstacle à l’accès aux ressources, car, selon eux, les limitations et exceptions et les régimes de licences permettaient cet accès.

Les titulaires de droits estiment que les atteintes au droit d’auteur constituent un problème majeur, car elles affectent les titulaires de droits qui publient des ouvrages pour le marché local et découragent la créativité.

En règle générale, les entretiens nous ont permis d’observer que le droit d’auteur et ses conséquences sur les ressources pédagogiques et didactiques étaient peu connus. Plusieurs personnes interrogées étaient peu familières avec la loi sur le droit d’auteur et ses flexibilités en ce qui concerne l’accès aux ressources.

Les personnes interrogées ont également mentionné d’autres éléments qui limitent l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques et qui ne sont pas nécessairement attribuables au droit d’auteur. Ces éléments comprennent notamment le coût des ressources pédagogiques et didactiques, une culture de la lecture peu développée et les facteurs socio-économiques associés. L’accès aux ressources est également limité par le nombre élevé d’étudiants et la pénurie d’auteurs de manuels scolaires. En outre, même si le prix des livres locaux est souvent raisonnable – contrairement à celui des ouvrages étrangers – la majorité de la population n’a pas les moyens de se les procurer.

Les entretiens ont montré que les TIC pouvaient fortement contribuer à faciliter l’accès direct aux ressources pédagogiques et didactiques. Les ressources électroniques telles qu’Internet sont utilisées pour la recherche et l’enseignement. Ainsi, les enseignants des universités publiques et privées utilisent ces ressources électroniques pour consulter des revues et autres documents en ligne.

Toutefois, en raison de la faiblesse, voire de l’absence de connectivité, de la lenteur du débit et du manque d’équipement, cet accès informatique est limité, en particulier dans les universités publiques. Les universités privées offrent en revanche des points d’accès sans fil où tous les étudiants équipés d’un ordinateur portable peuvent se connecter et accéder à des ressources didactiques par le biais du site Internet de l’établissement.

Les innovations en matière de TIC dans les universités et autres établissements d’enseignement pourraient permettre d’améliorer l’accès en réduisant les coûts des ressources pédagogiques et didactiques et en élargissant leur portée. Ces ressources seraient ainsi accessibles à un plus grand nombre d’étudiants sur le campus et hors campus. Comme nous l’avons mentionné précédemment, l’utilisation des ressources numériques pourrait cependant être compromise, d’une part, par la protection des MPT prévue par la loi, sans exceptions claires et, d’autre par, par l’absence de dispositions concernant l’apprentissage à distance ou en ligne.

4.4 RÉSULTATS LIÉS AU GENRE

Parmi les personnes interrogées, plusieurs ont défini le genre comme les différences biologiques entre les hommes et les femmes. Pour d’autres, le terme faisait référence aux rôles attribués aux hommes et aux femmes en fonction de leur sexe. Nous avons découvert que les inégalités sociales et financières entre les hommes et les femmes avaient, dans une certaine mesure, un impact sur la créativité et l’accès aux ressources didactiques au Kenya. Nous avons également constaté que les hommes ayant des postes et des revenus supérieurs à ceux des femmes bénéficiaient de davantage d’opportunités et qu’on comptait entre un et trois hommes pour chaque femme dans la plupart des établissements publics. En dépit de ces statistiques, les personnes interrogées n’accordaient généralement pas beaucoup d’importance aux inégalités entre les genres.

Les participants estimaient par ailleurs que la législation sur le droit d’auteur n’avait pas à prendre en compte les questions de genre, car ils la considéraient comme non discriminatoire. Parmi les personnes interrogées, aucune n’a pu citer d’exemple illustrant comment l’application de la loi sur le droit d’auteur ou les pratiques qui en découlent révélaient ou perpétuaient des différences de genre.

Les questions de genre sont pourtant au cœur de l’élaboration des politiques en matière d’éducation. Ainsi, les règles d’admission de certaines universités permettent aux étudiantes de s’inscrire avec une note inférieure d’un point de pourcentage par rapport au seuil d’admissibilité. L’objectif de cette mesure est d’encourager les filles à s’inscrire dans les universités publiques kényanes. Conformément à la politique générale du gouvernement en matière de genre, le ministère de l’Éducation a par ailleurs adopté une mesure interdisant aux auteurs de manuels scolaires de perpétuer des stéréotypes sexistes dans leurs œuvres. Le ministère collabore également avec d’autres partenaires afin de réduire les obstacles à l’éducation des filles. Les filles qui obtiennent une place dans les écoles secondaires nationales voient leurs frais d’inscription pris en charge par l’État.

Plusieurs autres mesures ont été adoptées par le gouvernement pour lutter contre les inégalités de genre, en particulier dans le domaine de l’éducation. On peut notamment citer la politique de réinscription, qui permet aux filles de retourner à l’école après une grossesse, la distribution de serviettes hygiéniques par le gouvernement et le programme de discrimination positive dans les régions arides et semi-arides, dont l’objectif est de favoriser le bien-être des filles. Ces mesures garantissent l’inscription, le maintien aux études et la réussite des filles ainsi que la propagation du principe d’égalité.

Puisque la première série d’entretiens menée dans le cadre de cette étude n’a pas permis de rassembler suffisamment d’information sur les liens éventuels entre le droit d’auteur, le genre et l’accès aux ressources didactiques, des entretiens complémentaires sur la question du genre ont été effectués en collaboration avec une conseillère spécialisée dans le domaine78.

L’équipe de recherche a décidé de réaliser les entretiens complémentaires en adoptant une approche participative (la première série était constituée d’entretiens qualitatifs semi-structurés sous la forme de questions-réponses). Dans l’approche participative, l’enquêteur cherche à provoquer un changement chez la personne interrogée et doit parfois se faire l’avocat du diable et partager des informations79. L’équipe kényane a mis à jour son guide d’entretien pour y inclure des questions générales concernant le genre destinées aux représentants des organes décisionnels, des communautés éducatives, des titulaires de droits et des organes d’application des lois.

78. Les auteurs tiennent à remercier Salome Omamo, associée de recherche pour Own and Associates, à Nairobi, et conseillère en genre pour le projet D2ASA, pour sa participation aux entretiens complémentaires sur la question du genre.

79. Les entretiens participatifs impliquent également de poser des questions visant à obtenir des explications et des clarifications. L’enquêteur doit aussi procéder à des récapitulatifs au cours des entretiens et faire des suggestions, indiquer son approbation, ainsi que rassurer et guider la personne interrogée.

Les entretiens complémentaires ont posé plusieurs difficultés. En effet, nous avons découvert qu’il était difficile d’obtenir des informations sur le genre même après avoir modifié les questions et l’approche utilisée pour interroger les personnes concernées. Les participants ne semblaient pas bien comprendre la notion de genre. Ils donnaient des réponses brèves qui ne permettaient pas d’enchaîner sur de nouvelles questions ni de conduire des entretiens participatifs.

Plusieurs raisons peuvent expliquer ces difficultés. Il est possible que certains participants aient été déconcertés ou aient ressenti un malaise face à la nécessité de répondre à des entretiens complémentaires. Plusieurs participants à la première série d’entretiens ont d’ailleurs décliné la seconde invitation, car ils estimaient qu’ils n’avaient rien à ajouter.

Il est par ailleurs très difficile et complexe de mener des recherches sur le genre par le biais d’entretiens. Pour qu’une étude basée sur des entretiens participatifs soit vraiment efficace, les chercheurs doivent bénéficier d’une formation approfondie et d’une solide expérience du terrain (encore plus poussées que celles que permet le projet D2ASA). En outre, pour que ce genre d’étude porte ses fruits, il est souvent nécessaire de nouer des relations à long terme avec les parties prenantes.

Le nombre limité de femmes occupant un poste à responsabilités dans le domaine du droit d’auteur au Kenya représentait aussi un problème. On ne peut savoir avec certitude quelle différence il pourrait y avoir dans les politiques de droit d’auteur et d’accès aux ressources si davantage de femmes occupaient des postes d’influence. Pour prendre en compte la dimension sexospécifique de l’étude, il aurait idéalement fallu interroger davantage de femmes, car ce sont elles qui sont censées être désavantagées en matière d’accès aux ressources didactiques. Mais elles sont trop peu nombreuses dans la catégorie prises de décision/gestion des affaires publiques/application des lois80. L’absence des femmes dans les postes de décision dans le domaine du droit d’auteur et de l’accès aux ressources didactiques représente en soi une observation intéressante et importante sur les dynamiques de genre affectant l’objet de notre étude. Il existe cependant des exceptions. Ainsi, la directrice administrative de la Commission du droit d’auteur du Kenya est une femme. Elle participe à ce projet de recherche et est la co-auteure de ce chapitre. Grâce à son expérience, elle peut nous donner des idées de stratégies à mettre en œuvre pour augmenter la proportion de femmes dans les postes décisionnels dans le domaine du droit d’auteur et de mesures concrètes pour donner davantage de pouvoir aux femmes et amorcer un changement durable.

80. S. Omamo, S. et M. Ouma (mars 2009), ACA2K and gender guidelines.

Nous allons maintenant présenter les résultats des entretiens complémentaires.

4.4.1 Organes décisionnels

Les représentants des organes décisionnels kényans consultés lors des entretiens complémentaires ont maintenu les déclarations faites lors de la première série d’entretiens, à savoir que les écarts de revenus entre les hommes et les femmes avaient, dans une certaine mesure, un impact sur la créativité et l’accès aux ressources didactiques.

Des participants ont déclaré qu’au niveau institutionnel, le mérite prévalait sur le genre en ce qui a trait aux opportunités de formation. Ils ont également ajouté que les femmes avaient, en théorie, autant accès à l’éducation que les hommes. Pour ce qui est des ressources didactiques cependant, certains estimaient que les femmes y avaient moins accès en raison d’un dénigrement profondément ancré dans la culture.

4.4.2 Communautés éducatives

Les participants ont maintenu qu’ils ne voyaient aucun lien entre le genre et le droit d’auteur, mais que les problèmes, notamment socio-économiques, liés au genre avaient des conséquences sur l’accès aux ressources didactiques. Ainsi, il a été observé que la plupart des communautés privilégiaient les garçons au détriment des filles pour plusieurs raisons sociales, culturelles et économiques (inacceptables). Cette situation crée des disparités en matière d’accès à l’éducation à tous les niveaux. En outre, les hommes disposent généralement de plus de ressources et ont donc davantage accès à l’éducation.

Certains participants ont cependant fait remarquer que le Conseil des prêts de l’enseignement supérieur (HELB), qui accorde des prêts aux étudiants, favorise l’accès des femmes à l’éducation en accordant ses prêts en fonction du mérite. Parmi les personnes interrogées, certaines ont également mentionné les mesures adoptées par les universités pour atteindre un meilleur équilibre hommes/femmes. On peut notamment citer le cas de l’université de Nairobi, qui autorise l’admission des étudiantes ayant une note inférieure d’un point de pourcentage par rapport au seuil d’admissibilité.

Selon les personnes interrogées, toutes les personnes ayant accès à l’université ont également accès aux bibliothèques universitaires, aux ordinateurs et à Internet. Les participants ont affirmé que ces services étaient utilisés autant par les femmes que par les hommes, car l’environnement universitaire est considéré comme exempt de discrimination. Ils estimaient également qu’il n’y avait aucune différence entre les étudiants et les étudiantes en ce qui concerne l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. D’importantes questions demeurent toutefois sans réponse et nécessiteraient une étude complémentaire. Il serait notamment intéressant d’examiner les obligations sociétales qui pourraient entraver l’accès des femmes aux ressources pédagogiques et didactiques dans les universités; d’étudier dans quelle mesure les hommes commencent à partager les responsabilités domestiques généralement attribuées aux femmes, comme l’éducation des enfants et le ménage; et de comparer les obligations sociétales et l’accès aux ressources des femmes mariées ou mères de famille et des femmes célibataires et sans enfants.

Parmi les personnes avec qui nous nous sommes entretenus, certaines ont déclaré que les rôles sexospécifiques influençaient le choix des matières étudiées à l’université, ce qui avait vraisemblablement un impact sur l’accès aux différentes ressources didactiques. Ainsi, on s’attend à ce que les femmes suivent des cours dans le domaine des ≪ sciences molles ≫, comme les lettres ou les soins infirmiers, et qu’une proportion plus importante d’hommes s’intéressent aux ≪ sciences dures ≫, qui conduisent généralement à des métiers mieux payés, comme ingénieur ou médecin. Certains ont également émis l’hypothèse selon laquelle les ressources didactiques des disciplines de l’ingénierie et de la médecine seraient plus accessibles que celles des disciplines généralement choisies par les femmes.

Les personnes interrogées ont déclaré que les ressources pédagogiques étaient photocopiées par des étudiants et des enseignants des deux sexes. Cependant, certains participants ont dit qu’à l’université de Strathmore, les étudiantes faisaient davantage de photocopies que les étudiants. Les raisons n’étaient cependant pas très claires. Il est possible que les hommes aient davantage les moyens d’acheter des ressources didactiques et que les conditions économiques généralement plus difficiles des étudiantes les forcent à avoir recours à des moyens moins onéreux comme les photocopies. Il serait utile de poursuivre nos recherches pour vérifier cette hypothèse.

4.4.3 Titulaires de droits d’auteur

Selon les participants, les auteurs sont plus nombreux que les auteures au Kenya. Il y a donc plus de titulaires de droits d’auteurs masculins que féminins. Selon certains, il ne s’agit là que d’une réalité cyclique. D’autres estiment cependant que cette production limitée de ressources didactiques par des femmes est due à un accès plus restreint, depuis l’enfance, aux ressources en tant que lectrices (en raison des pratiques et des préjugés culturels).

4.4.4 Conclusion des entretiens complémentaires

Comme lors de la première série d’entretiens, les réponses n’ont pas permis d’établir des liens clairs entre le genre, l’accès aux ressources et le droit d’auteur au Kenya. Nous avons cependant conclu que les différences de genre engendraient fort probablement des inégalités en matière d’accès aux ressources didactiques et qu’il serait dès lors intéressant d’approfondir nos recherches sur les liens entre le genre et l’accès aux ressources, d’une part, et entre le genre et le droit d’auteur, d’autre part.

4.5 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

Notre étude a révélé que le droit d’auteur faisait partie des facteurs pouvant avoir une influence sur les ressources pédagogiques et didactiques au Kenya. Les droits d’auteur prévus par la loi sont très étendus et les limitations et exceptions très restreintes. Cela ne favorise pas un accès maximal aux ressources pédagogiques et didactiques. En outre, alors que les TIC pourraient renforcer la diffusion de ces ressources, elles sont limitées par des contraintes économiques et techniques et les dispositions anti-contournement prévues par la loi sur le droit d’auteur nuisent à leur efficacité. Par ailleurs, les liens possibles entre les dynamiques de genre, l’accès aux ressources didactiques et les pratiques liées au droit d’auteur ne sont pas à l’ordre du jour des parties prenantes du droit d’auteur au Kenya.

Puisque la loi kényane sur le droit d’auteur n’est pas encore strictement appliquée, les utilisateurs bénéficient d’un certain accès aux ressources par le biais de photocopies, même si celles-ci constituent généralement une violation du droit d’auteur. L’application rigoureuse des droits des titulaires pourrait cependant entraver notablement l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. La création d’OGC force déjà les établissements d’enseignement et les bibliothèques à obtenir des licences pour reproduire des œuvres à des fins d’enseignement, ce qui démontre à quel point les titulaires tentent de plus en plus de faire appliquer leurs droits. Les réformes de la loi en cours offrent l’occasion de redéfinir les limitations et exceptions en faveur de l’accès aux ressources didactiques.

D’après les données empiriques présentées dans les sections précédentes, l’équipe de recherche kényane émet les recommandations suivantes portant sur d’éventuelles réformes réglementaires et juridiques et propose aussi d’autres changements de différentes natures.

L’article 26 de la loi sur le droit d’auteur définit les limitations et exceptions au droit d’auteur, et notamment, à l’alinéa (1)(a), la disposition concernant l’ ≪utilisation équitable≫ (fair dealing). L’utilisation équitable à des fins de critique, d’analyse, de recherche scientifique, d’usage privé et de compte-rendu concernant des événements d’actualité demeure cependant ambigüe en raison de l’absence d’interprétation formelle. Quant aux autres exceptions, elles sont assez limitées et rédigées de manière restrictive, notamment en ce qui concerne l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques.

Cet article pourrait être revu de manière à couvrir les éléments suivants :

• il pourrait prévoir une disposition pour les personnes handicapées, notamment des exceptions permettant aux malvoyants d’accéder aux ressources;

• l’article 26(1)(d) autorise l’utilisation de deux extraits d’une même œuvre à des fins éducatives. Il serait approprié de revoir cette disposition de façon à permettre l’utilisation de davantage de contenu à des fins éducatives (dans les dossiers pédagogiques, par exemple);

• l’article pourrait apporter des précisions aux dispositions relatives à l’utilisation des œuvres par les bibliothèques publiques et à des fins éducatives. L’article 26(1)(h) actuellement en vigueur prévoit la reproduction d’œuvres protégées par le droit d’auteur sous la direction du gouvernement ou des bibliothèques publiques et des centres non commerciaux de documentation, lorsque la reproduction est considérée comme étant d’intérêt public. Son interprétation risque d’être restrictive dans la mesure où toute reproduction n’étant pas jugée d’intérêt public est exclue;

• des limitations et exceptions sont nécessaires pour la numérisation non commerciale d’œuvres protégées par le droit d’auteur à des fins d’archivage et d’utilisation par les bibliothèques;

• plutôt que d’être limitées aux établissements institués par la loi sur l’éducation, les limitations et exceptions pourraient incluretous les établissements d’enseignement et toutes les bibliothèques.

L’article 35(3) érige en infraction tout contournement des MPT. La loi devrait être révisée afin de s’assurer que cela n’invalide pas les limitations et exceptions relatives à l’enseignement, à l’apprentissage et à l’utilisation équitable. Les amendements à cet article pourraient comprendre les éléments suivants :

• des dispositions pourraient être prévues pour soustraire aux dispositions anti-contournement l’utilisation d’œuvres couverte par les exceptions relatives à l’utilisation équitable prévues par la loi;

• l’article pourrait prévoir une clause conditionnelle pour soustraire aux dispositions anti-contournement l’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur dans un environnement numérique par des personnes handicapées, comme les malvoyants, par exemple;

• l’article pourrait garantir que les dispositions anti-contournement ne s’étendent pas aux œuvres appartenant déjà au domaine public.

Si l’université de Nairobi et l’université de Strathmore se sont toutes deux dotées de politiques en matière de propriété intellectuelle, celles-ci ne mentionnent ni le droit d’auteur, ni l’accès au savoir et ne reconnaissent que les droits des titulaires de droits de propriété intellectuelle. Ces politiques pourraient être réexaminées pour veiller, entre autres, à ce que :

• la sensibilisation aux questions de droit d’auteur soit intégrée aux politiques et au processus de rédaction de celles-ci de façon à ce que les membres de l’université prennent davantage connaissance des limitations et exceptions au droit d’auteur les concernant en tant qu’utilisateurs en milieu scolaire;

• les étudiants et les facultés aient davantage accès au contenu numérique généré par leurs établissements respectifs.

Les organes de décision tels que la Commission du droit d’auteur du Kenya et le ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie pourraient s’appuyer sur de nouvelles études empiriques pour adopter des mesures claires concernant le droit d’auteur et l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. Il est nécessaire de veiller à ce que les lois, notamment celles relatives au droit d’auteur, favorisent l’accès ausavoir au lieu de le compromettre. Qu’il soit homme ou femme, valide ou malvoyant, qu’il suive ses cours sur place ou à distance, l’apprenant devrait bénéficier d’un accès égal à l’éducation et aux outils tels que les livres, les bibliothèques, les revues et les documents numériques. Ces mesures pourraient servir de base aux amendements de la loi sur le droit d’auteur et d’autres lois. Le débat actuel sur la politique nationale en matière de propriété intellectuelle offre l’occasion de s’atteler à la question de l’accès aux ressources pédagogiques dans de nombreux secteurs grâce à l’utilisation d’outils juridiques et réglementaires. Comme nous l’avons mentionné précédemment, la loi sur le droit d’auteur de 2001 prévoit la pénalisation, sans exception, du contournement des MPT, même dans des cas d’utilisation équitable et par des personnes handicapées. Le ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie et la Commission du droit d’auteur du Kenya (qui appartient au Cabinet juridique de l’État) pourraient veiller à ce que des mesures soient prises pour garantir l’accès pour tous, notamment pour les malvoyants. Cela faciliterait les efforts visant à instituer des exceptions aux dispositions actuelles interdisant le contournement des MPT.

Le ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie pourrait également adopter des mesures garantissant la fourniture des ressources pédagogiques et didactiques nécessaires à l’enseignement supérieur. Si l’éducation primaire et secondaire universelle représente déjà un pas dans la bonne direction, elle doit être complétée par la fourniture de livres et d’autres ressources didactiques adaptées pour les établissements d’enseignement supérieur. Si la discrimination positive a permis d’accroître le nombre de femmes inscrites dans les établissements d’enseignement supérieur, il est important de mettre en place des mesures pour veiller à ce qu’elles ne soient défavorisées à aucun niveau du système éducatif. Un changement d’orientation pourrait garantir aux étudiants de l’enseignement supérieur un accès illimité aux ressources didactiques sans aucune restriction. Cela comprendrait la fourniture de livres abordables à l’échelle locale, et notamment les ouvrages très spécialisés qui ne sont pas disponibles localement. Les TIC font également partie intégrante de l’accès aux ressources pédagogiques et didactiques. Outre les mesures générales d’intégration des TIC, des mesures ciblées obligeant les établissements à offrir des outils tels que des ordinateurs et un accès à Internet doivent être adoptées.

Le Conseil kényan de développement du livre (NBDC) reconnaît que, dans un pays, le savoir est essentiel à l’identité personnelle et à la préservation de la culture. Il reconnaît également que la culture de la lecture n’est pas particulièrement développée au Kenya. Des recherches indiquent en effet que la majorité des Kényans lisent rarement après la fin de leur scolarité. Afin d’encourager le développement personnel et national, le NBDC pourrait mettre en place, en collaboration avec le ministère de l’Enseignement supérieur, des Sciences et de la Technologie, des mesures visant à promouvoir la culture de la lecture au Kenya. La publication locale de livres devrait également être encouragée par le biais de services d’impression subventionnés par l’État lorsque les éditeurs disposent de leurs propres presses.

BIBLIOGRAPHIE

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81. Cité et analysé dans ≪ The press and the law, Hilary Ng’weno and Peter Kareithi in court. Weekly Review v Financial Review. Of competition, contract and the law ≫, Nairobi Law Monthly, avril 1988, pp. 27-32.

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Chapitre 5
Le Maroc

Saïd Aghrib, Noufissa El Moujaddidi et Abdelmalek El Ouazzani

5.1 CONTEXTE

5.1.1 Éléments généraux

Le Royaume du Maroc, situé au nord-ouest de l’Afrique, est une monarchie constitutionnelle qui compte une population de 30 millions d’habitants. Le Roi est le représentant suprême de la nation, le protecteur des droits civils, et il veille au respect de la Constitution. Le Maroc est un pays en développement et la pauvreté dans le pays est un sujet sérieux et controversé, même si le taux de pauvreté y est tombé de 19 pour cent en 1998 à 11 pour cent en 20061.

5.1.2 Contexte social et humain

1. Déclaration gouvernementale devant la Chambre des députés résumant ses actions le 17 juillet 2007.

2. N. El Moujaddidi et A. Fadel (2008), ≪ La pauvreté au Maroc. Du concept à la réalité ≫, dans H. Zaoual et T. Daghri (dir.), Développement humain et dynamiques territoriales […]

La pauvreté au Maroc est essentiellement un phénomène rural. La Banque mondiale a signalé en 2004 que presque un Marocain sur quatre était pauvre dans les zones rurales, contre un sur dix dans les zones urbaines2. Le Maroc, depuis une dizaine d’années, est entré dans une nouvelle phase caractérisée par la multiplication des réformes et révisions visant à mieux atteindre des buts économiques, politiques et sociaux. Cependant, au lieu de progresser dans le classement des pays en matière de développement humain, le Maroc a régressé. Le pays, classé 123e sur l’échelle de l’Indice de développement humain (IDH) en 2006, est redescendu en 128e position en 20083.

Le pays lutte contre des problèmes tels que l’analphabétisme, le chômage et l’habitat indécent. Des efforts sont également déployés afin d’équilibrer le pouvoir des hommes et des femmes avec, par exemple, le nouveau code de la famille qui vise à améliorer les droits des femmes et à leur permettre de mieux jouer leur rôle correctement et pleinement dans la société. Il faudrait aussi que la société et la mentalité évoluent. Les femmes marocaines ont réussi, dans une certaine mesure, à intégrer le marché de l’emploi, tant au niveau du secteur privé que dans l’administration publique4. ≪ Cependant, et malgré les avancées réalisées, l’analyse montre que l’implication des femmes dans l’activité économique reste encore limitée: en 2006, le taux d’activité des femmes au niveau national est de 27,2 pour cent contre 76,4 pour cent pour les hommes. Ce taux est de 19,3 pour cent contre 71,4 pour cent en milieu urbain et de 38,4 pour cent contre 83,4 pour cent en milieu rural ≫5.

Le Maroc s’est engagé au cours des années 1980 dans un Programme d’ajustement structurel (PAS) de la Banque mondiale/Fonds monétaire international (FMI) pour se mettre au niveau de la compétitivité qu’exige une ouverture économique libérale. Depuis, il a signé des accords de libreéchange avec l’Union européenne, des pays arabes (Tunisie, Égypte, Jordanie), la Turquie et les États-Unis. Depuis les années 1990, la politique de réforme du cadre juridique et institutionnel de l’économie menée en vue d’améliorer le profil de la croissance a donné lieu à une succession de mesures législatives et réglementaires qui ont notamment impulsé la libéralisation des secteurs clés de l’économie nationale.

3. Groupe des Nations Unies pour le Développement (UNDG) (2006), 2006 Resident Coordinator Annual Report, p. 160.

4. Haut Commissariat au Plan (HCP) (2003), Femmes et hommes au Maroc […]

5. Ministère de l’Économie et des Finances et UNIFEM (2007), Examen exhaustif des statistiques sensibles au genre au Maroc, p. 89.

L’accès au savoir ainsi que la contribution à sa production et à sa dissémination restent étroitement liés aux investissements publics et privés et aussi aux investissements directs étrangers. Il est clair que les investissements dans la formation et l’innovation, l’éducation, la recherche et développement, les technologies de l’information et de la communication (TIC) et l’industrie contribuent à la production du savoir, puisqu’ils permettent de créer le climat favorable à cette production. Ils participent également à la dissémination et à l’évolution du savoir par la création de l’emploi, la distribution de revenus et l’amélioration du niveau de vie des citoyens.

L’investissement dans les infrastructures est aussi un facteur déterminant: la production et la dissémination du savoir ont besoin d’un cadre favorable, de moyens et d’outils adéquats. Les investissements directs étrangers doivent permettre également le transfert des savoirs, des savoir-faire et des compétences en matière de technologies complexes, de coordination, de gestion et de production. Ils permettent également, par la création de nouvelles entreprises, de résorber le chômage, créer de l’emploi, distribuer des revenus, autrement dit de contribuer à assurer le bien-être des citoyens.

Le taux d’investissement public, variant entre 22 et 24,5 pour cent6, reste insuffisant pour constituer le moteur d’une croissance forte et durable. L’effort du secteur public, davantage centré sur le financement des programmes d’infrastructures économiques et sociales, n’a pas encore été suffisamment conforté par le secteur privé, tant national qu’étranger. Par ailleurs, il est évident que les investissements ont un rôle prépondérant sur le niveau d’accès au savoir. Ce dernier passe impérativement par l’éducation, qui dépend elle-même des infrastructures de base, d’emplois et de revenus. Ces derniers constituent les principaux axes du développement humain. En effet, les pays qui enregistrent un grand retard à ce niveau sont ceux qui ≪ ne disposent pas des ressources financières nécessaires pour les investissements publics qui permettraient de créer un cercle vertueux d’accroissement de l’investissement dans le développement humain et l’accélération de la croissance ≫7.

6. Ibid.

7. Ibid., p. 51.

8. Sen, A. (1999), Un nouveau modèle économique.

9. ONU (2008), Rapport sur le développement humain 2007/2008, p. 27.

L’accès au savoir est de plus en plus perçu comme étant lié aux droits de l’homme, lesquels ne peuvent se réaliser dans des conditions de pauvreté. La lutte contre la pauvreté passe par l’acquisition et le développement des compétences ou ≪ capabilities ≫, comme aime les appeler Amartya Sen8. L’éducation et l’enseignement constituent un pilier fondamental pour y arriver, or ceux-là sont également conditionnés par le niveau des revenus qui eux-mêmes dépendent du niveau des investissements nationaux ou étrangers publics ou privés. ≪ L’accès à l’enseignement supérieur reste un privilège dont bénéficient principalement les pays à haut revenu. Les inégalités d’aujourd’hui en matière d’éducation sont les inégalités sociales et économiques mondiales de demain ≫9.

5.1.3 État de l’éducation

L’enseignement au Maroc se trouve confronté à deux grands problèmes: le grand nombre d’analphabètes et le grand nombre de diplômés chômeurs. Malgré la scolarisation de 4 millions d’enfants (pour une population de 30 millions d’habitants) et l’inscription de 230 000 étudiants dans les 11 universités du pays, on estime qu’un Marocain sur deux de plus de 10 ans est analphabète. Cet état d’éducation est à l’origine d’une nouvelle politique qui inscrit la lutte contre l’analphabétisme et la promotion de l’éducation non formelle parmi les principales priorités du Royaume. Cette politique vise en particulier les filles et les ruraux pour la tranche d’âge des 10 à 45 ans. On estime à 34 pour cent la proportion d’analphabètes chez les hommes et à environ 62 pour cent chez les femmes et, dans les campagnes, à 63 pour cent chez les hommes et à 78 pour cent chez les femmes10. Le Maroc s’est engagé à éradiquer totalement l’analphabétisme avant 201511.

Depuis 2002, l’école est devenue obligatoire et gratuite pour tous les enfants de 6 à 15 ans, mais il existe encore et toujours un certain nombre d’obstacles qui continuent d’empêcher les enfants de fréquenter l’école et/ou de continuer leurs études, comme les difficultés financières des familles vis-à-vis des fournitures scolaires, du transport, des cantines, etc.). Dans le monde rural marocain, la situation est plus compliquée qu’en zone urbaine: dans les douars ou les villages, qui sont très dispersés, aller à l’école quotidiennement et régulièrement constitue un vrai souci, face auquel l’abandon n’est souvent même pas un choix mais plutôt une réalité inéluctable.

Enseignement préscolaire

10. Informations disponibles sur le site du ministère de l’Enseignement Supérieur. Disponible sur http://www.enssup.gov.ma [consulté le 10 février 2009]. Les statistiques du ministère reprennent celles de la Direction de la statistique, reposant sur le recensement de la population marocaine.

11. Ministère des Finances et de la Privatisation (2005), Tableau de bord social.

12. L’évaluation à mi-parcours de la mise en œuvre de la Charte de l’Éducation et de la Formation a mis le doigt sur ce retard et préconisé des mesures nouvelles pour parvenir à l’objectif de généralisation, y compris au moyen de l’obligation.

Le taux net de scolarisation en 2003-2004 pour les 4 à 5 ans était de seulement 50 pour cent, profitant plus aux garçons qu’aux filles et plus au milieu urbain qu’au milieu rural12.

Enseignement primaire

Selon les statistiques du Département de l’Éducation nationale du ministère de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur, de la Formation des cadres et de la Recherche scientifique, l’effectif des élèves âgés de 6 à 11 ans scolarisés dans l’enseignement primaire, public et privé, a atteint 1 810 898 en 2007-2008. Si l’on compare ce chiffre à l’effectif total des enfants de cette tranche d’âge, selon le recensement général de 2004, le taux net de scolarisation est évalué à 83,7 pour cent contre 60,2 pour cent en 1993-199413. On constate une amélioration soutenue qui traduit l’effort de scolarisation déployé au cours de cette décennie, notamment au profit des filles. Cependant, une grande partie de ces enfants ne terminent pas leur cycle primaire suite à des problèmes liés essentiellement à la pauvreté. En milieu urbain, le taux de scolarisation des filles a pratiquement rattrapé celui des garçons (89,8 pour cent pour les filles et 91,2 pour cent pour les garçons)14. De même, en milieu rural, l’écart de scolarisation entre les deux sexes a été réduit, le taux pour les filles ayant plus que doublé ces dernières années15.

Enseignement collégial

Au niveau de l’enseignement collégial (secondaire), le nombre de filles éduquées a augmenté entre 1990-1991 et 2003-2004.

En 2006-2007 et 2007-2008, les effectifs globaux et les effectifs des filles se présentaient comme suit :

13. Statistiques du ministère de l’Éducation nationale. Disponible sur http://www.men.gov.ma/stat2008/[consulté le 25 juillet 2009].

14. Il faut prendre en considération que, en dehors des données officielles du recensement général, on a recours aux extrapolations réalisées par le Haut Commissariat au Plan, le Ministère de l’Éducation ou celui des Finances ou autre département public. Ceci est à l’origine des quelques divergences de données dues aux méthodes adoptées par les différents départements.

15. Supra note 5, p. 73.

 

2006-2007

2007-2008

Élèves

Urbain

Rural

Total

Urbain

Rural

Total

Enseignement primaire

1 698 888

1 910 415

3 609 303

1 635 164

1 896 897

3 532 061

Dont filles

818 168

856 590

1 674 758

788 203

859 401

1 647 604

Enseignement secondaire collégial

1 039 867

308 737

1 348 604

1 040 595

338 305

1 378 900

Dont filles

495 534

109 213

604 747

496 369

120 695

617 064

Enseignement secondaire qualifiant

577 785

60 465

63 250

602 237

69 627

671 864

Dont filles

287 052

22 806

309 858

302 003

27 237

329 240

Ensemble

3 316 540

2 279 617

5 596 157

3 277 996

2 304 829

5 582 825

Dont filles

1 600 754

988 609

2 589 363

1 586 575

1 007 333

2 593 908

% filles

48,3 %

43,4 %

46,3 %

48,4 %

43,7 %

46,5 %

Source: http://www.men.gov.ma/stat2008/[consulté le 25 juillet 2009].

S’agissant du taux de maintien jusqu’à la fin du cycle, on remarquera que la capacité des filles à poursuivre leurs études et à les réussir est assez manifeste: 55,2 pour cent des urbaines et 22,7 pour cent des rurales terminent leur cycle comparativement aux garçons avec, respectivement, 44,8 et 17,4 pour cent16.

Enseignement supérieur

L’enseignement supérieur connaît une régression au niveau des étudiants inscrits dans les établissements universitaires publics par opposition aux établissements privés. Cela peut s’expliquer par la préférence des étudiants pour les établissements supérieurs privés et ce non seulement pour le niveau perçu des études, mais également pour la nature des formations offertes, qui est perçue comme répondant mieux à la demande du marché. D’autre part, les formations universitaires publiques ont acquis une mauvaise réputation en raison du nombre croissant de diplômés chômeurs qui en sortent.

5.2 ANALYSE DOCTRINALE

5.2.1 Environnement juridique du droit d’auteur au Maroc

16. Ibid.

Avec l’arrivée du protectorat français en 1912 et l’introduction de l’imprimerie moderne, une loi concernant la propriété littéraire, commerciale et industrielle a été votée. Le dahir du 23 juin 1916 garantit pour la première fois au Maroc les droits de l’auteur par rapport à son œuvre, quelle que soit sa nationalité17. Cette loi est suivie de celles du 9 novembre 1926 et du 16 février 1927. Ces dernières ont été abrogées et remplacées par celle du 29 juillet 1970 (ci-après loi de 1970), elle-même abrogée par la loi n° 2-00 du 15 février 2000 (ci-après loi de 2000), publiée au bulletin officiel le 18 mai 2000 et entrée en vigueur le 18 novembre 2000.

Face aux exigences qui se posent à l’échelle nationale et internationale et pour mieux répondre aux défis soulevés par l’évolution technologique et permettre au Royaume du Maroc de s’acquitter pleinement de ses engagements internationaux, des amendements à la loi de 2000 ont été élaborés, et la loi n° 34-05 s’y rapportant a été promulguée par le dahir n° 1-05-192 du 14 février 2006. (La loi de 2000, telle que modifiée substantiellement en 2006, est dénommée ci-après loi sur le droit d’auteur).

La dynamique législative du Maroc en matière de propriété intellectuelle n’est pas, cependant, accompagnée d’une recherche doctrinale et scientifique. En plus de la rareté des écrits sur le sujet, les attitudes exprimées s’alignent avec les tendances dominantes au niveau international favorisant la sécurité et la protection, malgré la situation alarmante de la pauvreté des couches sociales majoritaires – une situation qui nécessite la maximisation de l’accès libre et ouvert au savoir.

Les droits patrimoniaux sont protégés par les principes constitutionnels. L’article 15 de la Constitution marocaine indique que ≪ Le droit de la propriété et la liberté d’entreprendre demeurent garantis. ≫ Cependant, l’exercice de ce droit n’est pas absolu, comme l’indique le deuxième alinéa du même article: ≪ La loi peut en limiter l’étendue et l’exercice si les exigences du développement économique et social de la nation en dictent la nécessité. ≫

17. Un dahir est l’acte royal par lequel le souverain du Maroc prend des décisions entrant dans le cadre de ses compétences, notamment la promulgation des textes de lois adoptés par le Parlement.

18. Décret n° 2-64-406 du 8 mars 1965, B.O. n° 2732 du 10 mars 1965.

Au niveau institutionnel, le droit d’auteur et les droits voisins sont gérés pour ce qui est des droits pécuniaires par un organisme public, le Bureau marocain du droit d’auteur (BMDA). Le BMDA, organisme de gestion collective sous la tutelle du ministère de la Communication, est la seule structure au Maroc chargée ≪ de percevoir et de répartir les droits d’auteurs sous toutes leurs formes existantes et à venir ≫18.

L’action du BMDA est très large, du fait qu’elle s’exerce non seulement dans les grands établissements, les théâtres ou les salles de cinéma, mais également dans les brasseries, les cafés, les restaurants et les magasins où la musique est diffusée au public. La perception des droits s’effectue selon trois catégories principales: droits de radiodiffusion et de télévision, droits généraux, droits de reproduction mécanique.

Les activités du BMDA incluent :

• la gestion collective et la distribution des droits d’auteur entre les titulaires;

• la représentation du Maroc dans les organisations internationales compétentes en matière de propriété littéraire et artistique et la conclusion de conventions ou d’accords avec les organismes d’auteurs étrangers pour garantir les droits des auteurs marocains à l’étranger;

• l’organisation de campagnes de sensibilisation et de prise de conscience;

• le contrôle de l’exploitation et de l’utilisation des œuvres littéraires et artistiques;

• la délivrance d’autorisations pour toute exploitation et utilisation d’œuvres protégées;

• la délivrance d’autorisations pour les utilisations des expressions du folklore lorsque celles-ci ont un but commercial ou se situent hors du cadre traditionnel ou coutumier;

• l’engagement d’actions en justice pour la défense des droits moraux et patrimoniaux;

• la saisie de toute reproduction illicite ainsi que de tout matériel servant à la reproduction illicite;

• la coordination avec l’Administration des douanes et impôts indirects pour la suspension de la mise en libre circulation de marchandises soupçonnées être contrefaites ou piratées;

19. Plus de détails sur les activités du Bureau marocain du droit d’auteur sont disponibles sur http://www.bmda.org.ma [consulté le 25 juillet 2009].

• la coordination avec les prestataires de services Internet pour l’identification de tout auteur d’une violation alléguée de la loi sur les droits d’auteur19.

5.2.2 Structure et orientations principales de la loi sur le droit d’auteur

En 2006, la loi n° 34-05 modifiant la loi de 2000 a complètement restructuré l’arsenal juridique national en matière de droit d’auteur. De nouveaux éléments introduits par la loi de 2006 ont modifié et complété la loi de 2000 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins, notamment :

• L’allongement de la durée de protection de base des droits patrimoniaux des auteurs de 50 à 70 ans après le décès de l’auteur;

• un rôle plus fort pour le BMDA, le gouvernement et l’Administration des douanes pour le contrôle et la mise en application des droits, ce qui inclut des mesures plus strictes pour la suspension de la libre circulation des biens soupçonnés d’être illicites ou en violation du droit d’auteur ou de droits voisins;

• une forte protection juridique contre le contournement des MPT, notamment des procédures civiles et criminelles et des sanctions pour les individus qui s’engagent en violation des droits, sauf quelques exceptions spécifiques pour des associations à but non lucratif, à titre d’exemple, bibliothèques, archives, instituts éducationnels et organismes de radiodiffusion à but non lucratif;

• l’augmentation des peines pour la violation du droit d’auteur, allant de la saisie et d’amendes jusqu’à l’incarcération;

• la mise en place d’un nouveau régime de responsabilité limitée des prestataires de services (par exemple, les fournisseurs d’accès à Internet) aux fins de mettre en œuvre des mesures efficaces contre toute violation du droit d’auteur ou des droits voisins, surtout des procédures coercitives rapides empêchant de tels actes, ainsi que des sanctions pénales et civiles.

20. Informations extraites d’un document distribué aux participants lors d’une rencontre organisée par le ministère de la Communication et le Bureau marocain du droit d’auteur (BMDA).

Ces changements visent l’harmonisation des lois nationales avec les engagements internationaux du Maroc en général et avec l’accord de libreéchange avec les États-Unis en particulier. Un autre objectif central des modifications de 2006 était de faire face au piratage. Le taux moyen de piratage dans les secteurs du logiciel, de la musique et du cinéma a atteint, d’après certaines informations, les 70 pour cent et engendre des pertes économiques aux titulaires des droits de près de deux milliards de dirhams au Maroc20.

La loi relative aux droits d’auteur est divisée en six parties et chaque partie se subdivise en un certain nombre de chapitres. La première partie est intitulée ≪ le droit d’auteur ≫ et se compose de huit chapitres. Le premier chapitre comprend des définitions; le chapitre 2 détermine l’objet de la protection; le chapitre 3 traite des droits protégés; les chapitres 4 et 5 fixent les limitations des droits patrimoniaux et la durée de la protection; le chapitre 6 détermine les titulaires des droits; le chapitre 7 fixe les conditions de la cession de ces droits et le régime de réglementation des licences; et le chapitre 8 est réservé aux dispositions particulières au marché des contrats d’édition.

La deuxième partie se compose de cinq chapitres et traite des droits voisins: les droits des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion. La troisième partie de la loi concerne la gestion collective. La quatrième partie traite des mesures de recours et de sanction à l’encontre du piratage et d’autres infractions. La cinquième partie concerne la portée de l’application de la loi. La dernière partie réunit diverses dispositions finales.

Le législateur marocain a pris soin de préciser dans le premier chapitre de la loi relative aux droits d’auteur, intitulé ≪ dispositions introductives ≫, la terminologie juridique utilisée en tenant compte des nouvelles tendances et engagements du pays au niveau international. Ont notamment été définies les notions d’≪ auteur ≫, d’≪ œuvre ≫ sous toutes ses formes, ainsi que ≪ les expressions du folklore ≫, les ≪ programmes d’ordinateur ≫ et les ≪ bases de données ≫21.

Œuvres protégées

Le législateur marocain a dressé une liste exhaustive des œuvres protégées en stipulant que ≪ la présente loi s’applique aux œuvres littéraires et artistiques (ci-après dénommées ≪ œuvres ≫) qui sont des créations intellectuelles originales dans le domaine littéraire et artistique […] ≫ (article 3).

Une œuvre, pour être qualifiée comme telle, doit d’abord être une création de forme: seule l’idée ayant commencé à être matérialisée pourra donc donner naissance à une œuvre protégée par le droit d’auteur.

21. Article 1, alinéas 1 à 23 de la loi marocaine sur le droit d’auteur de 2000 telle qu’amendée en 2006; dahir n° 1-00-20 du 15 février 2000 portant promulgation de la loi n° 2-00 relative aux droits d’auteur et droits voisins; et dahir n° 1-05-192 du 14 février 2006 portant promulgation de la loi n° 34-05 modifiant et complétant la loi n° 2-00 relative aux droits d’auteur et droits voisins.

Mais il faut ajouter une seconde condition: la création de forme doit être originale. La loi actuelle ne définit pas le terme ≪ originale ≫ alors que l’ancienne loi de 1970 était plus claire lorsqu’elle parlait de l’originalité de l’œuvre: ≪ l’œuvre qui, dans ses éléments caractéristiques et dans sa forme, ou dans sa forme seulement, permet d’individualiser son auteur ≫. On entend par là que l’œuvre doit porter la marque de la personnalité de son auteur. Il ne s’agit en aucun cas d’une nouveauté; il convient seulement que le créateur ait fait des choix artistiques (par exemple: style, structure) qui permettent de distinguer sa création de celle d’un autre auteur.

Concernant les œuvres de l’esprit, la loi relative aux droits d’auteur suit principalement les catégories d’œuvres retenues par l’article 2 de la Convention de Berne. Aux termes de l’article 3 de la loi relative aux droits d’auteur, les œuvres suivantes sont considérées comme des œuvres de l’esprit qui peuvent être protégées :

a) les œuvres exprimées par écrit;

b) les programmes d’ordinateur;

c) les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres faites de mots ou exprimées oralement;

d) les œuvres musicales, qu’elles comportent ou non des textes d’accompagnement;

e) les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales;

f) les œuvres chorégraphiques et pantomimes;

g) les œuvres audiovisuelles, y compris les œuvres cinématographiques et le vidéogramme;

h) les œuvres des beaux-arts, y compris les dessins, les peintures, les gravures, les lithographies, les impressions sur cuir et toutes les autres œuvres des beaux-arts;

i) les œuvres d’architecture;

j) les œuvres photographiques;

k) les œuvres des arts appliqués;

l) les illustrations, les cartes géographiques, les plans, les croquis et les œuvres tridimensionnelles relatives à la géographie, la topographie, l’architecture ou la science;

m) les expressions du folklore et les œuvres inspirées du folklore;

n) les dessins des créations de l’industrie de l’habillement.

La loi sur le droit d’auteur a par ailleurs classifié les œuvres dans des catégories avec des dispositions applicables à chaque catégorie; l’œuvre collective (article 1(3)); l’œuvre de collaboration (article 1(4)); l’œuvre composite (article 1(6)) et l’œuvre dérivée (article 1(5)).

La loi sur le droit d’auteur s’applique aussi aux bases de données. Ce type de protection est inclus dans le cadre général du droit d’auteur. (La protection des bases de données est prévue en Europe mais elle n’est pas exigée par la Convention de Berne et elle n’est pas prévue aux États-Unis.)

Sous le titre ≪ Œuvres non protégées ≫, l’article 8 de la loi marocaine relative aux droits d’auteur prévoit que :

La protection prévue par la présente loi ne s’étend pas :

a) aux textes officiels de nature législative, administrative ou judiciaire, ni à leurs traductions officielles;

b) aux nouvelles du jour;

c) aux idées, procédés, systèmes, méthodes de fonctionnement, concepts, principes, découvertes ou simples données, même si ceux-ci sont énoncés, décrits, expliqués, illustrés ou incorporés dans une œuvre.

Cette exception relative au libre usage d’œuvres de nature législative, judiciaire et administrative ne couvre pas explicitement les études ou rapports produits par le gouvernement ou par une institution publique, ou les documents dont la production est financée par le gouvernement. Par conséquent, malgré la participation d’une entité publique au financement et/ou à la création de ces œuvres, il semblerait que celles-ci soient protégées par les règles du droit d’auteur.

Droits conférés

Le système juridique marocain est un système de droit civil et non pas de common law, d’où l’importance égale des droits moraux et des droits patrimoniaux.

Droits moraux: droits perpétuels

L’article 9 de la loi relative aux droits d’auteur donne à l’auteur des droits moraux perpétuels et inaliénables sur son œuvre, qui sont communs aux pays qui s’inspirent du droit français. Le droit moral est attaché à l’auteur et ce n’est qu’après sa mort que ses héritiers peuvent revendiquer ces droits moraux.

Le droit moral comporte trois types de droits: (1) le droit d’affirmer la paternité de son œuvre, surtout le droit au respect du nom de l’auteur pourtoute utilisation publique de son œuvre; (2) le droit de rester anonyme ou d’avoir un pseudonyme avec un faux nom; (3) le droit au respect de l’œuvre (ce droit vise à protéger l’intégrité de l’œuvre même, qui ne doit pas être dénaturée, modifiée, altérée, mutilée ou sortie de son contexte).

Contrairement aux droits patrimoniaux exposés ci-dessous, ces droits moraux sont perpétuels.

Droits patrimoniaux

Concernant les droits patrimoniaux, selon l’article 10 de la loi relative aux droits d’auteur telle qu’amendée par la loi de 2006, l’auteur d’une œuvre a le droit exclusif de faire, d’interdire ou d’autoriser les actes suivants :

a) rééditer et reproduire son œuvre de quelque manière et sous quelque forme que ce soit, permanente ou temporaire, y compris l’archivage temporaire sous forme électronique;

b) traduire son œuvre;

c) préparer des adaptations, des arrangements ou autres transformations de son œuvre;

d) faire ou autoriser la location ou le prêt public de l’original ou de la copie de son œuvre audio-visuelle, de son œuvre incorporée dans un phonogramme, d’un programme d’ordinateur, d’une base de données ou d’une œuvre musicale sous forme graphique (partitions), quel que soit le propriétaire de l’original ou de la copie faisant l’objet de la location ou du prêt public;

e) faire ou autoriser la distribution au public par la vente, la location, le prêt public ou par tout autre transfert de propriété ou de possession de l’original ou des exemplaires de son œuvre n’ayant pas fait l’objet d’une distribution autorisée par lui;

f) représenter ou exécuter son œuvre en public;

g) importer des exemplaires de son œuvre;

h) radiodiffuser son œuvre;

i) communiquer son œuvre au public par câble ou par tout autre moyen.

Les titulaires de droits ont aussi le droit exclusif de contrôler la distribution et/ou la location, et/ou la communication/mise à disponibilité de l’œuvre. À cet effet, la loi conditionne la reproduction temporaire de l’œuvre à l’autorisation du titulaire des droits d’auteur ou à la loi. Selon l’article 47(2), l’auteur pourra exiger de l’éditeur, au moins une fois par an, un état mentionnant le nombre d’exemplaires produits avec la date et l’importance des tirages, le nombre des exemplaires en stock et le prix de vente pratiqué.

Aux termes de l’article 11, l’auteur et ses ayants droit (ou toute autre personne physique ou morale à laquelle ces droits ont été attribués) peuvent bénéficier des droits patrimoniaux prévus à l’article 10. De plus, la loi confère au BMDA la mission d’exercer les droits patrimoniaux de l’auteur en cas d’inexistence d’un auteur connu ou de ses ayants droit. La durée de protection des droits patrimoniaux existe tout au long de la vie de l’auteur et se prolonge, en vertu des amendements de 2006, à 70 ans (au lieu de la durée de 50 ans imposée dans la loi de 2000) à partir du premier jour de l’année civile qui suit son décès. Ce délai de 70 ans n’entrera en vigueur, pour les œuvres de collaboration, qu’à partir de la mort du dernier coauteur survivant. En plus, pour certaines œuvres, la durée de protection n’est pas calculée sur la base de la vie de l’auteur: les œuvres collectives sont protégées pendant la vie du dernier auteur survivant et pendant 70 ans après sa mort, alors que pour les œuvres audiovisuelles et publiées sous un pseudonyme ou anonymement, la durée de protection est de 70 ans à compter du premier janvier de l’année civile qui suit leur publication. Dans le cas d’une œuvre qui n’a pas été publiée, le point de départ est celui de la fin de l’année qui suit la réalisation de l’œuvre.

Pour les œuvres audiovisuelles, les droits patrimoniaux sont protégés pendant une période de 70 ans à compter de la fin de l’année civile où une telle œuvre a été publiée licitement pour la première fois ou, à défaut d’un tel événement intervenu dans les 50 ans à partir de la réalisation de cette œuvre, 70 ans à compter de la fin de l’année civile où une telle œuvre a été rendue accessible au public ou, à défaut d’un tel événement intervenu dans les 50 ans à partir de la réalisation de cette œuvre, 70 ans à compter de la fin de l’année civile de cette réalisation.

S’agissant des œuvres des arts appliqués, l’article 29 de la loi sur le droit d’auteur dépasse encore la durée minimale de protection prescrite par la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC en indiquant que la durée de protection de ces œuvres est de 70 ans à compter de la fin de l’année civile de la première publication autorisée, ou à défaut d’une telle publication autorisée dans un délai de 50 ans à partir de la création, de 70 ans à partir de la fin de l’année civile de la création.

La durée de protection de 70 ans dépasse largement les normes internationales (typiquement 50 ans) consacrées par les principaux instruments internationaux touchant au droit d’auteur: la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques et l’Accord sur les ADPIC). Cette période d’extension pourra avoir pour conséquence de priver le domaine public d’un nombre considérable d’œuvres et, par la suite, d’entraver l’accès au savoir.

Mesures de protection technologique (MPT)

Les mesures de protection technologique (MPT) se définissent comme toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire des droits d’auteur ou les actes protégés par un droit voisin.

Les dispositions relatives aux MPT ont été largement modifiées par les amendements apportés à la loi marocaine sur le droit d’auteur, conformément aux dispositions de l’ALE conclu entre le Maroc et les États-Unis. Avec les amendements de 2006, le législateur a relevé de façon significative le niveau de protection au profit des titulaires de droits et des distributeurs de contenu. Il y a maintenant une grande variété d’actes interdits vis-à-vis des MPT. L’article 65 interdit tout dispositif ou méthode qui neutralise ou rend inopérantes les MPT, ainsi que les dispositifs destinés à décoder les signaux codés porteurs de programmes. La réception et la redistribution de signaux décodés sont également illicites, de même que la neutralisation ou le contournement de toute MPT ou information sur la gestion des droits (IGD). Sont également interdites la distribution ou la communication d’œuvres, de représentations, de phonogrammes ou de diffusions radiotélévisées dans le cas où des informations sous forme électronique relatives au régime des droits ont été supprimées ou modifiées sans autorisation. En somme, les mesures anti-contournement marocaines sont parmi les plus fortes du monde.

Dans les amendements de 2006 à la loi sur le droit d’auteur, le législateur a limité l’application de ces dispositions relatives aux MPT au profit de certaines entités sans but lucratif. L’article 65.1 indique que les bibliothèques, services d’archives, institutions d’éducation et organismes publics de diffusion radiotélévisée, à condition que l’entité soit à but non lucratif, ne sont pas soumis aux peines pour des actes contre la neutralisation des MPT mentionnés aux alinéas pertinents de l’article 65. Toutefois, le recours à ces exceptions pourrait s’avérer pratiquement impossible sans accès à des dispositifs ou méthodes interdits qui permettraient d’en profiter. La loi sur le droit d’auteur ne contient pas de mention spécifique pour les utilisateurs handicapés, qui ont parfois besoin d’éviter les MPT afin de transformer les œuvres d’un format à un autre. En fait, les utilisateurs handicapés ne sont mentionnés nulle part dans la loi sur le droit d’auteur.

Limitations et exceptions au droit d’auteur

Afin de maintenir l’équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs, et sous l’intitulé ≪ Limitations des droits patrimoniaux ≫, le législateur marocain a énuméré les limitations et exceptions au droit exclusif conféré à l’auteur de l’œuvre protégée.

Usage privé

La première limitation est la disposition relative à la libre reproduction à des fins privées. Selon l’article 12, il est permis, sans l’autorisation de l’auteur et sans le paiement d’une rémunération, de reproduire une œuvre licitement publiée exclusivement pour l’usage privé et non commercial de l’utilisateur. Toutefois, l’article 12 indique que cette libre reproduction ne s’applique pas :

a) à la reproduction d’œuvres d’architecture revêtant la forme de bâtiments ou d’autres constructions similaires;

b) à la reproduction d’un livre entier ou d’une œuvre musicale sous forme graphique (partitions);

c) à la reproduction de la totalité ou de parties de bases de données sous forme numérique;

d) à la reproduction de programmes d’ordinateur, sauf dans les cas prévus à l’article 21 […];

e) à aucune autre reproduction d’une œuvre qui porterait atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou causerait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

L’article contient trois points importants. Le premier est l’interdiction de la reproduction d’un livre entier. Cela veut dire qu’un étudiant ne peut pas faire une copie d’une œuvre protégée pour l’utiliser dans ses études.

22. Voir article 9(2) de la Convention de Berne et l’article 13 de l’Accord sur les ADPIC.

Le deuxième point porte sur le ≪ test des trois étapes ≫ des conventions internationales sur les droits d’auteur22, qui réserve aux pays la faculté de permettre la reproduction des œuvres ≪ dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ≫. Ce test en trois étapes a été étendu à l’ensemble des prérogatives patrimoniales par l’article 13 de l’Accord sur les ADPIC. L’article 12(2)(e) de la loi marocaine suit étroitement la logique de ce test et la disposition qui prévoit que ni l’exploitation normale, ni les intérêts légitimes de l’auteur ne devraient être touchés par une reproduction, quelle qu’elle soit, à des fins privées.

Le troisième point est que la reproduction ou l’adaptation d’un programme d’ordinateur à des fins privées n’est autorisée que lorsque la réalisation ou l’adaptation d’un exemplaire de programme d’ordinateur par le propriétaire légitime est un des cas prévus à l’article 21 de la loi. L’article 21 stipule que la reproduction ou l’adaptation d’un programme d’ordinateur est permise seulement quand elle est :

a) nécessaire à l’utilisation du programme d’ordinateur à des fins pour lesquelles le programme a été obtenu;

b) nécessaire à des fins d’archivage et pour remplacer l’exemplaire licitement détenu dans le cas où celui-ci serait perdu, détruit ou rendu inutilisable.

Aucune reproduction ou adaptation d’un programme d’ordinateur n’est permise pour toute autre raison que les deux raisons citées ci-dessus, conformément à l’article 21.

Utilisation à des fins d’information

L’article 19 concerne les dispositions relatives à l’utilisation à des fins d’information. La loi sur le droit d’auteur permet la reproduction par la presse et par radiodiffusion au public d’un article économique, politique ou religieux publié dans des journaux ou recueils périodiques ayant le même caractère, à condition que le droit de reproduction, de radiodiffusion ou de communication au public ne soit pas expressément réservé. Il est aussi permis de faire des reportages, de reproduire ou de rendre accessibles au public des événements d’actualité par le moyen de la photographie, de la cinématographie, de la vidéo ou par voie de radiodiffusion si cela est justifié par le but d’obtenir des informations. Il est également permis de reproduire, par la presse ou certains autres moyens de communication publique, des discours politiques, des conférences, des allocutions, des sermons et autres œuvres de même nature présentées en public. Les auteurs conservent seulement leur droit de publier des recueils de ces œuvres.

Reproduction revêtant la forme de citation

La loi marocaine sur le droit d’auteur accorde aussi la liberté de citer une partie intégrale de tous types d’œuvres (licitement publiées) dans une autre œuvre, quel que soit l’objectif de cette citation. Or, cette liberté est limitée par le respect de trois conditions: 1) l’indication de la source et du nom de l’auteur si ce nom figure à la source; 2) la citation doit être conforme aux bons usages; et 3) l’ampleur de la citation ne doit pas dépasser celle justifiée par le but à atteindre (article 14).

Éducation et enseignement

L’article 7(2)(c), concernant la protection des expressions du folklore, stipule que les dispositions de protection ne s’appliquent pas quand les œuvres sont utilisées ≪ uniquement à des fins d’enseignement direct ou de recherche scientifique ≫.

À l’article 15, intitulé ≪ Libre utilisation pour l’enseignement ≫, la loi sur le droit d’auteur ajoute que :

Il est permis, sans l’autorisation de l’auteur et sans le paiement d’une rémunération, mais sous réserve d’indiquer la source et le nom de l’auteur si ce nom figure à la source :

a) d’utiliser une œuvre licitement publiée en tant qu’illustration dans des publications, des émissions de radiodiffusion ou des enregistrements sonores ou visuels destinés à l’enseignement;

b) de reproduire par des moyens reprographiques pour l’enseignement ou pour des examens au sein d’établissements d’enseignement dont les activités ne visent pas directement ou indirectement un profit commercial, et dans la mesure justifiée par le but à atteindre, des articles isolés licitement publiés dans un journal ou périodique, de courts extraits d’une œuvre licitement publiée ou une œuvre courte licitement publiée.

Les dispositions de la loi permettent aussi, à l’article 23(b), de représenter ou d’exécuter une œuvre publiquement, lorsqu’il s’agit ≪ des activités d’un établissement d’enseignement, pour le personnel et les étudiants d’un tel établissement, si le public est composé exclusivement du personnel et des étudiants de l’établissement ou des parents et des surveillants ou d’autres personnes directement liées aux activités de l’établissement ≫.

Plusieurs observations sur les limitations et exceptions aux fins de l’éducation et de l’enseignement peuvent être faites. D’abord, la libre utilisation d’une œuvre entière dans l’enseignement est limitée uniquement à la représentation et à l’exécution publique de l’œuvre et seulement dans le cadre des activités d’un établissement d’enseignement sous certaines conditions.

Deuxièmement, l’utilisation des ressources protégées dans l’apprentissage en ligne et l’enseignement à distance n’est pas prévue par la loi. Avec la révolution technologique dans le domaine de la communication et l’apparition de nouvelles techniques d’enseignement, il est nécessaire d’étendre les limitations et exceptions relatives à l’éducation et à l’enseignement à ces nouveaux modes d’apprentissage.

Troisièmement, il n’existe aucune disposition dans la loi sur le droit d’auteur pour des licences obligatoires et/ou statutaires de reproduction à des fins d’éducation et d’enseignement. L’attribution de telles licences peut permettre à l’État de rectifier les anomalies sur le marché. Les licences obligatoires et/ou statutaires sont considérées par plusieurs comme un mécanisme vital pour permettre l’accès à une œuvre protégée qui n’est pas disponible, abordable ou disponible dans une langue locale parlée par un grand nombre d’habitants. La loi marocaine favorise les intérêts des titulaires de droits d’auteur en dépit de l’accès au savoir, notamment en interdisant l’octroi de telles licences.

Bibliothèques et services d’archives

Les bibliothèques et les services d’archives occupent une place à part dans la loi sur le droit d’auteur. L’article 16, consacré à ces deux entités, autorise la réalisation par reproduction reprographique d’exemplaires isolés d’une œuvre à condition que cette opération ne vise pas directement ou indirectement un profit commercial, et qu’elle corresponde à l’un des cas décrits dans la loi :

a) lorsque l’œuvre reproduite est un article ou une courte œuvre ou des courts extraits d’un écrit autre que des programmes d’ordinateur, avec ou sans illustration, publié dans une collection d’œuvres ou dans un numéro d’un journal ou d’un périodique ou lorsque le but de la reproduction est de répondre à la demande d’une personne physique;

b) lorsque la réalisation d’un tel exemplaire est destinée à le préserver et, si nécessaire (au cas où il serait perdu, détruit ou rendu inutilisable), à le remplacer dans une collection permanente d’une autre bibliothèque ou d’un autre service d’archives, à remplacer des exemplaires perdus, détruits ou rendus inutilisables.

La loi marocaine ne contient pas de disposition relative aux droits de prêt public, connus en anglais sous le nom ≪ Public Lending Rights ≫, ou de dispositions équivalentes23.

Importation parallèle

L’importation parallèle renvoie à une situation où une œuvre protégée est légalement acquise sur le marché d’un pays et importée dans un deuxième pays sans la permission du titulaire des droits d’auteur dans le deuxième pays. L’article 10(g) de la loi relative aux droits d’auteur interdit l’importation parallèle, ce qui confère au titulaire des droits d’auteur le droit exclusif d’interdire ou d’autoriser l’importation des exemplaires de son œuvre d’un autre marché. Une seule exception à cette règle générale est prévue à l’article 24, qui autorise l’importation d’un exemplaire d’une œuvre par une personne physique à des fins personnelles. Cette règle restrictive favorise un système de monopole qui empêche les utilisateurs marocains d’importer des livres vendus moins cher dans des pays comme l’Algérie, la Tunisie et l’Égypte.

Autres lois régissant le droit d’auteur

Afin de respecter ses engagements au niveau international, le Maroc met en œuvre depuis quelques années des réformes juridiques et institutionnelles relatives à la propriété intellectuelle en général.

Parmi les lois qui touchent au droit de la propriété intellectuelle, on compte notamment :

• des mesures aux frontières introduites par l’arrêté conjoint du ministre des Finances et de la Privatisation et du ministre de l’Industrie, du Commerce et de la Mise à Niveau de l’Économie, n° 206-06 du 6 février 2006;

23. Les droits de prêt public (DPP) permettent aux auteurs des œuvres protégées d’être indemnisés pour la présence de leurs livres dans des bibliothèques publiques. Le premier système d’indemnisation pour le prêt public a été instauré en 1946 au Danemark. À l’heure actuelle, 28 pays se sont dotés d’un tel système.

• la circulaire n° 4994/410 du 1er avril 2006 relative à la nouvelle réglementation douanière et des mesures aux frontières visant le renforcement de la protection des droits de propriété intellectuelle;

• la circulaire n° 5051 relative aux mesures aux frontières pour lutter contre la contrefaçon et le piratage. Ces mesures concernent les œuvres littéraires et artistiques lorsqu’elles sont importées, exportées ou en situation de transit sur des supports physiques comme des livres, des CD, des DVD, ou des toiles peinture. Aux termes de cette circulaire, l’Administration des douanes et impôts indirects procède, au niveau des frontières, à la suspension de la mise en libre circulation des marchandises soupçonnées d’être contrefaites ou piratées.

Aux frontières, des mesures à l’encontre des marchandises soupçonnées être contrefaites ou piratées peuvent être engagées à la demande écrite du titulaire des droits d’auteur ou de son mandataire ou par le Bureau marocain du droit d’auteur (BMDA), conformément à l’amendement à l’article 60 (modifié en 2006) de la loi sur le droit d’auteur; ou à l’initiative de l’Administration.

Bibliothèque nationale du Royaume du Maroc

Avec l’adoption de la loi n° 67-9924, la bibliothèque générale est devenue ≪ la Bibliothèque nationale du Royaume du Maroc (BNRM) ≫. Celle-ci est chargée, entre autres, de :

• la collecte, la valorisation et la conservation du patrimoine documentaire et culturel;

• l’attribution des numéros d’ISBN et d’ISSN;

• la communication et la diffusion grâce à ses collections et ses outils de recherches bibliographiques;

• la mise en valeur de ses collections par le biais de publications, d’expositions et de manifestations culturelles;

• la coordination du réseau national des bibliothèques marocaines afin de mettre en œuvre des programmes de traitement, de sauvegarde et de diffusion du patrimoine documentaire; la mise à la disposition du public des collections conformément à la législation relative à la propriété intellectuelle;

24. Dahir n° 1-03-2000 du 11 novembre 2003, B.O. n° 5184 du 5 février 2004.

• la fourniture de services documentaires et informationnels spécialisés aux personnes handicapées;

• la réception et la gestion du dépôt légal, conformément à la réglementation en vigueur.

La loi n° 68-99 inclut une procédure obligatoire de dépôt légal de tout document imprimé, graphique, photographique, sonore, audiovisuel ou multimédia, ainsi que des bases de données, logiciels et progiciels. Le dahir de 2003 portant promulgation de la loi n° 68-9925 relative au dépôt légal obligatoire précise que l’objectif du dépôt légal obligatoire est de collecter, préserver et conserver les documents imprimés, graphiques, photographiques, sonores, audiovisuels et multimédias26, ainsi que les bases de données, les logiciels et les progiciels. Il est à signaler que parmi les documents exclus de cette procédure figurent les travaux de recherche réalisés dans le cadre d’études universitaires tels que les mémoires et les thèses. La mise à la disposition du public des documents objets du dépôt légal obligatoire se fait conformément à la loi sur le droit d’auteur.

La Bibliothèque nationale dispose actuellement d’un laboratoire de numérisation très moderne avec des équipements hautement sophistiqués et entame un programme de numérisation de ses collections les plus précieuses, fragiles, uniques et rares. Plus de 20 000 documents ont déjà été numérisés. La BNRM s’est également dotée d’un nouveau laboratoire de restauration – à la fois mécanique et manuelle – qui restaure les documents de la BNRM et aide d’autres institutions marocaines et étrangères dans ce domaine.

Attributions et organisation du Centre national de documentation27

Outre sa mission principale, qui consiste à fournir des informations (écrites, audiovisuelles, magnétiques ou multidimensionnelles) aux diverses parties prenantes, le Centre national de documentation est chargé de la collecte, du traitement et de la diffusion de tous les documents et informations concernant le développement économique et social du Maroc.

5.2.3 Conventions et accords internationaux

25. Dahir n° 1-03-201 du 11 novembre 2003.

26. B.O. n° 5184 du 5 février 2004.

27. Décret n° 2-97-286 du 7 avril 1999, B.O. n° 4696 du 3 juin 1999.

Le Maroc est partie à la Convention de Berne depuis 1917, à l’exception des articles 1 à 21 de l’Acte de Stockholm. Le Maroc reconnaît depuis 1972 la Convention universelle sur le droit d’auteur du 6 septembre 1952. En 1971, le pays a également adhéré à la Convention instituant l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI)28. Les traités Internet de l’OMPI de 1996 – le traité sur le droit d’auteur (WCT) et le traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) – sont en cours de ratification. En tant que membre de l’OMC, le Maroc a modifié ses lois nationales selon les dispositions dictées par cette organisation. Un examen du Conseil des ADPIC a révélé que le Maroc avait respecté toutes ses obligations aux termes de l’Accord sur les ADPIC.

La loi marocaine dépasse cependant les normes minimales internationales. Par exemple, la loi sur le droit d’auteur (telle que modifiée en 2006) et d’autres instruments juridiques en matière de propriété intellectuelle prévoient :

• une durée de protection de 70 ans pour la plupart des œuvres, beaucoup plus que le niveau international de 50 ans;

• des exigences spéciales relatives aux mesures aux frontières;

• une forte protection juridique contre le contournement des MPT;

• le renforcement des sanctions civiles et pénales;

• un régime de responsabilité limitée pour les prestataires de services de communications afin de faciliter les actions des autorités contre toute violation.

Selon l’article 68 de la loi relative aux droits d’auteur, ≪ en cas de conflit entre les dispositions de la présente loi et celles d’un traité international auquel le Royaume du Maroc est partie, les dispositions du traité international seront applicables ≫.

Accord de libre-échange (ALE) avec les États-Unis

28. Dahir n° 1-73-378 du 8 janvier 1974, B.O. n° 3204 du 23 Mars 1974. Dahir n° 1-76-599 du 17 décembre 1976, B.O. n° 3359 du 16 mars 1977.

29. Accord de libre-échange entre le Maroc et les États-Unis signé le 15 juin 2004, entré en vigueur le 1er janvier 2006, B.O. n° 5296 du 16 février 2005.

Le Maroc a signé un nombre important d’accords et de traités bilatéraux, mais le dernier accord de libre-échange avec les États-Unis, signé en juin 2004 et entré en vigueur depuis janvier 2006, est le plus important dans le cadre de cette étude29.

Au Maroc, la négociation de cet accord a fait l’objet d’un débat assez intéressant parmi les intellectuels et la classe politique en particulier. Les opposants à cet accord trouvaient qu’il était déséquilibré et au profit des États-Unis seulement, vu la faible capacité de production, d’exportation et de mise à niveau de l’économie marocaine. Les défenseurs de cet accord – le gouvernement, les partis de la majorité gouvernementale et leurs médias, ainsi que le patronat – n’y ont vu qu’une opportunité d’accès au marché américain pour les entreprises marocaines, et donc une possibilité de diversification des marchés à l’exportation, dominés jusqu’à présent par les pays de l’Union Européenne, et notamment par la France, l’Espagne et l’Allemagne.

Malgré la contestation de la société civile et la mobilisation internationale qui ont accompagné les négociations de l’accord de libre-échange, l’accord a été signé et mis en vigueur en 2006. Les exigences de l’accord qui touchent au droit d’auteur sont les suivantes :

• l’obligation de se conformer aux plus hautes normes internationales, c’est-à-dire aux normes des pays exportateurs de technologie. Par exemple, selon l’article 15.1.2 (g) et (h) de l’accord de libre-échange, le Maroc a accepté d’adhérer aux traités de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT);

• l’interdiction du contournement des MPT;

• la protection contre les importations parallèles non autorisées, selon l’article 15.5.2;

• l’obligation pour les autorités compétentes, selon l’article 15.11.23, d’engager des mesures à la frontière à l’égard de l’importation, de l’exportation, ou du transit de marchandises soupçonnées de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle, sans la nécessité d’une plainte formelle d’une partie privée ou du titulaire du droit;

• l’interdiction, selon l’article 15.11.27, du trafic de fausses étiquettes apposées ou destinées à être apposées sur un phonogramme, une copie de logiciel, de documentation ou d’emballage pour un programme d’ordinateur, ou d’une copie d’un film ou autre œuvre audiovisuelle, ou du trafic conscient de faux documents; et

• l’imposition d’une durée minimale de protection du droit d’auteur de 70 ans pour la plupart des droits.

Le Maroc vient donc de renoncer à son droit de recourir aux mesures plus souples en matière de droit d’auteur accordées aux pays par l’OMC. Il n’est pas étonnant, dès lors, que le Comité consultatif des États-Unis soit heureux que les points faibles qui ont caractérisé les accords de libre-échange avec le Chili et l’Amérique centrale aient été presque entièrement éliminés dans l’accord de libre-échange avec le Maroc, qui est devenu un véritable modèle pour les accords de libre-échange américains à venir.

Les défis liés à l’accord de libre-échange entre le Maroc et les États-Unis sont multiples. Dans le domaine des connaissances et des ressources didactiques, le système d’éducation publique est déjà fragile et particulièrement sensible au prix des publications étrangères. Le renforcement du droit d’auteur prévu dans l’accord peut restreindre l’accès à ces publications.

5.2.4 Décisions administratives et judiciaires

Le manque de décisions judiciaires en matière de droit d’auteur au Maroc peut s’expliquer par deux éléments essentiels. Le premier est que la majorité des affaires qui se rapportent au droit d’auteur trouvent leurs solutions dans des arrangements alternatifs tels que la médiation ou l’accord amiable. Le deuxième élément est que la plupart des titulaires de droits semblent considérer les sanctions prévues par la loi comme insignifiantes et pensent que cela ne vaut pas la peine de poursuivre formellement les contrevenants.

Le manque de jurisprudence veut dire que le Maroc risque de passer à côté des vraies questions liées aux problèmes de l’accès au savoir en tant que moyen de construire une économie du savoir et de promouvoir le développement économique et social. D’ailleurs, la pratique a montré que des mesures prises par les autorités pour faire face aux violations – par exemple, les infractions par des familles qui vivent du piratage ou par des étudiants qui font du photocopillage – sont inefficaces. Les tentatives de contrôles draconiens, d’interventions arbitraires, de lourdes amendes et de confiscation du matériel utilisés pour ces infractions semblent montrer l’échec d’une telle démarche. Il faut adopter de nouvelles politiques basées sur le développement – des politiques dont la pièce maîtresse doit être l’accès au savoir et la remise en question des logiques marchandes qui servent d’abord les entreprises étrangères multinationales.

5.2.5 Résumé de l’environnement juridique

Les lois et règlements marocains relatifs au droit d’auteur ont été développés en conformité avec les normes internationales prévues par les différentes conventions, traités et accords auxquels le Royaume du Maroc est partie, en particulier la Convention de Berne, l’Accord sur les ADPIC de l’OMC et, dans une certaine mesure, les deux traités Internet de l’OMPI – le WCT et le WPPT – lesquels sont en cours de ratification. Mais le Maroc a adopté récemment, en particulier suite à la signature de l’accord de libreéchange avec les États-Unis, des dispositions qui vont au-delà des normes internationales. Les amendements de 2006 à la loi sur le droit d’auteur visaient d’abord à tenir compte de l’évolution technologique, ce qui permettait au Maroc de répondre aux engagements de l’accord de libre-échange avec les États-Unis et de soulager la pression générale exercée par les puissances internationales. Certes, le dispositif résultant de ces réformes assurera une meilleure protection des œuvres, mais cette protection sera-t-elle favorable au développement social du Maroc et de la société du savoir en général? Qu’en est-il de l’accès au savoir en général et aux ressources didactiques en particulier?

5.3 ANALYSE QUALITATIVE

5.3.1 Sources secondaires

Le Maroc manque de recherches en matière de droit d’auteur, exception faite d’un nombre très limité de thèses et de mémoires réalisés dans le cadre de recherches universitaires. Il existe moins de 10 ouvrages traitant du droit d’auteur. Les recherches effectuées, même universitaires, appréhendent le sujet du point de vue de la protection du droit de propriété absolu de l’auteur, en cherchant les éléments de réponse à la situation de non-respect du droit d’auteur et en accusant souvent la complaisance de l’État en matière de contrôle.

Dans sa thèse doctorale publiée en 1997 sous le titre ≪ Notion de droit d’auteur et les limites de sa protection pénale ≫, Abdelhafid Belkadi recommande le renforcement des sanctions pénales pour les violations. Toutefois, Abdessaid Cherkaoui écrit que ≪ le Maroc est tombé dans le piège de la mondialisation par la reconnaissance implicite de la qualité d’auteur aux multinationales. Le BMDA n’a en réalité rien de marocain. Il gère sur le territoire national divers intérêts des multinationales ≫30. Mais dans un article plus récent intitulé ≪ ABC de la mondialisation: règles et exceptions ≫31, le même auteur renonce à sa position critique et s’aligne avec la majorité écrasante en matière de droit d’auteur en adoptant une perspective protectionniste qui ne prend pas en considération l’accès au savoir.

Dans un article publié dans la Revue marocaine de droit et d’économie du développement et intitulé ≪ Le rôle de l’État dans la promotion et la défense de la propriété intellectuelle ≫, Mikou Ahmed, alors chef d’une filière sur la propriété intellectuelle à l’université Hassan II, adopte la même perspective protectionniste au détriment de l’accès au savoir32.

Cependant, depuis la signature de l’accord de libre échange avec les États-Unis en 2004, les différents acteurs (éditeurs, auteurs, etc.) commencent à développer un discours plus critique en matière de droit d’auteur. L’article de Mohamed Elmassloumi intitulé ≪ ALE entre le Maroc et les États-Unis: impact sur la protection de la propriété intellectuelle ≫ reflète cette nouvelle tendance. L’approche privatiste, qui refuse toute ouverture sur les droits fondamentaux, a connu une régression au cours des dernières années.

Pour sa part, le BMDA reflète l’idée que la protection est source de créativité. De leur côté, les administrateurs publics affichent leurs positions sur leurs sites Internet et dans des brochures. Ces dernières sont des documents internes, ce qui en limite l’impact. Les brochures révèlent un manque de coordination généralisé en raison de l’absence d’une stratégie pluridimensionnelle au niveau des liens entre la propriété intellectuelle, les droits d’auteur et l’accès au savoir.

5.3.2 Entretiens d’évaluation de l’impact

Puisque les participants ont été choisis en fonction de leur lien avec l’accès au savoir et le droit d’auteur, nous avons réalisé des entretiens avec des représentants des entités/groupes suivants :

30. A. Cherkaoui (10 janvier 1998), ≪ Droits d’auteurs: Le BMDA […] ≫

31. A. Cherkaoui (31 janvier 1998), ≪ ABC de la mondialisation: règles et exceptions ≫.

32. A. Mikou (2001), ≪ Le rôle de l’État dans la promotion […] ≫

• ministère de l’Enseignement supérieur (désormais une division du ministère unifié de l’Éducation, de l’Enseignement supérieur, de la Formation des Cadres et de la Recherche scientifique);

• Division de la programmation du ministère de l’Éducation nationale (désormais une division du ministère unifié de l’Éducation, de l’Enseignement supérieur, de la Formation des Cadres et de la Recherche scientifique);

• Bibliothèque nationale;

• bibliothèques universitaires des facultés de droit de Salé et de Marrakech;

• Éditions Marsam;

• Bureau marocain du droit d’auteur (BMDA) (plusieurs rencontres informelles avec le directeur et un entretien informel avec un responsable du bureau);

• enseignants et étudiants.

Ces entretiens nous ont permis de constater l’existence d’une méconnaissance du droit d’auteur et de son cadre juridique chez la plupart des participants (à l’exception des représentants du BMDA). Cette méconnaissance donne aux entretiens la forme d’une discussion générale. Cette situation reflète l’environnement général et la culture dominante en matière de droit d’auteur au Maroc. Le droit d’auteur demeure la préoccupation des grandes entreprises et des élites et il est axé sur la protection et l’avancement des droits patrimoniaux de l’auteur et du titulaire des droits.

Les entretiens d’évaluation de l’impact nous ont également permis de tirer les conclusions suivantes :

• une méconnaissance du lien entre le droit d’auteur et l’accès au savoir;

• une méconnaissance de l’évolution vers le durcissement des éléments protectionnistes de la loi sur le droit d’auteur;

• le non-respect général de la loi sur le droit d’auteur, notamment par le photocopillage des livres et le piratage des logiciels;

• l’idée selon laquelle il est de la responsabilité de l’État d’assurer un accès au savoir, sans pour autant que la nature de l’intervention de l’État soit claire pour la plupart des personnes interrogées;

• l’idée que les conditions économiques vulnérables et la pauvreté demeurent l’explication commune en ce qui concerne le non-respect de la réglementation sur le droit d’auteur, par exemple l’achat de photocopies illicites à des prix dérisoires;

• le soutien pour l’amélioration et la maximisation de l’accès au savoir, surtout en matière de ressources didactiques et d’enseignement;

• la nécessité d’un meilleur accès aux ressources numériques ouvertes et gratuites, ce qui reste rare sauf à la Bibliothèque nationale.

Les sections suivantes fournissent une analyse plus détaillée du résultat des entretiens.

Rôle du droit d’auteur

La majorité des personnes interrogées avaient de la difficulté à comprendre le lien entre le droit d’auteur et l’accès au savoir. Même si elles étaient convaincues de l’importance du droit du citoyen au savoir, elles estimaient que ce droit devait être limité par le droit, presque absolu, de l’auteur sur son œuvre.

Selon les participants, le droit d’auteur est une nécessité et même une obligation, car il permet de stimuler la création et l’innovation. Les représentants des maisons d’édition, du BMDA et de la Bibliothèque nationale ont dit veiller au respect du droit d’auteur qui, à leur avis, favorise l’accès au savoir.

Pour l’un des responsables du ministère de l’Éducation, le droit d’auteur ne constitue pas une priorité. Selon le ministère, le droit d’auteur est l’affaire des éditeurs. Le ministère ne se sent pas concerné par cette affaire, du point de vue de sa compétence. Le souci premier du ministère de l’Éducation est de permettre à tous les citoyens d’accéder au savoir avec un minimum de coûts, mais le ministère ne considère pas le droit d’auteur comme la réponse au problème. Le ministère pense qu’il remplit son rôle, qu’il souhaite renforcer davantage, grâce aux éditeurs qui acceptent de collaborer et qui sont considérés par le ministère comme des entrepreneurs citoyens. Ces éditeurs s’engagent à payer le droit d’auteur même avant de savoir si leurs projets seront acceptés par le comité de contrôle du ministère. Selon les personnes interrogées, le ministère ne s’occupe pas du droit d’auteur: il s’occupe du droit au savoir.

Il est important de signaler que les expressions telles que ≪ obligation de protection ≫ et ≪ intervention de l’État pour imposer le respect des règles ≫ restent les termes les plus souvent répétés dans les entretiens. La situation de non-respect de la loi n’est pas la question qui attire l’attention ou la curiosité des participants. Leur préoccupation est plutôt de savoir comment autoriser et demander à l’État d’intervenir fortement afin de garantir le respect des auteurs et les titulaires de droits. Mais une fois le sujet approfondi, les participants sont nombreux à reconnaître que la violation de la loi sur le droit d’auteur avait probablement ses racines dans la pauvreté et le prix élevé des livres et des ressources didactiques.

À notre avis, le non-respect de la loi – par ceux, par exemple, qui photocopient des livres entiers dans un but commercial – peut s’expliquer par des facteurs tels que la pauvreté, le prix élevé des livres et l’absence presque totale d’infrastructures dans les bibliothèques publiques et les cyberespaces publics.

Facteurs économiques

Les facteurs économiques sont déterminants pour l’accès au savoir. Selon les éditeurs interrogés, l’auteur ne perçoit que 8 à 10 pour cent du prix de vente du livre en échange de la cession de son droit d’auteur à l’éditeur. Les coûts d’édition et de distribution sont également à prendre en considération. En effet, il semble que les éditeurs souffrent actuellement du marché qui ne fonctionne pas toujours de façon optimale. Les frais d’édition et de distribution sont élevés, les conditions économiques ne permettent pas à tous les citoyens d’acheter les livres qui les intéressent et les redevances reçues de l’éditeur pour le droit d’auteur ne suffisent pas pour faire vivre un auteur.

Pour faciliter l’accès au savoir et permettre aux Marocains d’en profiter, il faudrait produire des livres moins chers. Selon les éditeurs toutefois, ces livres devraient aussi être de bonne qualité. Quant aux bibliothécaires, ils disent qu’ils facilitent et maximisent l’accès au savoir à des fins pédagogiques et scientifiques de manière à ne pas avoir d’impact sur les facteurs économiques de production des livres. Ils se soucient du manque de documents dans leurs bibliothèques et de l’insuffisance des fonds pour acheter des livres. En même temps, selon les fonctionnaires du ministère de l’Éducation, l’essentiel est d’empêcher le gouvernement de libéraliser les prix des livres et des manuels scolaires. À l’heure actuelle toutefois, les livres scolaires (c’est-à-dire les livres utilisés avant l’enseignement supérieur) sont généralement plus abordables, car le gouvernement en subventionne l’édition et la distribution.

En même temps, le BMDA adopte un point de vue différent des réalités économiques. Pour le BMDA, les limitations et exceptions au droit d’auteur pourraient, si elles sont étendues, entamer les redevances dues aux producteurs, innovateurs et inventeurs d’œuvres de l’esprit, qui perdraient l’une de leurs principales motivations.

Limitations et exceptions au droit d’auteur et à l’accès au savoir

D’après les représentants du BMDA, les limitations au droit d’auteur sont largement suffisantes et permettent l’accès au savoir sans grande difficulté pour des activités pédagogiques, de recherche ou pour une utilisation personnelle et non commerciale. Les représentants de la Bibliothèque nationale partagent cette opinion. Pour ce qui est de l’adaptation des œuvres, les représentants de la Bibliothèque nationale ont confirmé qu’un certain nombre de dispositions avaient été adoptées afin de faciliter l’accès au savoir des personnes handicapées ou des personnes ayant des besoins spécifiques. Les handicapés moteurs n’ont aucun problème d’accès à la Bibliothèque et peuvent donc facilement accéder à toutes sortes d’œuvres sans aucune difficulté. Les malvoyants disposent quant à eux de moyens d’agrandissement allant jusqu’à 16 fois la taille originale, ce qui facilite leur lecture. Les non-voyants ont à leur disposition tout le matériel nécessaire pour utiliser la technique de Braille dans leur lecture. Ils disposent également d’appareils audio qui leur permettent d’écouter l’ouvrage au lieu de le lire. Toutefois, relativement peu de livres sont disponibles sous ce format, et la conversion et/ou la mise à disposition de livres audio pourraient constituer une infraction au droit d’auteur ou nécessiter le contournement illicite des MPT.

Un des responsables de la Bibliothèque nationale a confirmé qu’il était prêt et capable d’enregistrer les œuvres qui feraient l’objet d’une demande de la part de personnes non-voyantes, mais qu’on ne lui en avait jamais fait la demande jusqu’alors. D’après le fonctionnaire, aucun auteur ne refuserait ce type d’adaptation (théoriquement interdite par la loi). Il a toutefois indiqué qu’il solliciterait l’autorisation de l’auteur au préalable. Si des droits étaient exigés, la Bibliothèque nationale les prendrait en charge. Enfin, l’inscription à la Bibliothèque nationale est gratuite pour les personnes handicapées.

Bien que les bibliothèques soient des lieux de diffusion du savoir, les entretiens avec les bibliothécaires ont montré les besoins énormes en formation et en sensibilisation en matière de droit d’auteur. Les utilisateurs ne sont que faiblement informés quant à la manière de maximiser l’accès au savoir ou de profiter des exceptions à la loi. C’est seulement à la suite de nos entretiens que la Bibliothèque nationale a commencé à prendre conscience de l’importance du droit d’auteur et sa relation étroite avec le niveau et la qualité de l’accès au savoir et qu’elle s’est engagée à organiser, dans un avenir proche, une étude sur le droit d’auteur. La Bibliothèque nationale prévoit aussi de commencer des démarches auprès du BMDA pour mieux connaître la mission de celui-ci et créer éventuellement un partenariat afin de participer à l’élaboration de politiques et de stratégies dans ce domaine.

Les responsables de la Bibliothèque nationale trouvent maintenant que la problématique du droit d’auteur mérite un intérêt particulier et que la Bibliothèque nationale devrait :

• mieux connaître et comprendre le droit d’auteur, son environnement et son impact sur l’accès au savoir, afin de mieux jouer son rôle dans la facilitation et la maximisation de l’accès à l’information et au savoir en général;

• être en mesure de participer à la formulation de stratégies relatives à l’accès au savoir, chose à laquelle la Bibliothèque nationale n’a jamais pensé auparavant. (Pour ce faire, la Bibliothèque nationale était, au moment de la rédaction de ce rapport début 2010, en train de préparer une journée d’étude sur le droit d’auteur à laquelle le BMDA, les experts du domaine et les universitaires participeraient.)

Bien que plus conscients de l’impact du droit d’auteur sur l’accès au savoir que les autres personnes interrogées, les participants appartenant au corps enseignant ont indiqué que cette question relevait de la responsabilité de l’État. Pour eux, l’État doit prendre les décisions nécessaires pour maximiser l’accès. La communauté des enseignants a reconnu, pourtant, sa propre obligation de diffuser la culture du droit d’auteur en ce qui concerne les droits inaliénables de l’auteur ainsi que les limites de ces droits en vue d’assurer l’accès aux utilisateurs.

Les responsables du ministère de l’Éducation ont souligné l’inégalité dont les femmes souffrent et en quoi cette situation explique pourquoi la scolarisation des filles est indispensable: on ne doit pas avoir à choisir entre ≪ scolariser la fille ou le garçon ≫. Selon les responsables, les filles doivent bénéficier d’une aide supplémentaire pour accéder au savoir; seul le savoir leur permettra de jouer pleinement leur rôle dans la société et de partager le droit à la prise de décision.

Selon un responsable du ministère de l’Éducation, l’obstacle clé à l’accès au savoir est le mauvais état du système éducatif national en général, qui n’est pas encore au niveau souhaité. Selon ce responsable, il est probable que les grandes villes donnent une éducation plus au moins acceptable, mais ce n’est pas le cas dans le reste du Royaume. Et même dans les grandes villes, certains établissements appartenant au réseau de l’éducation nationale travaillent dans des conditions lamentables, surtout dans les quartiers défavorisés. Comment, demande le responsable, assurer la stabilité et élever le pays à un niveau supérieur de développement si sa population pauvre ou démunie ne dispose pas des moyens publics et gratuits d’accéder au savoir?

L’éditeur qui représentait le secteur privé a indiqué que la situation du droit d’auteur et de l’accès au savoir était paradoxale, surtout dans le domaine de l’édition. On veut des livres pas chers, accessibles à toute la population, mais des livres de bonne qualité. Comment produire des ouvrages de qualité sans engager de coûts supplémentaires? Comment payer les droits d’auteur si le prix du livre est bas? Et comment motiver les créateurs s’ils sont mal payés? Selon l’éditeur, il faut que les collectivités locales interviennent et jouent un rôle dans ce domaine. Les collectivités locales doivent créer des fonds bibliothécaires dans chaque quartier et acheter toutes sortes d’œuvres de l’esprit pour les mettre à la disposition du public.

Dans les bibliothèques universitaires, les responsables se sont plaints du fait que les budgets ne leur permettaient pas d’atteindre les objectifs d’accès qui leur avaient été confiés. En même temps, cependant, les entretiens ont permis d’observer que le personnel, y compris les responsables, manifestait une grande méconnaissance du droit d’auteur et n’avait pas de stratégie pour promouvoir l’accès au savoir. Les responsables des bibliothèques demeurent donc à l’écart des prises de décisions et de l’élaboration des politiques en matière de droit d’auteur.

Dans les bibliothèques, des services de photocopie sont offerts indépendamment des opérations bibliothécaires. La reproduction (parfois d’un livre entier) et l’adaptation se font en fonction des convictions personnelles des responsables et non pas sur la base des accords et des conventions signés par les établissements.

La situation qui prévaut dans les bibliothèques universitaires reflète la problématique de l’accès au savoir. D’une part, la loi interdit de photocopier la totalité de l’œuvre sauf dans des circonstances spéciales comme pour la préservation d’un ouvrage, par exemple. D’autre part, vu la pauvreté des utilisateurs, la photocopie d’un livre entier reste un moyen important d’accès, malgré l’interdiction de la loi.

Selon les enseignants interrogés, le droit d’accès au savoir est loin d’être atteint et il est même menacé par les tendances actuelles vers le libreéchange. Ils craignent que le savoir se transforme en une simple marchandise régie par la loi du marché.

Technologies de l’information et de la communication (TIC)

Selon les statistiques annoncées par l’Agence nationale de réglementation des télécommunications (ANRT)33, environ 20 millions de personnes sont abonnées au téléphone portable, près de 2,393 millions sont abonnées au téléphone fixe et 526 080 sont abonnées à Internet à domicile au Maroc.

Par ailleurs, selon une autre étude, près de 12 pour cent de la population totale, soit environ 3,7 millions de personnes, ont accès à Internet à l’extérieur de leur domicile34. Ces faibles taux d’accès à Internet à domicile sont partiellement dus, selon l’étude, à la perception négative d’Internet et au sous-développement du commerce électronique. Selon la plupart des réponses (63,3 pour cent), le manque d’accès à Internet en milieu rural est souvent dû à l’analphabétisme ou au manque d’éducation. D’autres (37,7 pour cent) pensent que le prix est trop élevé pour s’équiper en accès à Internet à domicile. En milieu urbain, le prix est la raison principale (58 pour cent) pour laquelle les utilisateurs n’ont pas accès à Internet à domicile, même si d’autres utilisateurs urbains ont évoqué la difficulté d’accéder à un ordinateur (38 pour cent).

Selon l’ensemble des personnes avec qui nous nous sommes entretenus, les TIC constituent en général un moyen puissant de communication et de diffusion des savoirs. Les participants s’accordent sur leur pertinence dans le domaine du savoir, mais personne ne soulève la question des contrôles d’accès et des coûts de l’accès au savoir via les TIC.

Questions de genre

33. M. Siraj (2008), ≪ Le taux de pénétration d’Internet au Maroc […] ≫.

34. A. Bounar (2005), ≪ Adoption d’un projet de plan d’action […] ≫.

Selon la plupart des personnes interrogées, la question du genre visà-vis de la loi sur le droit d’auteur n’était pas un point qui méritait une attention particulière. D’après la majorité des participants, la loi est la même pour tous et il n’y a aucun élément ou mesure qui indique une différence de traitement entre les deux sexes. La dynamique de l’inégalité des sexes dans l’accès au savoir a cependant été reconnue.

Un responsable du ministère de l’Éducation s’est beaucoup attardé sur la question du genre. Il a fait remarquer que des formations diverses avaient été données aux cadres et aux responsables du ministère pour les sensibiliser à la question du genre. Le ministère avait demandé aux formateurs de sensibiliser et de former les auteurs qui participent à l’élaboration des ouvrages scolaires. Les auteurs devaient prendre conscience que ≪ les lignes rouges traditionnelles ≫ séparant les deux sexes étaient abolies et dépassées et ne devaient pas être reproduites dans les ouvrages scolaires. Une nouvelle logique basée sur les principes d’égalité et d’équité devait être mise en relief et véhiculée à travers les textes, les images et le contenu des livres scolaires. Ces orientations figurent dans les cahiers des charges livrés aux éditeurs et sont mises à la disposition des auteurs, qui en prennent note au moment de rédiger les manuels. La commission chargée de l’évaluation des livres commandés par le gouvernement accorde une attention toute particulière à cet aspect. Elle va parfois jusqu’à rejeter un projet de manuel ou de livre qui ne respecte pas cette dimension.

Il est important de souligner que les rapports de genre au Maroc ont connu une importante impulsion grâce, en particulier, aux modifications profondes apportées à la Moudawana, ou code de la famille. Cependant, un certain nombre de disparités entre les hommes et les femmes continuent d’exister, surtout en matière d’instruction, d’emploi et de revenu. L’enquête nationale du budget-temps au Maroc, menée en 1998, a permis d’apporter un nouvel éclairage à cette situation. Il en est ressorti que 22 pour cent du temps des femmes marocaines est consacré aux travaux ménagers et à l’entretien de la famille35. Une telle situation laisse un goût amer quant au temps consacré par la femme aux travaux domestiques, ménagers et à l’éducation des enfants. Ces efforts restent actuellement sans évaluation au Maroc. Seule l’activité professionnelle et rémunérée est comptée; le travail à la maison est considéré comme une mission traditionnelle et obligatoire.

35. N. El Moujaddidi (2007), ≪ Les fondements de la budgétisation du genre au Maroc ≫. Voir aussi A. Paternov, G. Gabrielli et A.V. D’Addato (2006), ≪ Travail des femmes […] ≫.

L’autonomisation économique de la femme est donc nécessaire comme source de respect social et d’opportunité de participation à la vie publique. Elle est également source de soutien financier et d’ouverture élargie sur son environnement socioculturel. Une telle autonomie économique ne peut exister que si la femme dispose de toutes ses chances pour accéder au savoir sur un pied d’égalité avec l’homme. À ce niveau, l’État a un rôle fondamental à jouer: il doit œuvrer à libérer la femme et la fille des tâches classiques qui les empêchent de profiter des mêmes opportunités que les hommes au niveau de la scolarisation et de la formation.

Des facteurs tels que la mentalité familiale et les traditions jouent toujours un rôle important dans la société, surtout dans les familles pauvres, et en particulier en milieu rural. En effet, quand il faut faire un choix entre la scolarisation de la fille ou du garçon dans les familles pauvres, la décision est spontanément prise: c’est le garçon qui ira à l’école. Dans tous les cas, c’est la fille qui sera sacrifiée, même si les statistiques ont démontré qu’actuellement, dans l’enseignement primaire et secondaire, les filles réussissent mieux que les garçons à terminer leur éducation, pour peu qu’elles aient eu l’opportunité de la commencer. Par conséquent, l’aspect du genre doit figurer dans n’importe quelle politique ou stratégie.

Ceci dit, au niveau des lois relatives au droit d’auteur, il n’y a aucune spécificité qui concerne la femme en particulier: la loi est la même pour tous. Certes, il y a beaucoup de raisons, pas forcément liées au droit d’auteur, pour lesquelles l’accès au savoir n’est pas aussi facile pour les femmes que pour les hommes. On pourrait donc arguer qu’un environnement du droit d’auteur avec davantage de limitations et d’exceptions profiterait surtout aux femmes et aux filles, car actuellement elles font face à davantage de problèmes au niveau de l’accès à l’apprentissage que les garçons et les hommes.

5.4 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

Au niveau des politiques adoptées par l’État, l’environnement du droit d’auteur au Maroc tend vers la protection, voire la surprotection des produits de l’esprit et du savoir. Les retombées de cette logique limitent l’accès au savoir des couches sociales pauvres, d’où le recours aux alternatives d’accès moins coûteuses telles que le piratage de logiciels et le photocopillage illicite de livres.

La thématique du droit d’auteur au Maroc demeure un sujet réservé à l’élite même si son impact négatif touche toute la société. Cette situation s’explique en partie par des conceptions ancrées dans la société marocaine, qui considère la propriété intellectuelle comme un produit de luxe ou un concept qui n’intéresse que les grandes entreprises. La rareté des recherches dans ce domaine n’est qu’un exemple qui confirme cette réalité.

La réalité du droit d’auteur au Maroc atteste d’une cohabitation de paradoxes: d’un côté, les textes législatifs et réglementaires très pesants au niveau de la protection et qui s’inspirent des théories non appliquées même dans les pays d’origine; de l’autre côté, il est évident que le respect du droit d’auteur est une exception. Dans la fonction publique, par exemple, on sait que les fonctionnaires travaillent avec des logiciels piratés, alors qu’en principe l’État s’est chargé de l’application de la loi à cet égard. Les utilisateurs des livres et logiciels qui sont vulnérables aux conditions économiques sont dans une position sans issue. Leur incapacité financière ne leur permet pas de se procurer ces ouvrages, qu’ils soient sur support papier ou numérique, et les utilisateurs doivent en même temps respecter la loi. Cette impasse explique le non-respect du droit pour éviter la marginalisation et l’exclusion.

Il faudrait procéder à un examen exhaustif du cadre juridique du droit d’auteur à travers le prisme des droits universels et des principes reconnus par le Maroc, tels que le droit à l’éducation et le droit au savoir. Une telle analyse devrait se concentrer sur les droits fondamentaux. Ce genre d’analyse peut éclaircir certains principes fondamentaux de la propriété intellectuelle, notamment le fait que ce droit est un droit par nature limité.

Analyser le droit d’auteur à travers le prisme des droits fondamentaux permettrait de rappeler que face au droit de propriété du titulaire des droits d’auteur, il existe également les droits fondamentaux des utilisateurs tels que le droit à l’expression, le droit à l’information et surtout au savoir: tous ces droits sont valables. Il est donc nécessaire de trouver un juste équilibre entre ces droits.

Les amendements récents à la loi sur le droit d’auteur portent essentiellement sur l’élargissement du champ de protection, le renforcement du respect de la loi grâce à des mécanismes juridiques et à des contrôles plus rigoureux et sur la consolidation du rôle du BMDA. Les résultats de nos recherches nous ont permis de formuler les recommandations suivantes :

La loi sur les droits d’auteur doit être révisée afin de prendre en considération les droits des usagers et non pas seulement les droits des producteurs de savoirs. La loi doit maintenir l’équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs, en tenant compte des points suivants :

• la nécessité d’élargir la portée des limitations et exceptions relatives à l’éducation afin d’inclure les objectifs de l’enseignement à distance et l’utilisation des œuvres protégées dans l’enseignement en ligne, et aussi de prévoir l’obtention de licences obligatoires ou statutaires à des fins éducatives. Le rôle des licences obligatoires et statutaires apparaît souvent dans les cas où l’œuvre protégée en question n’est pas disponible ou n’est pas abordable, ou encore n’est pas disponible dans une langue locale parlée par un grand nombre d’habitants. Lorsqu’une telle licence est octroyée par un gouvernement, le titulaire des droits est obligé d’attribuer ses droits à une autre instance, telle que l’État ou un éditeur individuel;

• la nécessité d’introduire des limitations et exceptions au profit de certains groupes aux besoins particuliers, tels que les personnes handicapées, car l’accès au savoir diffère d’une catégorie sociale à l’autre;

• la nécessité d’accorder aux bibliothèques plus de flexibilité en leur permettant de photocopier des ouvrages protégés par le droit d’auteur pour des étudiants et des chercheurs;

• la nécessité d’introduire des limitations et exceptions relatives à l’importation parallèle permettant la libre importation des œuvres déjà mises en circulation à l’étranger par le titulaire des droits, à plus bas prix qu’au Maroc. Cette importation parallèle permettrait l’accès à des œuvres protégées à des prix plus abordables pour une plus grande partie de la société.

Le décret de 1965 constituant le BMDA doit être révisé pour :

• assurer le contrôle intégral, par l’État, du budget du Bureau, afin d’éviter la dépendance de ce dernier vis-à-vis des contributions des producteurs de savoirs;

• prévoir la gestion collective des redevances de droits d’auteur, en abrogeant l’article 3 du décret qui dispose que le BMDA ≪ est seul chargé de percevoir et de répartir les droits d’auteur sous toutes leurs formes existantes et à venir […] ≫

Les bibliothèques, qui sont des sources de savoir, doivent bénéficier d’un statut spécial leur permettant de participer à l’élaboration des politiques et de devenir des facilitatrices actives de l’accès au savoir.

L’université et les établissements scolaires sont actuellement exclus de toute participation à la prise de décisions sur les droits d’auteur, ce qui affecte négativement l’accès au savoir. Il faut reconnaître aux universités et aux établissements scolaires la liberté de déterminer leurs propres politiques internes en matière de droits d’auteur et les intégrer dans les instances de décision concernées par les droits d’auteur.

Au niveau des politiques publiques en général, la mise en place d’un environnement propice à l’accès au savoir exige les actions suivantes :

• promouvoir les objectifs de l’accès au savoir et informer les utilisateurs sur les limitations et exceptions dont ils peuvent se prévaloir;

• revoir les politiques régissant l’édition des manuels scolaires en évitant les stratégies commerciales et opter pour des politiques favorisant l’accès au savoir;

• mettre à la disposition des établissements d’enseignement des budgets spécifiquement destinés à promouvoir l’utilisation des nouvelles technologies dans l’éducation.

BIBLIOGRAPHIE

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Chapitre 6
Le Mozambique

Fernando dos Santos, Julieta Nhane et Filipe Sitoi

6.1 CONTEXTE

6.1.1 Histoire, politique, population et économie

Le Mozambique est un pays multiculturel composé de plusieurs groupes ethniques arrivés à différents moments de l’histoire du pays. Les locuteurs bantous ont immigré au Mozambique au cours du premier millénaire et les commerçants arabes et swahilis s’y sont installés par la suite. La région a été explorée par Vasco de Gama en 1498, puis colonisée par le Portugal en 1505. En 1510, les Portugais gouvernaient tous les anciens sultanats arabes de la côte est de l’Afrique. Après 470 ans de domination coloniale portugaise, le Mozambique a acquis son indépendance en 1975.

1. Instituto Nacional de Estatí sticas (2008), ≪ Estatísticas de Moçambique ≫.

2. Assemblée nationale, résolution n° 16/2005, p. 168.

Le Mozambique est un pays de 790 380 kilomètres carrés situé en Afrique australe. Lors du dernier recensement effectué en 2007, la population était de 20 530 714 habitants1. Plus de 50 pour cent de la population était âgée de 6 à 24 ans et 52 pour cent étaient des femmes2. Les principaux groupes ethniques sont, au nord, les Yao, les Maconde et les Macua; au centre, les Tonga, les Chewa, les Nyanja et les Sena; et, au sud, les Shonas et les Tonga. Quelques Swahili vivent le long de la côte. Les descendants d’Européens, de métis africano-européens et d’Asiatiques du Sud comptent pour moins d’un pour cent de la population. Environ 40 pour cent des Mozambicains sont chrétiens (catholiques et sionistes chrétiens), 18 pour cent adhèrent à des croyances religieuses traditionnelles et 18 pour cent sont musulmans (surtout dans le nord du pays). Même si les langues bantoues sont très répandues, la langue officielle demeure le portugais.

En termes d’économie, le Mozambique bénéficie depuis dix ans d’une croissance annuelle du produit intérieur brut (PIB) tournant autour de 7 pour cent3, mais il reste l’un des pays les plus pauvres au monde, avec un revenu annuel par habitant d’environ 310 dollars US4. Environ 70 pour cent de la population vit en milieu rural. Grâce à d’importants investissements publics dans des programmes d’éducation, de santé et d’approvisionnement en eau, le taux de pauvreté est passé de 69,4 pour cent en 1997 à 54,1 pour cent en 20035.

À l’échelle nationale, le taux d’analphabétisme est de 53,6 pour cent. Il est plus élevé dans les zones rurales (65,7 pour cent) que dans les villes (30,3 pour cent). Ce taux est inférieur (environ 15,1 pour cent) dans la capitale, Maputo, mais plus élevé dans la province reculée de Cabo Delgado, au nord, où il atteint 68,4 pour cent6. Chez les femmes, le taux d’analphabétisme est de 68 pour cent. Le gouvernement s’était fixé un objectif de réduction des taux d’analphabétisme de 10 pour cent entre 2005 et 20097. Le Plan stratégique pour l’éducation et la culture pour 2006-20118 visait quant à lui un taux de scolarisation dans l’enseignement primaire de 97 pour cent en 2010.

6.1.2 Système éducatif

Le système éducatif mozambicain a été défini en 1992 et offre trois types d’enseignement9 :

1) Le système préscolaire, pour les enfants de moins de six ans;

2) Le système scolaire, qui comprend :

• un système général regroupant les écoles primaires et secondaires;

• un système technique et professionnel;

3. Banque mondiale (2008), ≪ Données sur le Mozambique ≫.

4. UNICEF (2009), ≪ Moçambique em perspectiva ≫.

5. M. Mouzinho et D. Nandja (2006), ≪ L’alphabétisation au Mozambique: les défis de l’éducation pour tous ≫.

6. Ibid., p. 6.

7. Assemblée nationale, résolution n° 16/2005, p. 68-70.

8. Traduction du titre du document original en portugais: Plano Estratégico da Educação e Cultura 2006-2011 (Junho 2006), ministère de l’Éducation et de la Culture.

9. Loi n° 6/92 du 6 mai approuvant le nouveau Système national d’éducation.

• les universités et autres établissements équivalents; 3) Le système spécial, qui comprend :

• l’enseignement spécialisé pour les personnes handicapées;

• l’enseignement professionnel destiné à des personnes très douées dans différents domaines;

• l’éducation des adultes;

• l’apprentissage à distance;

• la formation des enseignants.

Les écoles primaires mozambicaines comptent au total plus de quatre millions d’élèves. Ce chiffre diminue aux niveaux supérieurs. Les universités ne comptent que 56 000 étudiants. La proportion de filles inscrites aux premiers niveaux de l’école primaire (de la première à la cinquième année) a récemment augmenté, passant de 42 pour cent en 1998 à 47 pour cent en 2008.

Système éducatif et accès au savoir

Les étudiants mozambicains se heurtent à trois importants obstacles interdépendants qui entravent leur accès aux ressources didactiques: le coût élevé de ces ressources, le nombre restreint de bibliothèques et leur manque de moyens et la faiblesse du secteur de l’édition du pays.

10. Article 6 de la loi n° 4/83 du 23 mars 1983.

11. Ministère de l’Éducation et de la Culture (2006), Plan stratégique pour l’éducation et la culture pour 2006-2011.

Coût des ressources didactiques

Au Mozambique, les ressources didactiques sont souvent trop onéreuses pour les étudiants. En effet, en raison du taux élevé de pauvreté, les habitants consacrent généralement le peu de moyens économiques dont ils disposent aux biens de première nécessité, notamment en milieu rural. Afin de surmonter cette difficulté, le gouvernement s’est engagé à développer des ressources didactiques par l’intermédiaire du ministère de l’Éducation et de la Culture. Les ressources didactiques sont fournies gratuitement pendant les sept années d’enseignement obligatoire10. Le Plan d’action du plan stratégique pour l’éducation et la culture pour 2006-201111 avait pour objectif d’offrir un manuel par matière et par élève dans les écoles primaires à l’horizon 201112. Pendant le reste de leur scolarité, les élèves doivent assumer eux-mêmes les coûts exorbitants liés à l’achat de livres.

À l’exception des quelques étudiants qui bénéficient de bourses du gouvernement, les étudiants de l’enseignement supérieur doivent pour la plupart acheter eux-mêmes leurs livres. Les ressources didactiques universitaires coûtent cher, car elles viennent essentiellement du Portugal et du Brésil. Les bibliothèques universitaires ne mettent généralement à disposition des enseignants et des étudiants qu’un seul exemplaire de chaque ouvrage. Une industrie de la reprographie florissante s’est donc développée dans les facultés. Chaque faculté compte en moyenne trois photocopieurs. À Maputo, il existe 136 petites entreprises de reprographie dûment immatriculées auprès du ministère de l’Industrie et du Commerce13 et possédant entre quatre et six photocopieurs chacune.

Les livres polycopiés sont plus abordables pour les étudiants que les originaux, car une photocopie coûte entre 0,04 dollar et 0,06 dollar US la page. L’enseignement supérieur repose donc principalement sur des ressources polycopiées. La reprographie est une activité légitime autorisée par les autorités compétentes du ministère de l’Industrie et du Commerce. Le processus d’octroi de licences ne prend en compte que l’activité commerciale en soi, sans considérer la loi sur le droit d’auteur de 2001 ni, en définitive, le piratage que représente la reprographie illégale de livres entiers protégés par le droit d’auteur à des fins commerciales.

Manque de bibliothèques et moyens limités des bibliothèques existantes

En raison du manque de moyens, la plupart des écoles primaires et secondaires n’ont pas de bibliothèque. Les universités disposent généralement d’une bibliothèque spécialisée dans chaque faculté. Si ces bibliothèques constituent la principale source d’information des étudiants, leurs collections sont souvent maigres et archaïques.

12. Ibid., p. 35.

13. B. Afonso (2007), Relatório de Moçambique sobre direito d’autor e direitos conexos.

L’université Eduardo Mondlane (UEM) – la plus grande et la plus vieille université du Mozambique – a entrepris une profonde réforme de son système de bibliothèques en regroupant les bibliothèques des différentes facultés en une seule bibliothèque centrale. La bibliothèque centrale possède actuellement plus de 180 000 ouvrages et publications dont l’acquisition a été essentiellement financée par des donateurs. Ces dix dernières années, l’État n’a pas offert suffisamment de financement pour l’acquisition de nouveaux livres.

Faiblesse du secteur de l’édition

Le secteur de l’édition local est particulièrement anémique. Moins de 200 livres sont publiés chaque année, et la proportion d’ouvrages littéraires est plus importante que celle des manuels scolaires. En raison de l’inadéquation du marché des livres, chaque livre est photocopié environ 1 500 fois en moyenne. Le tableau 6.1 montre le nombre de livres publiés au Mozambique et le nombre de maisons d’édition immatriculées entre 2000 et 2006.

TABLEAU 6.1: NOMBRE DE LIVRES PUBLIÉS ET DE MAISONS D’ÉDITION IMMATRICULÉES AU MOZAMBIQUE, 2000-2006

Année

Livres déposés

Maisons d’édition immatriculées

2006

223

4

2005

216

2

2004

179

3

2003

176

7

2002

134

4

2001

143

3

2000

125

5

Source: Institut national des livres et des disques

Nous observons la même tendance pour les autres ressources écrites comme les journaux et les magazines. Si le Mozambique bénéficie d’une certaine liberté de presse et a connu une croissance rapide du nombre de journaux et de magazines, des efforts doivent encore être faits pour développer le secteur de l’édition et diffuser l’information et le savoir. Presque tous les magazines et les périodiques actuels traitent de sujets généraux: les périodiques scientifiques et spécialisés sont rares.

TABLEAU 6.2: TYPES ET NOMBRES DE PUBLICATIONS EN 2006

Type

Quantité

Journaux

77

Magazines

38

Périodiques

74

Total

189

Source: Institut national des livres et des disques

Éducation et genre

Il existe des disparités entre les hommes et les femmes dans le système d’éducation élémentaire mozambicain. En effet, même si la population est composée à 52 pour cent de femmes, celles-ci ne représentent que 47 pour cent des inscrits au premier niveau du primaire et moins de 40 pour cent au second niveau. Les filles redoublent plus souvent que les garçons et achèvent moins souvent le cycle d’éducation de base. Parmi les enseignants du système d’éducation élémentaire, seulement 25 pour cent environ sont des femmes. En outre, les filles ont davantage tendance à abandonner l’école que les garçons, ce qui creuse le fossé entre les sexes, notamment dans les régions du nord et du centre du pays. Le faible taux d’inscription et le taux élevé de décrochage s’expliquent par des facteurs sociaux comme les obligations domestiques, les mariages et les grossesses précoces et les longues distances à parcourir pour se rendre à l’école. On peut également évoquer le nombre limité d’enseignantes pouvant servir de modèles.

La proportion de femmes est tout aussi faible dans le domaine de la recherche. Le schéma ci-dessous14 montre clairement que le nombre de femmes (mulheres) participant à des activités de recherche est inférieur au nombre d’hommes (homens). Le schéma 6.2 révèle quant à lui que seulement 34 pour cent des chercheurs scientifiques mozambicains sont des femmes. Les longues distances domicile-travail et l’absence de documentation de recherche entravent l’accès des femmes au savoir, car celles-ci doivent consacrer une grande partie de leur temps à leurs responsabilités domestiques.

14. Ministère des Sciences et de la Technologie (2008), Indicadores de ciência tecnologia e inovação 2008.

SCHÉMA 6.1: RÉPARTITION DU PERSONNEL DE RECHERCHE PAR TYPE D’ACTIVITÉ ET PAR GENRE

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Source: ministère des Sciences et de la Technologie

SCHÉMA 6.2: POURCENTAGE DU PERSONNEL DE RECHERCHE PAR GENRE

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Source: ministère des Sciences et de la Technologie

6.2 ANALYSE DOCTRINALE15

6.2.1 Lois et règlements: introduction au cadre juridique

15. Toutes les citations de textes législatifs figurant dans ce chapitre sont des traductions des versions officielles en portugais.

16. Décret n° 30679 du 24 août 1940, entré en vigueur au Mozambique après l’adoption de l’ordonnance n° 17043 du 20 février 1959.

17. Décret n° 46980 du 27 avril 1966, entré en vigueur au Mozambique après l’adoption de l’ordonnance n° 679/71 du 7 décembre.

La réglementation relative à la propriété intellectuelle au Mozambique date d’avant l’indépendance. Elle figurait alors dans deux textes différents: le code de la propriété industrielle16 et la loi sur le droit d’auteur et les droits connexes17. Ces deux textes ont été complétés par le code civil de 1966, qui contient quelques dispositions concernant la propriété intellectuelle18. La mise en place d’un cadre juridique n’a cependant pas été accompagnée par la création d’institutions solides pour veiller à l’application de la loi. Les questions de propriété industrielle étaient en effet traitées par une petite division de la Direction générale de l’industrie, qui se contentait de transmettre les demandes relatives aux droits de propriété industrielle à l’Institut national de la propriété industrielle situé à Lisbonne, capitale des dirigeants coloniaux du Mozambique. Aucun bureau local n’a été créé pour s’occuper des questions de droit d’auteur.

Lorsque le Mozambique a acquis son indépendance du Portugal en 1975, le gouvernement a adopté un système économique centralisé qui accordait une importance toute particulière à la propriété collective. La propriété privée était réprouvée et, dans ce contexte, la propriété intellectuelle perdait tout son sens. Aucun changement officiel n’a été fait et le code relatif au droit d’auteur n’a pas été formellement abrogé: la loi était tout simplement ignorée.

18. Le code civil (Código Civil) a été ratifié le 25 novembre 1966 par le Décret-loi n° 47344 et a été étendu au Mozambique par l’ordonnance n° 22869 du 18 décembre 1967.

19. Open Society Initiative for Southern Africa (OSISA) (2006), Moçambique: o sector da justiça e o estado de direito, p. 4.

20. Answers.com (2009), ≪ Mozambique, history of ≫.

21. L’article 86 de la Constitution de 1990 établit que: ≪ 1. L’État reconnaît et garantit le droit à la propriété de biens. ≫

22. L’article 79 établit que: ≪ 1. Tous les citoyens ont droit à la liberté de création scientifique, technique, littéraire et artistique; 2. L’État doit protéger les droits liés à la propriété intellectuelle, y compris les droits d’auteur, et promouvoir la pratique et la diffusion de la littérature et de l’art. ≫

Depuis son indépendance, le Mozambique a adopté trois Constitutions: en 1975, en 1990 et en 2004. La première, inspirée par l’idéologie de la propriété collective, ne contenait aucune disposition sur la propriété intellectuelle19. En 1986, le nouveau gouvernement s’est engagé à développer l’économie de marché20 et, en 1990, il a adopté une nouvelle Constitution pour passer d’un régime monopartiste à une démocratie pluripartiste plaçant les citoyens au cœur du système étatique. La Constitution de 1990 instituait expressément la liberté d’expression et d’information (article 74), le droit à l’éducation (article 92) et la propriété privée21. Elle établissait également de façon explicite, à l’article 79, la protection des droits de propriété intellectuelle22. En 2004, une autre Constitution a été adoptée. Celle-ci reconnaissait de nouveaux droits, notamment l’utilisation de données électroniques (article 71), les droits des consommateurs (article 92) et le patrimoine culturel (article 81) et reprenait en son article 94 l’article 79 de la Constitution précédente.

Ce n’est qu’au moment de l’application de l’Accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) de 1994 que le Mozambique s’est véritablement doté d’un système de propriété intellectuelle23. En tant que pays classé parmi les moins avancés (PMA), le Mozambique n’avait aucune obligation de se conformer aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC avant 2006. Cette échéance a même été repoussée à 2013 ou 2016 selon les droits24. Le pays a malgré tout adopté des mesures concrètes afin de satisfaire aux exigences de l’Accord sur les ADPIC bien avant la date d’échéance prévue et n’a donc pas profité des assouplissements de l’Accord, qui permettaient de retarder son application.

Conformément à la disposition de l’Accord sur les ADPIC exigeant des États membres qu’ils mettent en place un cadre juridique régissant la propriété intellectuelle, le gouvernement mozambicain a promulgué, en 1999, le code de la propriété industrielle25 et, en 2001, la loi sur le droit d’auteur26.

23. Le gouvernement mozambicain a approuvé l’adhésion du pays à l’OMC dans la résolution du Conseil des ministres n° 31/94 du 20 septembre 1994.

24. Cette échéance a été repoussée à 2013 pour tous les pays les moins avancés. Par ailleurs, la déclaration de Doha sur les ADPIC et la santé publique de 2001 dispensait ces pays de se plier aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC relatives aux brevets pharmaceutiques avant 2016.

25. Par le décret n° 18/99 du 4 mai 1999. Le code a fait l’objet d’une réforme complète en 2006: le nouveau code de propriété industrielle du Mozambique a été promulgué par le décret n° 4/2006 approuvant le code de propriété industrielle (publié dans le bulletin officiel I, série – n° 15 du 12 avril 2006).

26. Loi n° 4/2001 du 27 février.

27. L’Institut de la propriété industrielle a été créé par le décret n° 50/03 du 24 décembre 2003.

Toujours en vertu de l’Accord sur les ADPIC, le gouvernement mozambicain a créé, en 1995, un département de propriété industrielle au sein du ministère de l’Industrie et du Commerce. Le système de propriété industrielle a ensuite été renforcé avec la mise en place, en 2003, de l’Institut de propriété intellectuelle, un organe autonome chargé de gérer les brevets et les marques de commerce27. La société de gestion collective du Mozambique (Sociedade Moçambicana de Autores – SOMAS), a été créée en mai 2000. À l’origine responsable de la presse, l’Institut national des livres et des disques (Instituto Nacional do Livro e do Disco), créé en 1975, s’est élargi en 2001 pour intégrer le Bureau du droit d’auteur, conformément au décret gouvernemental n° 4/91. Simultanément, le Mozambique a entrepris d’adhérer à toutes les organisations internationales qui participent au système de la propriété intellectuelle, à savoir l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) (à laquelle elle a convenu d’adhérer en 1996)28 et l’Organisation régionale africaine de la propriété industrielle (ARIPO) (à laquelle elle a convenu d’adhérer en 1999)29.

Le cadre juridique de protection du droit d’auteur au Mozambique (actuellement établi par la loi sur le droit d’auteur de 2001) n’a cependant pas encore été accompagné d’une réglementation détaillée. Il manque donc des consignes claires et concrètes concernant l’application de la plupart des droits. Cette absence de réglementation limite l’utilité des assouplissements prévus par la loi.

Obligations internationales
Accord de l’OMC sur les ADPIC

En 1994, le Mozambique a signé l’Accord de Marrakech et adhéré à l’Organisation mondiale du commerce30. En vertu du principe de l’engagement unique, le pays a automatiquement ratifié l’annexe comprenant l’Accord de l’OMC sur les ADPIC31. L’Accord sur les ADPIC établit les normes minimales de protection des droits de propriété intellectuelle. Ces normes minimales comprennent :

• la mise en place d’un cadre juridique de protection des droits de propriété intellectuelle;

• la gestion et l’application des droits de propriété intellectuelle par le biais de la création de bureaux de la propriété intellectuelle, d’institutions judiciaires et de mesures frontalières contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle;

• la définition de la durée minimale de protection des droits de propriété intellectuelle.

28. Adhésion ratifiée par la résolution du Conseil des ministres n° 12/96 du 18 juin 1996.

29. Résolution du Conseil des ministres n° 34/99 du 16 novembre 1999.

30. Adhésion ratifiée par la résolution du Conseil des ministres n° 31/94 du 20 septembre 1994.

31. S. Namburete (2005), A Organização Mundial do Comércio– uma visão Africana, p. 19.

L’Accord sur les ADPIC prenait en compte les différences et les disparités existantes entre les États membres de l’OMC en termes de développement et les difficultés pouvant découler d’une application uniforme des dispositions de l’Accord. Des assouplissements ont donc été prévus pour faire face à ces disparités :

• assouplissement des échéances: l’application des dispositions a été échelonnée en fonction de la catégorie à laquelle appartenaient les pays membres (en développement, en transition ou moins avancés);

• assouplissements substantiels: notamment avec les licences obligatoires, l’importation parallèle et les limitations et exceptions.

L’assouplissement des échéances offrait aux 32 pays les moins avancés (PMA) de l’OMC, et notamment au Mozambique, un délai considérable pour mettre en place les conditions nécessaires à l’application d’un régime de propriété intellectuelle. Le Mozambique n’a pourtant pas profité de cet assouplissement.

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur de 2001 a permis de mettre en œuvre plusieurs principes de l’Accord sur les ADPIC, notamment :

• la protection de l’expression des idées;

• une durée de protection des droits d’auteur de 70 ans à compter du décès de l’auteur (alors que l’Accord n’exige qu’une durée minimale de 50 ans à compter du décès de l’auteur);

• la protection des programmes d’ordinateur;

• la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion.

Le Mozambique n’a pas pleinement profité des assouplissements de l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne la durée de protection des droits moraux et patrimoniaux des auteurs, des émissions de radiodiffusion et des œuvres des arts appliqués. Pour toutes ces œuvres, la durée de protection prévue par la loi mozambicaine sur le droit d’auteur de 2001 est supérieure à la durée minimum imposée par l’Accord sur les ADPIC, sans aucune justification apparente.

Convention de Berne

Après l’adjonction d’une disposition relative à la propriété intellectuelle à la Constitution de 1990 et l’adhésion à l’Organisation mondiale du commerce en 1994, le Mozambique a fait part, en 1997, de sa volonté d’adhérer à la Convention de Berne de 1886 en adoptant la résolution du conseil des ministres n° 13/97 du 13 juin 1997. L’instrument de ratification n’a cependant pas été déposé à l’OMPI. Si le gouvernement a officiellement déclaré que la Convention de Berne était en vigueur au Mozambique, l’OMPI n’est pas au courant de ce fait. L’absence de dépôt de l’instrument de ratification à l’OMPI semble n’être qu’une simple omission bureaucratique qui pourrait facilement être réparée. Quatre ans après l’adoption de la résolution, le Parlement a voté la loi sur le droit d’auteur de 2001. Si le Mozambique n’a pas adhéré en bonne et due forme à la Convention de Berne, il s’est totalement conformé à ses principes dans sa loi sur le droit d’auteur en raison de son adhésion à l’Accord sur les ADPIC32.

Le Mozambique n’a cependant pas intégré l’annexe de la Convention de Berne à sa législation relative au droit d’auteur. L’annexe de cette convention autorise, sous certaines conditions, l’octroi de licences obligatoires pour la traduction. Aucune position officielle n’a été adoptée en la matière. Cela pourrait s’expliquer, dans une certaine mesure, par le fait que les éditeurs lusophones dominent le marché mozambicain et que le portugais est une langue européenne non couverte par l’annexe.

Traités Internet de l’OMPI

Le Mozambique n’a signé aucun des deux traités Internet de l’OMPI, à savoir le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT). De ce fait, la question des œuvres numériques n’est guère abordée dans la loi mozambicaine sur le droit d’auteur. Il n’existe notamment aucune disposition interdisant le contournement des mesures de protection technologique (MPT).

Lois, stratégies et politiques nationales
Constitution

32. L’article 9(1) de l’Accord sur les ADPIC stipule que: ≪ Les Membres se conformeront aux articles premier à 21 de la Convention de Berne (1971) et à l’Annexe de ladite Convention. ≫

33. L’article 94 stipule que: ≪ L’État protège les droits inhérents à la propriété intellectuelle, y compris le droit d’auteur, et encourage la pratique et la diffusion de la littérature et de l’art. ≫

Comme nous l’avons mentionné précédemment, la Constitution mozambicaine de 2004 traite de manière expresse, à l’article 94, de la question de la propriété intellectuelle. Cet article porte essentiellement sur la promotion et la diffusion du savoir et des arts33 et, en mentionnant ≪ la propriété intellectuelle, y compris le droit d’auteur ≫, il s’assure que le droit d’auteur est clairement pris en compte.

La Constitution prévoit également, à l’article 88, le droit à l’éducation pour tous les citoyens. L’accès au savoir est indubitablement une manière de garantir ce droit.

Code civil34

Le code civil comporte plusieurs dispositions concernant le droit d’auteur. L’article 48 établit le principe de territorialité de la loi sur le droit d’auteur. Quant à l’article 1303, il stipule que le droit d’auteur doit être régi par une loi spéciale.

Code pénal

Le code pénal adopté à l’époque coloniale est toujours en vigueur au Mozambique. Il comporte deux importantes dispositions relatives au droit d’auteur, à savoir l’article 457, qui traite de la contrefaçon, et l’article 462, qui porte sur l’interprétation ou l’exécution illégale de musique.

Loi sur le droit d’auteur

Adoptée en 2001, la nouvelle loi sur le droit d’auteur a révoqué l’ancien code du droit d’auteur, dont l’application était restée lettre morte, mais qui n’avait pas été abrogé lorsque l’État avait décidé de promouvoir une économie planifiée. La nouvelle loi sur le droit d’auteur de 2001 est une loi complexe composée de 79 articles et d’une annexe et qui comprend 32 définitions35.

Stratégie nationale de propriété intellectuelle

34. Supra note 18.

35. Loi mozambicaine sur le droit d’auteur de 2001: loi n° 4/2001 du 27 février 2001.

36. Stratégie nationale de propriété intellectuelle (2007), Conseil des ministres.

En 2007, le gouvernement mozambicain a approuvé la Stratégie nationale de propriété intellectuelle et son Plan d’action36. Cette approbation a été rendue possible grâce à un processus de consultation entre les secteurs public et privé, les institutions universitaires, les titulaires de droits et la société civile. La stratégie de propriété intellectuelle représente doncla vision qu’ont les parties prenantes d’un régime de propriété intellectuelle pouvant servir les intérêts du pays en matière de développement économique, social, technologique, scientifique et culturel. Elle a cependant été formulée de manière à privilégier la protection des droits des créateurs et de mieux tirer parti de la valeur des produits locaux. Elle ne fait état d’aucune mesure visant à garantir l’accès des utilisateurs au savoir.

Politique de recherche de l’université Eduardo Mondlane

En juin 2007, l’université Eduardo Mondlane (UEM) a adopté une politique de recherche37 selon laquelle les activités de recherches sont régies par des principes éthiques universellement acceptés qui exigent le respect de la propriété intellectuelle. Cette politique établit clairement la nécessité de protéger la propriété intellectuelle. Elle ne fournit cependant pas suffisamment de détails sur la propriété du droit d’auteur et le partage des bénéfices résultant de la recherche. Des dispositions garantissant l’accès au savoir pour les chercheurs et les étudiants font également défaut. Le document énonce simplement des principes généraux: il ne comporte aucune disposition détaillée concernant la gestion de la propriété intellectuelle. L’UEM adoptera bientôt une politique de propriété intellectuelle plus précise qui abordera ces questions.

Assouplissements de la loi mozambicaine sur le droit d’auteur de 2001
Œuvres protégées par le droit d’auteur

Le système de droit d’auteur donne au propriétaire d’œuvres protégées un monopole temporaire sur l’exploitation économique de ses œuvres. Ce monopole autorise les créateurs ou les titulaires de droits d’auteur à tirer profit de la vente ou du prêt de leurs œuvres.

L’article 4 de la loi sur le droit d’auteur énumère les types d’œuvres protégées par le droit d’auteur. La loi s’applique notamment :

a) aux œuvres exprimées par écrit, y compris les programmes d’ordinateur;

37. Politique de recherche de l’université Eduardo Mondlane (2007).

b) aux conférences, allocutions, sermons et autres œuvres faites de mots et exprimées oralement;

c) aux œuvres musicales, qu’elles comprennent ou non des textes d’accompagnement;

d) aux œuvres dramatiques et dramatico-musicales;

e) aux œuvres chorégraphiques et aux pantomimes;

f) aux œuvres audiovisuelles;

g) aux œuvres des beaux-arts, y compris les dessins, les peintures, les sculptures, les gravures et les lithographies;

h) aux œuvres d’architecture;

i) aux œuvres photographiques;

j) aux œuvres des arts appliqués;

k) aux illustrations, cartes géographiques, plans, croquis et œuvres tridimensionnelles relatives à la géographie, à la topographie, à l’architecture ou à la science;

1) aux expressions du folklore.

2. La présente loi s’applique également aux œuvres dérivées lorsque la sélection ou l’arrangement de leurs éléments constituent des créations intellectuelles, et notamment :

a) aux compilations d’œuvres;

b) aux traductions, adaptations, arrangements et autres transformations d’œuvres originales.

La loi sur le droit d’auteur prévoit également, à l’article 41(1), la protection des droits connexes, à savoir les droits relatifs aux interprétations ou exécutions, aux phonogrammes, aux vidéogrammes et aux émissions de radiodiffusion.

Portée des droits

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur souligne, aux articles 7 et 8, la portée des droits patrimoniaux et moraux. En vertu de l’article 7, les droits patrimoniaux comprennent la reproduction, la traduction, la préparation d’adaptations, d’arrangements et d’autres transformations, la disposition d’exemplaires d’une œuvre à des fins de vente au public, de transfert de propriété par toute autre méthode, de location ou de prêt public, la représentation ou l’exécution d’une œuvre en public, l’importation ou l’exportation d’exemplaires d’une œuvre et la communication au public par la radiodiffusion, par câble ou par tout autre moyen.

L’article 8 dresse la liste des différents droits moraux :

a) le droit de l’auteur de revendiquer la paternité d’une œuvre et notamment de s’assurer, le cas échéant, que son nom est mentionné selon les règles habituelles sur les exemplaires de l’œuvre lors de toute utilisation de son œuvre par le public;

b) le droit de conserver l’anonymat ou d’utiliser un pseudonyme;

c) le droit de s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de son œuvre, ou à toute autre atteinte à ladite œuvre qui serait préjudiciable à son honneur ou à sa réputation ou à l’authenticité ou l’intégrité de cette œuvre.

Durée de la protection

La Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC établissent tous deux une durée de protection minimum du droit d’auteur (droits patrimoniaux) de 50 ans à compter du décès de l’auteur pour la plupart des œuvres. Pourtant, en vertu de l’article 22 de la loi sur le droit d’auteur de 2001, la durée de protection du droit d’auteur au Mozambique est de 70 ans à compter du décès de l’auteur. Par ailleurs, la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC prévoient une durée de protection minimum des droits moraux égale ou supérieure à celle des droits patrimoniaux. Le Mozambique a choisi de faire bénéficier ses auteurs d’une protection perpétuelle de leurs droits moraux.

Le tableau 6.3 compare la durée de protection des différents droits prévue par la loi mozambicaine sur le droit d’auteur avec la durée minimum fixée par l’Accord sur les ADPIC, la Convention de Berne et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) de 1996 (même si le Mozambique n’a pas signé ce dernier).

L’article 7(6) de la Convention de Berne stipule que les signataires peuvent accorder des durées de protection supérieures à celles prévues par la Convention. C’est ce que le Mozambique a choisi de faire, sans aucune raison spécifique, pour les droits patrimoniaux et moraux, les émissions de radiodiffusion et les œuvres des arts appliqués. Le Mozambique aurait pu adopter les durées de protection standard pour que les œuvres tombent plus rapidement dans le domaine public. Il aurait ainsi facilité l’accès du public aux œuvres dans un délai plus bref.

TABLEAU 6.3: COMPARAISON DES DURÉES DE PROTECTION

Droits

ADPIC (nombre d’années)*

Convention de Berne (nombre d’années)*

WPPT (nombre d’années)*

Loi mozambicaine sur le droit d’auteur (nombre d’années)*

Droits moraux

Non établi

50

Non établi

Illimité

Droits patrimoniaux

50

50

Non établi

70

Œuvres cinématographiques

Non établi

50

Non établi

Non établi

Œuvres photographiques

Non établi

25

Non établi

Non établi

Œuvres des arts appliqués

Non établi

25

Non établi

70

Interprétations ou exécutions

50

Non établi

50

50

Phonogrammes

50

Non établi

50

50

Émissions de radiodiffusion

20

Non établi

20

25

Œuvres anonymes ou pseudonymes

Non établi

50

Non établi

Non établi

Folklore

Non établi

Non établi

Non établi

Illimité

(*) à compter du décès de l’auteur

Limitations et exceptions

La Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC38 comprennent également plusieurs dispositions relatives aux limitations et exceptions, mais laissent chaque pays décider de leur application. Ce pouvoir est cependant limité par une série de conditions détaillées39. Ces conditions reposent essentiellement sur ce qu’il est convenu d’appeler le ≪ test des trois étapes ≫40 qui exige :

38. L’article 13 de l’Accord sur les ADPIC stipule que: ≪ Les membres restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit. ≫

39. K. Crews (2008), Étude sur les limitations et exceptions au droit d’auteur en faveur des bibliothèques et des services d’archives.

40. ≪ Ce test, qui figure dans des traités internationaux relatifs à la propriété intellectuelle tels que la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques et l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) de l’OMC, pour n’en mentionner que quelques-uns, exige que les limitations ou exceptions aux droits accordés aux titulaires de droits d’auteur ne s’appliquent que dans des cas particuliers où ils n’entrent pas en conflit avec une exploitation normale des œuvres et ne portent pas indûment préjudice aux intérêts légitimes de l’auteur. La nature cumulative de ce test menace sévèrement les limitations et exceptions et, partant, l’intérêt public. Il est difficile d’imaginer des limitations et exceptions n’ayant aucun impact, par exemple, sur le revenu de l’auteur. Si le test des trois étapes est mené à sa conclusion logique, le droit d’auteur deviendra exclusivement un moyen de protection des auteurs. ≫ Tiré de E.S. Nwauche (2008) ≪ Open access and the public interest in copyright ≫, p. 8.

• que la limitation ou exception se restreigne à certains cas spéciaux;

• qu’elle ne contrevienne pas à l’exploitation normale des œuvres;

• qu’elle ne porte pas un préjudice injustifié aux intérêts de l’auteur.

Ainsi, la loi sur le droit d’auteur de 2001 respecte les limitations et exceptions établies par la Convention de Berne41. Elle prévoit des limitations et exceptions au droit d’auteur aux articles 9 à 21 et aux droits connexes aux articles 47 à 49.

Reproduction à des fins personnelles (article 9(1))

Le monopole conféré à l’auteur n’implique pas l’interdiction de l’utilisation personnelle d’une œuvre42. L’utilisation personnelle exclut toute exploitation économique de l’œuvre. La loi mozambicaine sur le droit d’auteur autorise, ≪ sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération, la reproduction, à des fins exclusivement personnelles, d’une œuvre licitement publiée ≫.

Citations (article 10)

41. Comme nous l’avons indiqué précédemment, bien que le Mozambique n’ait pas adhéré en bonne et due forme à la Convention de Berne, sa loi sur le droit d’auteur de 2001 en suit tous les principes. Cela peut s’expliquer par le fait qu’en tant que membre de l’OMC, le Mozambique est lié par l’article 9 de l’Accord sur les ADPIC, qui stipule que les membres doivent se conformer à la Convention de Berne pour tout ce qui a trait au droit d’auteur.

42. J. de Oliveira Ascensão (1992), Direito civil– direito de autor e direitos conexos, p. 200.

La citation d’une œuvre licitement publiée dans une autre œuvre est autorisée sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération, sous réserve de l’obligation d’indiquer la source ainsi que le nom de l’auteur. Ladite citation doit toutefois être faite ≪ d’une manière conforme aux usages ≫ et son importance doit rester proportionnée au but à atteindre. La loi ne donne cependant aucune définition de ≪ l’usage ≫ et aucun règlement spécifique n’a été adopté pour y apporter des éclaircissements. Dans ce contexte, l’adoption d’une réglementation clarifiant la législation sur le droit d’auteur s’impose.

Reproduction à des fins d’enseignement (article 11)

L’article 11 établit l’exception la plus importante concernant l’accès aux ressources pédagogiques. Il stipule que :

Sont autorisées sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération mais sous réserve de l’obligation d’indiquer la source ainsi que le nom de l’auteur si celui-ci figure dans la source: […]

b) la reproduction reprographique, à des fins d’enseignement ou pour usage lors d’examens dans des établissements d’enseignement dont les activités ne visent pas directement ou indirectement un profit commercial et dans la mesure justifiée par le but à atteindre, d’articles isolés licitement publiés dans un journal ou périodique, de courts extraits d’une œuvre licitement publiée ou d’une œuvre succincte licitement publiée, à la condition que cette utilisation soit conforme aux usages.

Cette exception autorise la reprographie43 d’articles isolés et de courts extraits d’une œuvre. La loi sur le droit d’auteur ne précise cependant pas la taille maximum autorisée pour qu’une œuvre ou un extrait soit conforme à cette exception. Certains universitaires interrogés ont déclaré officieusement que la limite acceptable se situait autour de 10 pour cent.

Reproduction reprographique pour les bibliothèques et les services d’archives (article 12)

43. La définition 32 énoncée dans l’annexe de la loi sur le droit d’auteur stipule que: la ≪ re La définition 32 énoncée dans l’annexe de la loi sur le droit d’auteur stipule que: la ≪ “reproduction reprographique d’une œuvre” s’entend de la production de fac-similés de l’original ou d’exemplaires d’une œuvre par des moyens autres que la peinture. La production de fac-similés réduits ou agrandis est également considérée comme une “reproduction reprographique” ≫.

L’article 12 prévoit une exception autorisant la reproduction d’une œuvre ou d’un extrait (selon le cas) si elle est le fait d’une bibliothèque ou d’un service d’archives dont les activités ≪ ne visent pas directement ou indirectement un profit commercial ≫. Des œuvres entières peuvent être reproduites par ces institutions, mais seulement dans certains cas particuliers (à des fins de remplacement ou de préservation, par exemple). Les bibliothèques ne peuvent donc pas mettre l’œuvre en question à disposition du public pour qu’elle puisse être reproduite librement à tout moment. En outre, l’article 12(2)(b) spécifie que la reproduction ne peut être faite qu’à des occasions distinctes et indépendantes les unes des autres. Plusieurs reproductions ne peuvent donc être réalisées à une seule occasion.

En vertu de l’article 12(3), la reproduction d’une œuvre dans sa totalité est possible lorsque l’exemplaire réalisé est destiné à préserver44 et, si nécessaire, à remplacer45 dans la collection permanente d’une bibliothèque ou d’un service d’archives une œuvre perdue, détruite ou rendue inutilisable, à condition que l’impossibilité de trouver un tel exemplaire par ailleurs dans des conditions raisonnables soit avérée et que la reproduction soit un fait isolé ou, à défaut, n’ait lieu qu’à des occasions distinctes et indépendantes les unes des autres.

Une bibliothèque ou un service d’archives peut se voir autoriser la reproduction partielle d’une œuvre, à condition que celle-ci vise à répondre à la demande d’une personne physique et que la bibliothèque ou le service d’archives ait vérifié que :

• l’exemplaire ainsi réalisé sera utilisé exclusivement à des fins de recherche;

• la reproduction est occasionnelle;

• l’obtention d’une licence collective est impossible.

Les bibliothèques commerciales ne peuvent bénéficier de cette exception, mais il semble qu’il n’en existe aucune au Mozambique. En effet, la majorité des bibliothèques sont publiques ou liées à une université. Certaines institutions financières disposent également de centres de documentation où l’on peut trouver beaucoup d’informations, mais elles sont généralement libres d’accès. Certaines missions diplomatiques disposent également de centres culturels dotés de bibliothèques accessibles au public46.

44. ≪ En général, la préservation implique la réalisation d’une copie d’une œuvre avant que celle-ci ne soit perdue pour une raison quelconque, afin d’en assurer la disponibilité permanente. ≫ Tiré de Crews, supra note 39, p. 51.

45. ≪ Le remplacement […] implique en général de réaliser une copie destinée spécifiquement à remplacer un document du fonds de la bibliothèque déjà perdu ou un original qui, pour d’autres raisons, n’est plus adapté à une utilisation générale. ≫ Ibid.

46. Le gouvernement britannique a ouvert une bibliothèque du British Council au Mozambique. Les missions diplomatiques des États-Unis, du Portugal et du Brésil ont également mis en place d’importantes bibliothèques dans le pays.

La loi autorise également les bibliothèques et services d’archives non commerciaux à prêter un exemplaire d’une œuvre écrite au public à des fins exclusives de consultation, sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération.

Malvoyants

Au Mozambique, plus de 700 000 personnes souffrent de troubles visuels. Parmi eux, 200 000 sont aveugles, mais seulement 500 environ savent lire le braille et trois sont titulaires d’un diplôme universitaire47.

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur ne fait état d’aucune exception concernant les personnes handicapées. L’utilisation ou l’adaptation d’une œuvre visant à permettre l’accès aux personnes handicapées n’est pas protégée par la loi et le consentement de l’auteur est donc exigé.

Selon une étude présentée lors de la quinzième session du Comité permanent du droit d’auteur et des droits connexes (SCCR) de l’OMPI en 2006, l’absence d’exceptions au droit d’auteur en faveur des malvoyants n’est pas considérée comme un problème dans certains pays. Cela s’explique notamment par le fait que les restrictions pouvant découler de la protection du droit d’auteur sont mal comprises et que les besoins des malvoyants sont peu connus48. Une étude de cas réalisée en 2006 et s’intéressant tout particulièrement à la situation du Mozambique concluait que :

Au Mozambique, les bibliothèques sont en général peu nombreuses et celles destinées aux malvoyants sont inexistantes. Certaines œuvres sont publiées en braille et mises à leur disposition, mais il est peu probable qu’elles proviennent d’une filière locale. Une meilleure prise en considération des besoins des malvoyants commence néanmoins à se dégager. Par exemple, une monnaie dont on a changé la valeur faciale a été lancée en juin 2006, et les personnes déficientes visuelles peuvent trouver des informations en braille sur cette opération49.

47. Lusa: Agência de Notí cias de Portugal (2008), ≪ Governo moçambicano lança edição da Constituição em braille ≫.

48. J. Sullivan (2006), Étude sur les limitations et exceptions au droit d’auteur en faveur des déficients visuels.

49. Ibid.

50. Ibid.

À l’heure actuelle, le Mozambique ne se préoccupe donc pas particulièrement des problèmes de droit d’auteur que posent la production et la diffusion d’œuvres protégées présentées dans des formats accessibles aux malvoyants. Au fur et à mesure que l’on prendra davantage en considération les besoins des personnes souffrant de déficiences visuelles, il y a de fortes chances que le droit d’auteur soulève des difficultés50.

Plus récemment, en août 2008, le chef d’État du Mozambique, Armando Guebuza, a présenté une version en braille de la Constitution. Puisque le contenu reprenait celui d’un document juridique appartenant au domaine public et que l’adaptation avait été faite par le ministère de la Femme et de l’Action sociale, cela n’a posé aucun problème de droit d’auteur. Nous n’avons identifié aucun cas d’adaptation en braille de documents mozambicains protégés par le droit d’auteur lors de nos recherches.

Œuvres numériques (articles 4 et 16)

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur aborde rarement la question du numérique. Elle fait référence aux programmes d’ordinateur à l’article 4(1)(a)51 et, à l’article 16, autorise le propriétaire légitime d’un exemplaire d’un programme d’ordinateur à :

[…] réaliser, sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération distincte, une copie ou une adaptation dudit programme, à condition que cette copie ou cette adaptation soit :

a) nécessaire à l’utilisation du programme d’ordinateur aux fins pour lesquelles le programme a été obtenu;

b) nécessaire à des fins d’archivage et pour remplacer l’exemplaire licitement détenu si ce dernier est perdu, détruit ou rendu inutilisable.

Le Mozambique n’a pas ratifié les traités Internet de l’OMPI de 1996 (le WCT et le WPPT) et n’a donc pas l’obligation de formuler des dispositions concernant d’autres questions relatives au numérique.

Même si la question n’a pas été explicitement traitée dans la loi sur le droit d’auteur de 2001, on peut supposer que l’autorisation de reproduction, d’adaptation, d’interprétation ou d’exécution s’applique à la fois aux œuvres physiques et virtuelles. Mais, là encore, une réglementation claire pourrait être utile.

Procédures judiciaires et administratives (article 13)

51. L’article 4(1) stipule que: ≪ La présente loi s’applique en particulier aux œuvres littéraires, artistiques et scientifiques qui sont des créations intellectuelles originales dans le domaine littéraire, artistique et scientifique, et notamment: a) aux œuvres exprimées par écrit, y compris les programmes d’ordinateur; […] ≫

La loi sur le droit d’auteur autorise la reproduction d’une œuvre sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération aux fins d’une procédure judiciaire ou administrative.

Reproduction à des fins d’information (article 14)

Afin de favoriser la liberté d’expression, la loi sur le droit d’auteur autorise la reproduction d’un article économique, politique ou religieux publié dans des journaux ou des périodiques ou d’une œuvre radiodiffusée de même nature, sans le consentement de l’auteur et sans versement d’une rémunération, mais sous réserve de l’obligation d’indiquer la source ainsi que le nom de l’auteur si celui-ci figure dans cette source.

Une exception concernant le compte-rendu d’événements d’actualité permet de reproduire ou de rendre accessible au public, ≪ par le moyen de la photographie, de la cinématographie, de la vidéo, de la radiodiffusion ou de la communication publique par câble, une œuvre vue ou entendue au cours de tels événements ≫ (article 14(b)). L’article 14(c) autorise quant à lui ≪ la reproduction dans la presse, la radiodiffusion ou la communication publique, à des fins d’information […] de discours, conférences, allocutions, sermons ou autres œuvres de même nature délivrées en public ainsi que de discours délivrés lors de procès […] ≫. La loi sur le droit d’auteur ne stipule pas de manière expresse dans quelle proportion une œuvre peut être utilisée à des fins d’information. Cela devrait être intégré au règlement d’application de la loi, qui n’a pas encore été adopté.

Droits connexes (article 47)

L’article 47 fixe les conditions de la ≪ libre utilisation ≫ d’interprétations ou exécutions, de phonogrammes, de vidéogrammes ou d’émissions de radiodiffusion, sans le consentement des titulaires des droits, à savoir les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes et les organismes de radiodiffusion.

L’article 47 couvre :

a) l’utilisation à des fins personnelles;

b) le compte-rendu d’événements d’actualité, à condition qu’il ne soit fait usage que de courts fragments d’une interprétation, d’un phonogramme ou d’une émission de radiodiffusion;

c) l’utilisation à des fins exclusives d’enseignement et de recherche scientifique;

d) les citations, sous forme de courts extraits d’une interprétation ou exécution, d’un phonogramme ou d’une émission de radiodiffusion, sous réserve qu’elles soient conformes aux bons usages et justifiées uniquement par des fins d’information;

e) toute autre utilisation à titre exceptionnel des œuvres protégées par le droit d’auteur en vertu de la présente loi.

Œuvres du gouvernement (article 5)

En vertu de l’article 5(a), la protection du droit d’auteur ne s’étend pas ≪ aux textes officiels de nature législative, administrative ou judiciaire, ni à leurs traductions officielles ≫. Ces documents tombent immédiatement dans le domaine public52.

Aucune disposition de la loi sur le droit d’auteur ne traite expressément d’autres œuvres du gouvernement, créées par des employés ou des fonctionnaires du gouvernement ou financées par celui-ci. Toutefois, l’article 32, qui régit les œuvres créées dans le cadre d’un contrat de travail, stipule que :

Lorsqu’un auteur crée une œuvre […] dans le cadre d’un contrat de travail et de son emploi ou d’une prestation de services ou d’un travail à forfait, il est, sauf disposition contraire du contrat, le premier titulaire des droits patrimoniaux et moraux sur cette œuvre, les droits patrimoniaux étant toutefois considérés comme transférés à l’employeur dans la mesure justifiée par ses activités habituelles selon les termes du contrat.

Cette disposition pourrait également s’appliquer aux fonctionnaires du gouvernement. Le gouvernement serait alors propriétaire des droits patrimoniaux tandis que les droits moraux reviendraient à l’auteur.

Œuvres du folklore (articles 31 et 50)

52. Des exemplaires imprimés du Journal officiel peuvent être obtenus et utilisés gratuitement. Cependant, une seule section, relative aux entreprises commerciales, est accessible en ligne sur http://www.portaldogoverno.gov.mz/Legisla. Pour obtenir le texte complet du Journal officiel en ligne, il faut débourser un certain montant pour accéder à une base de données privée: http://www.atneia.com.

53. L’article 31 de la loi sur le droit d’auteur stipule que: ≪ La propriété du droit d’auteur sur les œuvres du folklore appartient à l’État, lequel l’exerce par l’intermédiaire du Conseil des ministres sans préjudice des droits de quiconque les recueille, transcrit, arrange ou traduit, à condition que le recueil, l’arrangement ou la traduction qui en résulte présente un caractère original et respecte leur authenticité. ≫

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur prévoit, à l’article 31, que la propriété du droit d’auteur sur les œuvres du folklore appartient à l’État, lequel l’exerce par l’intermédiaire du Conseil des ministres53. En vertu de l’article 50, la protection des œuvres du folklore est illimitée dans le temps. Cependant, la loi sur le droit d’auteur ne fournit pas de réglementation détaillée, en ce qui concerne notamment toute rémunération éventuelle de l’État ou des communautés dont provient le folklore en question.

Le gouvernement mozambicain a créé un organe chargé de la gestion du patrimoine culturel: l’Institut d’investigation socioculturelle (Instituto de Investigação Sócio-Cultural – Arquivo do Património Cultural (ARPAC)), qui dépend du ministère de l’Éducation et de la Culture. La protection du folklore s’étend aux interprétations ou exécutions, car son expression se fait par ce biais et par la communication au public. Le folklore comprend un large éventail de connaissances et sa communication au public représente un moyen important d’accès au savoir et apporte, en retour, une source de richesse aux communautés locales. L’intégration de la protection du folklore constitue une démarche inédite importante. En l’absence d’une réglementation claire toutefois, cette disposition n’est pas appliquée de manière concrète.

6.2.2 Décisions judiciaires et administratives

Le système judiciaire du Mozambique repose sur le droit civil. La législation est donc la première source de droit. Les tribunaux fondent leurs décisions sur la législation et il n’existe pas de précédents d’application obligatoire comme dans les systèmes de common law. La Constitution de 2004 reconnaît néanmoins l’existence d’un pluralisme juridique. Autrement dit, le système conventionnel du droit civil coexiste de manière interdépendante avec d’autres systèmes normatifs54.

Concrètement, l’équipe de recherche n’a eu connaissance que de deux litiges liés au droit d’auteur. Par ailleurs, aucune indication claire ne permet de savoir où en sont ces affaires. L’une d’elles concernait un livre écrit par un auteur mozambicain qui abordait des méthodes d’enseignement et qui avait été copié par un imprimeur local. Il semble que le litige soit en instance dans un tribunal non identifié situé à Maputo. La deuxième affaire concernait un citoyen sud-africain représentant les intérêts de Pearson Publishers et des auteurs Paul D. Leedy et Jeanne Ellis Ormrod à propos du livre Practical research: planning and design, qui avait été reproduit dans sa totalité par un citoyen mozambicain. Il est difficile de savoir si l’affaire a été portée devant les tribunaux.

54. P. Rainha (2008), ≪ Republic of Mozambique – legal system and research ≫.

Il semble donc que les tribunaux ne se soient prononcés sur aucune affaire de droit d’auteur et qu’il n’existe donc aucune jurisprudence concernant le droit d’auteur et l’accès au savoir. Il semble également que les juristes déconseillent tout recours de ce type, car les tribunaux ne prennent généralement pas de décisions concernant les affaires de propriété intellectuelle.

6.3 ANALYSE QUALITATIVE

6.3.1 Sources secondaires

Il existe peu d’ouvrages sur le système juridique mozambicain. Par ailleurs, si on limite nos recherches à la question du droit d’auteur, il devient encore plus difficile de trouver des références.

Trois monographies ont été écrites par des étudiants des cycles supérieurs de l’université Eduardo Mondlane (UEM), Miguel Chissano, Orlanda Gisela Gonçalves Fernandes de Oliveira Graça et Vânia Francine Sigava de Jesus Xavier, et une par un étudiant de l’université polytechnique de Maputo, Jaime Joel Jaime Guambe. Deux de ces monographies traitent du droit d’auteur en général55 et les autres s’intéressent plus spécifiquement aux systèmes de gestion collective56 et aux droits de reproduction musicaux57. Boaventura Afonso, responsable du Bureau du droit d’auteur, a également fortement contribué à la littérature sur le sujet. Il a écrit plusieurs articles sur le système mozambicain de droit d’auteur qu’il a présentés lors de différents séminaires au Mozambique et ailleurs. Ces articles n’ont cependant pas été publiés.

55. M.S.A. Chissano (1995), Direito de autor em Moçambique: uma reflexão; et Orlanda Gisela Gonçalves Fernandes de Oliveira Graça (2002), Direito do autor e direitos conexos na ordem jurí dica.

56. V. Xavier (2005), A gestão colectiva dos direitos de autor.

57. J.J.J. Guambe (2008), Protecção dos direitos do autor […]

Deux auteurs étrangers ont rédigé des études importantes sur les limitations et exceptions au droit d’auteur au Mozambique. La première, ≪ Open access and the public interest in copyright ≫, d’Enyinna Nwauche, fait explicitement référence au lien entre la libre utilisation et la loi mozambicaine sur le droit d’auteur. La deuxième, Étude sur les limitations et exceptions au droit d’auteur en faveur des déficients visuels, de Judith Sullivan, attire l’attention sur l’absence d’exceptions au droit d’auteur spécifiquement en faveur des malvoyants au Mozambique.

6.3.2 Entretiens d’évaluation de l’impact

Des entretiens d’évaluation de l’impact ont été menés avec différentes parties prenantes au sujet de leur expérience de l’application de la loi mozambicaine sur le droit d’auteur.

Des éditeurs, des étudiants, des enseignants ainsi que des représentants du Bureau du droit d’auteur, de la SOMAS, de centres d’enseignement à distance, de centres de documentation universitaires, de bibliothèques universitaires et publiques et d’une maison d’édition universitaire ont participé à ces entretiens. Les résultats sont présentés brièvement ci-dessous.

Connaissance de la loi sur le droit d’auteur

Les membres du Bureau du droit d’auteur et de la société de gestion collective SOMAS étaient les plus sensibilisés à la question du droit d’auteur et les mieux informés à ce sujet. Les autres parties prenantes ont déclaré qu’ils ne connaissaient l’existence des droits d’auteur que depuis quelques années, principalement grâce à leurs études universitaires ou parce qu’ils avaient lu sur le sujet ou qu’ils en avaient entendu parler. En général, tous ces participants étaient au courant de l’existence des droits d’auteur, mais en connaissaient plus ou moins les détails.

Conséquences du droit d’auteur sur les activités professionnelles et universitaires

Les représentants des organismes qui se consacraient quotidiennement à la question du droit d’auteur, à savoir le bureau du droit d’auteur et la société de gestion collective SOMAS, comprenaient les conséquences et l’importance du droit d’auteur pour leur institution. En effet, ces organismes dépendent des redevances tirées de l’exploitation des droits d’auteur. C’est particulièrement le cas de la SOMAS, qui dépend exclusivement de ces redevances. Quant au Bureau du droit d’auteur, il s’appuie en partie sur les fonds publics et en partie sur les montants versés pour l’achat d’exemplaires d’œuvres protégées par le droit d’auteur58.

58. Décret n° 27/2001 du 11 septembre 2001.

Les représentants de la Bibliothèque nationale connaissaient eux aussi les conséquences du droit d’auteur. Ceux-ci reçoivent en effet quotidiennement des demandes pour utiliser des documents protégés par le droit d’auteur. Ils ont indiqué qu’ils n’empêchaient pas les usagers de copier des documents, mais attiraient leur attention sur l’existence de limitations relatives à la copie d’œuvres protégées prévues par la loi sur le droit d’auteur de 2001.

Les titulaires de droits d’auteur étaient eux aussi sensibles aux conséquences de ces droits, car il s’agit pour eux d’une source de revenus. Certains éditeurs ont même affirmé que l’application volontaire des obligations liées au droit d’auteur, qui requièrent l’obtention d’une licence pour la reproduction d’une œuvre protégée, stimulait la production d’œuvres de meilleure qualité.

Dans certains cas, notamment dans les établissements universitaires, les personnes interrogées semblaient comprendre les interdictions relatives au droit d’auteur. Les enseignants, notamment, savaient que ces interdictions allaient à l’encontre de certaines pratiques liées à l’accès aux ressources pédagogiques et à leur diffusion. Ils admettaient qu’ils réalisaient souvent des actes illégaux, mais qu’ils ne pouvaient pas faire autrement.

Types de ressources didactiques utilisées ou produites

La production locale de ressources didactiques fait face à d’importantes difficultés. Les enseignants et étudiants ont donc souvent recours à des ressources étrangères, notamment dans les universités. Comme nous l’avons mentionné précédemment, le ministère de l’Éducation et de la Culture fournit les ressources didactiques pour les écoles primaires et secondaires. L’État était auparavant titulaire des droits d’auteur sur ces ouvrages, mais des auteurs et des éditeurs privés ont commencé à s’impliquer ces dernières années et détiennent aujourd’hui les droits correspondants.

Les étudiants utilisent de plus en plus les ressources numériques. Ces documents sont plus faciles à obtenir et coûtent moins cher que les livres imprimés. La bibliothèque universitaire centrale de l’université Eduardo Mondlane (UEM) est actuellement abonnée à 23 000 revues scientifiques et magazines en format numérique et dépense 80 000 dollars US par année à cet effet. Ces revues proviennent de plusieurs universités du monde et sont mises gratuitement à la disposition des étudiants, des chercheurs et des enseignants. La bibliothèque nationale s’apprête également à lancer une nouvelle plate-forme numérique pour permettre à ses usagers d’accéder à certaines de ses collections, notamment aux textes législatifs.

L’UEM a récemment mis en place des cours à distance dont la gestion présente de nouveaux défis et nécessite d’autres types de ressources. Des documents imprimés devront notamment être numérisés afin d’être accessibles aux étudiants qui suivront ces cours. D’importantes difficultés en matière de droit d’auteur risquent de surgir au cours des prochaines années.

Droits d’auteur sur les ressources didactiques

La plupart des ressources écrites utilisées dans les universités sont produites par des auteurs et des éditeurs étrangers. En raison des limitations linguistiques, les ouvrages scientifiques préférés par les apprenants sont ceux qui proviennent du Portugal ou du Brésil. Un étudiant a déclaré qu’environ 95 pour cent de ses recherches étaient fondées sur des œuvres d’auteurs portugais.

En ce qui concerne les monographies ou les thèses rédigées par des étudiants, l’université estime que les droits de reproduction lui sont cédés lorsque l’étudiant dépose son travail à la bibliothèque centrale. L’université prépare actuellement un règlement interne concernant le dépôt des mémoires de fin d’études. Selon le nouveau règlement, le dépôt des mémoires de fin d’études à la bibliothèque centrale sera obligatoire et impliquera la cession des droits de reprographie.

Le centre d’enseignement à distance de l’UEM utilise des modules réalisés par des enseignants ou des chercheurs engagés spécialement à cet effet par les facultés. Les auteurs reçoivent une compensation pour leur travail et les droits d’auteur relatifs à ces documents sont transférés au centre.

Droits et obligations résultant du système de droit d’auteur

Selon un employé de la bibliothèque centrale de l’UEM, la loi n’est pas du tout appliquée. Bien qu’il sache que la reproduction d’une œuvre entière constitue dans presque tous les cas une violation du droit d’auteur, il a déclaré n’avoir jamais empêché qui que ce soit de faire des copies.

D’autres bibliothécaires ont affirmé qu’ils considéraient être de leur devoir de protéger le droit d’auteur et d’empêcher la reproduction illégale de documents. L’un des bibliothécaires savait également que l’interdiction de reproduire des œuvres entières n’était pas absolue et qu’il était autorisé à le faire à des fins de préservation et de remplacement d’œuvres anciennes.

Si les universitaires interrogés semblaient être au courant de la protection du droit d’auteur, ils ont déclaré avoir souvent utilisé des reproductions illégales en raison du prix élevé des originaux et de la difficulté de les trouver sur le marché.

Les étudiants interrogés ne considéraient pas avoir d’obligations en matière de droit d’auteur.

Les éditeurs estimaient quant à eux que leur obligation en vertu de la loi sur le droit d’auteur consistait à verser des redevances aux auteurs.

Notre interlocuteur de la SOMAS a indiqué que, bien que les activités de cette société de gestion collective soient censées porter sur tous les domaines protégés par le droit d’auteur, elle n’agissait actuellement que sur les œuvres musicales. Aucune redevance n’est donc perçue pour l’exploitation d’autres types d’œuvres tels que les livres.

Droit d’auteur, obstacle à l’accès au savoir?

Notre étude a révélé que la loi mozambicaine sur le droit d’auteur n’était pas le seul obstacle à l’accès au savoir. Cela s’explique par le fait que :

• la loi sur le droit d’auteur n’est pas appliquée au Mozambique;

• la création de savoir y est limitée;

• la reproduction reprographique de livres est onéreuse pour les Mozambicains et les atteintes au droit d’auteur ont donc un coût;

• la culture de la lecture est peu développée, car les individus sont davantage préoccupés par la satisfaction de leurs besoins essentiels que par les publications;

• le principal obstacle au savoir est le manque de ressources didactiques et leur prix.

La majorité des parties prenantes ont confirmé ce dernier point. Le photocopillage n’est pas considéré comme une atteinte aux droits, mais comme la seule façon d’acquérir des connaissances.

Les responsables du centre d’enseignement à distance, qui utilise des documents produits sous contrat par les enseignants locaux, ne considèrent pas que le droit d’auteur ait une influence sur le prix des ressources. Les enseignants sont payés pour réaliser les ouvrages et en transfèrent immédiatement les droits.

À l’inverse, les éditeurs attribuent le prix des livres au droit d’auteur. Ils payent les auteurs pour leur travail et leur versent un pourcentage des ventes. Le prix des ouvrages inclut donc le montant des droits d’auteurs.

Des employés d’établissements d’enseignement et de bibliothèques ont affirmé que le droit d’auteur limitait leur liberté d’offrir un certain accès au savoir. Si les bibliothèques reçoivent régulièrement des demandes de reproduction d’ouvrages, certains bibliothécaires refusent d’y donner suite à cause de la loi sur le droit d’auteur.

Poursuites pour atteintes au droit d’auteur

De nombreuses personnes interrogées ont reconnu que les atteintes au droit d’auteur étaient fréquentes et même systématiques, mais aucune d’entre elles n’avait été menacée ou poursuivie pour ce délit. Comme nous l’avons déjà dit précédemment, de nombreuses parties prenantes agissent comme si la loi sur le droit d’auteur n’existait pas et les autorités ne font rien pour remédier à la situation.

Politiques en matière de propriété intellectuelle

Nous avons découvert que les institutions, notamment les établissements universitaires et de recherche, disposent rarement de politiques de propriété intellectuelle. L’UEM a adopté une politique de recherche59 qui aborde la question de la propriété intellectuelle aux alinéas 4.6 et 4.7. Mais puisque cette politique n’est accompagnée d’aucune réglementation, elle n’a encore aucun impact concret.

L’alinéa 4.6 stipule que: ≪ Les activités de recherche sont régies par des principes éthiques acceptés internationalement, qui exigent: […] le respect de la propriété intellectuelle. ≫ L’alinéa 4.7 (relatif aux droits de propriété intellectuelle et de paternité) stipule que: ≪ Les activités de recherche scientifique à l’UEM respectent l’application de la législation en vigueur au Mozambique concernant les droits de propriété intellectuelle et de paternité. ≫

L’UEM protège la recherche comme suit :

ii) Les innovations résultant de recherches menées à l’UEM appartiennent à ladite institution et au(x) chercheur(s) concerné(s);

iii) La protection des droits de propriété intellectuelle et de paternité doit faire l’objet d’un accord signé entre l’UEM et ses partenaires et est soumise aux instruments internationaux en la matière dont le Mozambique est signataire;

59. Supra note 37.

iv) À des fins de protection de la propriété intellectuelle, toute innovation doit être enregistrée et brevetée auprès des instances compétentes par la direction scientifique de l’UEM.

La stratégie nationale de propriété intellectuelle suggère que les établissements universitaires et de recherche se dotent d’une politique interne en matière de propriété intellectuelle. L’UEM va bientôt s’engager dans cette voie et nous espérons qu’elle intégrera à sa politique une vision de la propriété intellectuelle qui assure un équilibre entre protection et accès au savoir60.

Droits d’auteur et TIC

Les technologies de l’information et de la communication (TIC) ont un fort impact sur l’accès aux ressources didactiques. Les éditeurs interrogés ont d’ailleurs souligné l’importance des œuvres en format numérique. Pourtant, les TIC n’en sont qu’à leurs débuts et de nombreux étudiants n’ont pas accès à Internet ni à un ordinateur. Mais l’institutionnalisation de l’enseignement à distance, l’utilisation de ressources en ligne par les chercheurs et les étudiants et la publication de résultats de recherches, de monographies, de thèses et de livres en format numérique vont certainement favoriser l’utilisation des TIC. Les TIC risquent ainsi de faciliter l’accès aux ressources didactiques, mais aussi de contribuer à la reproduction et à la diffusion illégale de ces ressources.

Une nouvelle pratique a vu le jour dans les universités: les enseignants publient maintenant des documents sur Internet afin de permettre aux étudiants de les consulter plus facilement. Toutefois, puisque ces documents ne sont pas tous l’œuvre de ces mêmes enseignants, leur publication peut poser des problèmes de droit d’auteur.

Comme nous l’avons mentionné précédemment, la bibliothèque de l’UEM s’est abonnée à 23 000 revues scientifiques en format numérique, qu’elle met gratuitement à la disposition des étudiants, des chercheurs et des enseignants. La bibliothèque nationale participe actuellement à un projet de numérisation de la législation, dont l’objectif à terme est de permettre l’accès à l’ensemble des textes législatifs du Mozambique en format électronique.

60. Supra note 36.

Dans le système éducatif mozambicain mis en place en 1992, l’apprentissage à distance entre dans la catégorie des systèmes éducatifs spéciaux. Le centre d’enseignement à distance de l’UEM est une institution pionnière dans l’enseignement à distance au Mozambique (et en Afrique). Il utilise des outils en ligne innovateurs tels que des modules numérisés, des ressources numérisées, une plate-forme d’apprentissage en ligne, un tutorat en ligne, des CD-ROM, un groupe de discussion en ligne, un système de clavardage et des conférences en ligne passant par des applications poste-àposte comme Skype. Ce système d’enseignement risque cependant de créer de nouvelles difficultés en matière de protection du droit d’auteur au cours des prochaines années.

Les questions les plus débattues lors de la création du centre concernaient le type de ressources didactiques à utiliser et la façon dont elles devaient être produites61. L’idée initiale consistait à adopter des recueils de textes dans lesquels différentes ressources consacrées à des matières données sont compilées et mises à la disposition des étudiants. La question du droit d’auteur n’a pas été abordée, car le centre ne savait pas qu’il était nécessaire d’obtenir le consentement de l’auteur de chacun des documents intégrés dans les recueils de textes.

Les responsables du centre ont finalement décidé de recruter des enseignants pour créer des modules destinés aux étudiants universitaires. Les auteurs ont cédé leurs droits sur les œuvres créées en échange d’une compensation. Toute adaptation ou modification postérieure de l’œuvre est à la charge du centre et ne nécessite aucune autorisation de la part des auteurs. Des ressources écrites supplémentaires sont numérisées à partir des ouvrages disponibles et mises à la disposition des étudiants. Évidemment, la numérisation de ces ressources nécessite le consentement des auteurs. Les responsables du centre estiment toutefois qu’ils n’enfreignent pas la loi, car les œuvres ne sont numérisées que partiellement, selon les proportions autorisées. Si la loi mozambicaine sur le droit d’auteur ne précise pas dans quelle proportion une œuvre peut être copiée, l’avis des responsables du centre souligne l’émergence d’une prise de conscience des problèmes soulevés par le droit d’auteur.

61. Entretien avec le directeur du centre d’enseignement à distance de l’université Eduardo Mondlane (UEM).

62. Politique sur la science et la technologie (2003), Ministère des Sciences et de la Technologie.

En décembre 2000, le gouvernement du Mozambique a publié sa politique nationale en matière de TIC62, dont l’objectif est notamment de développer des compétences en informatique et des ressources humaines dans le domaine des TIC. Dans le cadre de cette politique, le ministère de l’Éducation a instauré le programme SchoolNet Mozambique, qui fournit des ordinateurs aux écoles primaires et secondaires afin de promouvoir l’éducation par le biais des TIC. Toutefois, comme l’indiquent le tableau 6.4 et le schéma 6.3, les ordinateurs sont encore rares dans les écoles publiques, surtout au primaire et au premier cycle du secondaire et en dehors de la capitale, Maputo (Maputo cidade).

TABLEAU 6.4: POURCENTAGE D’ÉCOLES POSSÉDANT DES INFRASTRUCTURES INFORMATIQUES AU PRIMAIRE ET AU SECONDAIRE

Type d’école

Nombre total d’écoles publiques

Pourcentage d’écoles possédant une salle informatique

Premier cycle d’enseignement général primaire

8 700

0,02 %

Deuxième cycle d’enseignement général primaire

1 320

1,14 %

Premier cycle d’enseignement général secondaire

156

9,62 %

Deuxième cycle d’enseignement général secondaire

35

91,43 %

Source: ministère de l’Éducation et de la Culture

SCHÉMA 6.3: NOMBRE D’ORDINATEURS DANS LES ÉCOLES PUBLIQUES PAR RÉGION

images

Source: ministère de l’Éducation et de la Culture

Participation à l’élaboration des politiques nationales en matière de droit d’auteur

À l’exception des institutions publiques chargées de gérer les droits d’auteur, les organes publics ou privés auxquels appartenaient les personnes interrogées n’avaient généralement jamais été consultés au sujet des politiques nationales en matière de droit d’auteur. Si le gouvernement avait l’habitude de demander conseil à la faculté de droit de l’UEM concernant certains instruments juridiques adoptés par lui ou par le Parlement, la faculté n’a jamais été consultée au sujet du droit d’auteur.

L’implication dans le processus national d’élaboration des politiques et de la législation est essentielle à l’appropriation du cadre juridique et à la prise en charge de son application par les parties prenantes. Il n’est donc pas étonnant que certains participants aient déclaré qu’ils agissaient ≪ comme s’il n’existait aucune loi sur le droit d’auteur ≫.

Connaissance des limitations et exceptions

Les personnes interrogées savaient qu’elles étaient autorisées, dans certaines circonstances, à photocopier des œuvres protégées par le droit d’auteur sans le consentement de l’auteur. Elles étaient cependant incapables de dire dans quelle proportion et quelles dispositions de la loi sur le droit d’auteur prévoyaient ce genre de limitations (elles ne sont en réalité que vaguement stipulées dans la loi). Certains universitaires ont affirmé qu’ils ne savaient pas quelle proportion d’une œuvre pouvait être copiée63.

Les bibliothèques savent qu’en tant que dépositaires du savoir, elles sont autorisées à conserver et, dans une certaine mesure, à copier certaines ressources. Les responsables des bibliothèques connaissaient l’exception relative aux bibliothèques et aux archives prévues à l’article 12 de la loi mozambicaine sur le droit d’auteur.

63. Lors d’un entretien, l’un des enseignants de l’université Eduardo Mondlane a déclaré: ≪ Je sais que le droit d’auteur n’est pas illimité et qu’une utilisation partielle est possible ≫ (traduit du portugais). Un étudiant a quant à lui affirmé: ≪ Je ne suis pas au courant [de la libre utilisation], mais je sais qu’il est possible de reproduire certains documents à des fins d’enseignement. Je suis sûr que la reproduction à des fins d’enseignement est moins dommageable que d’autres utilisations. Je sais qu’une utilisation partielle des documents est possible […] ≫ (traduit du portugais).

Cependant, toutes les parties prenantes interrogées ne connaissaient pas l’expression ≪ limitations et exceptions ≫. Comme nous l’avons dit précédemment, la loi sur le droit d’auteur elle-même ne définit pas complètement ni clairement les limitations et exceptions autorisées par les instruments internationaux ou autres.

Mesures en faveur du changement

Les personnes interrogées ont indiqué que le gouvernement avait pris les mesures suivantes :

• approbation de plusieurs instruments juridiques et politiques importants, à savoir: la Stratégie nationale de propriété intellectuelle (août 2007), la loi sur le droit d’auteur (février 2001) et la loi sur le mécénat (septembre 1994)64;

• organisation d’activités dans le domaine: activités de diffusion, foires aux livres et expositions à travers le pays;

• exonération fiscale à l’importation d’équipements industriels (notamment pour le secteur de l’édition);

• exonération fiscale à l’importation de livres (loi sur le mécénat);

• exonération fiscale sur le papier, l’encre et autres matériels nécessaires à l’industrie de l’édition.

Les participants préconisaient l’adoption de mesures supplémentaires et souhaitaient notamment que le gouvernement :

• applique la Stratégie nationale de propriété intellectuelle;

• utilise les dispositions de l’annexe de la Convention de Berne pour faciliter la traduction en langues africaines;

• sensibilise la population à la question du droit d’auteur et notamment à l’application des limitations et exceptions;

• adopte une réglementation détaillant l’application du système de droit d’auteur;

• adopte des politiques de droit d’auteur internes, notamment dans les établissements universitaires et de recherche;

64. Cette loi introduit les principes de base permettant aux individus et aux institutions privées et publiques de prendre de meilleures initiatives en faveur du développement des arts, de la culture, de la science et de l’action sociale au Mozambique (Loi n° 4/94 du 13 septembre 1994).

• crée un service de propriété intellectuelle dans les institutions concernées, notamment dans les établissements universitaires et de recherche;

• étende les activités et les responsabilités de la SOMAS à d’autres domaines du droit d’auteur et notamment aux livres, qui sont actuellement négligés par cette institution;

• mette en place des mécanismes concernant l’utilisation sous licence des œuvres protégées, notamment la reprographie sous licence et le paiement de redevances par les entreprises de reprographie;

• crée un mécanisme permettant de payer les auteurs en utilisant des fonds publics;

• promeuve l’utilisation d’œuvres numériques;

• étende aux ressources numériques l’exonération fiscale appliquée aux ressources didactiques imprimées;

• accorde des fonds aux bibliothèques publiques pour qu’elles puissent acquérir de nouvelles ressources;

• consacre des fonds à l’achat de ressources didactiques pour les personnes défavorisées et vulnérables;

• mette en place des mécanismes pour le dépôt obligatoire de copies d’œuvres mozambicaines à la Bibliothèque nationale en particulier et aux bibliothèques publiques en général.

6.4 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

L’analyse doctrinale confirme que le cadre juridique mozambicain ne permet pas un accès maximal au savoir. Le Mozambique a en effet adopté les instruments internationaux sans en analyser en profondeur les avantages et les inconvénients dans un contexte local.

L’application de la Convention de Berne dans la législation dénote la nature confuse du système de droit d’auteur mozambicain. Si le gouvernement a bel et bien approuvé la décision de ratifier la Convention de Berne, cette résolution n’a jamais été déposée auprès de l’OMPI. Or, la loi sur le droit d’auteur suit à la lettre les dispositions de la Convention de Berne, comme si celle-ci était en vigueur au Mozambique. Par ailleurs, le gouvernement n’a pas su profiter de l’autorisation accordée par l’OMC de retarder l’application de l’Accord sur les ADPIC.

Ce qui est plus problématique, c’est que la loi sur le droit d’auteur de 2001 va parfois au-delà des conditions minimum établies par l’Accord sur les ADPIC, notamment en ce qui concerne la durée de protection du droit d’auteur. Dans la loi mozambicaine, celle-ci est fixée à 70 ans à compter du décès de l’auteur. L’Accord sur les ADPIC n’exige pourtant qu’une durée de protection de 50 ans à compter du décès de l’auteur. Si le gouvernement avait privilégié l’accès au savoir, il aurait adopté la durée de protection minimale afin que les œuvres tombent plus rapidement dans le domaine public.

L’accès au savoir aurait pu être favorisé encore davantage si les limitations et exceptions de la loi mozambicaine sur le droit d’auteur avaient été étendues et si la loi avait été accompagnée d’une réglementation facilitant leur mise en œuvre.

Contrairement à d’autres systèmes (mais à l’instar des systèmes adoptés dans les pays de droit civil), la loi mozambicaine sur le droit d’auteur ne comporte aucune disposition faisant explicitement référence à une ≪ utilisation équitable ≫ (fair dealing). Ce choix ne laisse aucune marge de manœuvre sur laquelle s’appuyer pour justifier l’utilisation d’une œuvre protégée par le droit d’auteur. Si la loi décrit en détail les limitations et exceptions au droit d’auteur, leur contenu reste flou et nécessiterait d’être approfondi (par le biais d’une réglementation, par exemple) afin de promouvoir explicitement l’accès au savoir.

Par ailleurs, certaines limitations et exceptions importantes – relatives aux personnes handicapées (et surtout aux malvoyants), à l’importation parallèle ou aux œuvres numériques, par exemple – n’apparaissent pas dans la loi sur le droit d’auteur.

En ce qui concerne l’application concrète de la loi, plusieurs points de vue s’opposent. Selon la plupart des Mozambicains, la loi sur le droit d’auteur n’entrave pas l’accès au savoir parce qu’elle n’est pas appliquée. Si la loi telle qu’elle est formulée actuellement était appliquée, l’accès au savoir en serait gravement menacé. À l’heure actuelle toutefois, les principaux obstacles à l’accès au savoir au Mozambique demeurent la rareté des ouvrages et leur prix.

D’autres estiment que l’environnement du droit d’auteur au Mozambique devrait être modifié afin de maximiser l’accès aux ressources didactiques. Cette amélioration de l’accès au savoir passe forcément par une modification du cadre juridique. Le Mozambique doit déposer l’instrument de ratification de la Convention de Berne auprès de l’OMPI afin d’officialiser la décision d’adhérer à la Convention qu’il a prise en 1997.

Le gouvernement pourrait également envisager de notifier à l’OMPI son utilisation de l’annexe à la Convention de Berne autorisant l’octroi de licences obligatoires pour la traduction d’œuvres en portugais protégées par le droit d’auteur dans des langues indigènes du Mozambique. Cela pourrait stimuler le secteur de l’édition local, car le Mozambique compte plus de 40 langues vivantes indigènes65.

La loi mozambicaine sur le droit d’auteur ne reconnaît pas les traités Internet de l’OMPI (le Mozambique ne les a pas signés) et n’aborde pas la question du numérique comme il conviendrait de le faire. Seuls deux articles vont dans ce sens: l’article 4(1)(a), qui stipule que la loi s’applique aux programmes d’ordinateur, et l’article 16, qui donne des détails sur le droit de reproduction de ces programmes. S’il est évident que le cadre juridique doit s’adapter à l’évolution de la société et prendre en compte l’avènement du numérique, cette adaptation doit être réalisée avec précaution afin d’éviter de compromettre l’accès des utilisateurs. L’adhésion aux traités Internet de l’OMPI implique l’intégration de dispositions interdisant le contournement des mesures de protection technologique (MPT) dans les lois nationales sur le droit d’auteur. Ce problème est accentué par le fait que, lorsque ces traités sont intégrés à la législation nationale (aux États-Unis, par exemple), l’interprétation qui en est faite ne permet généralement pas le contournement des MPT à des fins autorisées par les lois nationales sur le droit d’auteur, comme l’utilisation d’une œuvre par un étudiant dans le cadre de recherches ou sa conversion au format audio par une personne malvoyante. Dans ce contexte, il est nécessaire d’analyser de manière approfondie les avantages et les inconvénients de ces traités au vu de la situation et des intérêts du pays avant d’y adhérer.

Si la loi mozambicaine sur le droit d’auteur ne comporte aucune disposition relative à une ≪ utilisation équitable ≫, elle énumère en détail plusieurs limitations et exceptions. L’inconvénient de ce système est qu’il limite la marge de manœuvre des tribunaux pour déterminer les utilisations permises. Les limitations et exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur doivent être améliorées et clarifiées afin de favoriser l’accès au savoir.

Ainsi, l’exception autorisant la reproduction à des fins d’enseignement ne répond pas à certaines questions essentielles. À titre d’exemple, elle ne précise pas dans quelles proportions une œuvre peut être reproduite.

65. ≪ Languages of Mozambique ≫, dans M. P. Lewis (dir.) (2009), Ethnologue: languages of the world.

L’environnement du droit d’auteur dépend également de l’application de la loi et des pratiques. La Stratégie nationale de propriété intellectuelle, approuvée par le gouvernement en 2007, propose d’importantes recommandations visant à améliorer l’environnement de la propriété intellectuelle et l’exploitation du droit d’auteur en faveur du développement. Cette stratégie préconise notamment :

• de mettre en place des mécanismes efficaces de rémunération des auteurs;

• d’apporter une aide technique et juridique aux auteurs en matière de négociation, de gestion et de cession des contrats liés à la propriété intellectuelle;

• d’améliorer le système de gestion collective;

• de développer l’exploitation économique du folklore;

• d’établir des mesures de protection contre le piratage;

• de développer le secteur de la culture.

Les recommandations des auteurs du présent chapitre pour améliorer l’environnement du droit d’auteur incluent notamment :

• la mise en place de mesures incitatives favorisant l’octroi de licences;

• le contrôle de la vente d’équipements pouvant permettre de réaliser des copies illicites, comme les CD vierges ou les photocopieurs;

• l’amélioration des mécanismes de compensation des auteurs grâce aux fonds publics;

• l’adoption de mesures encourageant l’utilisation et la diffusion d’œuvres numériques;

• l’injection de fonds publics pour permettre aux bibliothèques d’acquérir des ressources didactiques.

Le gouvernement mozambicain a rédigé la Stratégie nationale de propriété intellectuelle en collaboration avec les universités, la société civile, les titulaires de droits d’auteur et l’OMPI. Malheureusement, cette stratégie, approuvée en 2007, ne prend pas en compte la question cruciale de l’accès au savoir.

Un autre instrument fait actuellement l’objet de discussions: la ≪ Politique du livre ≫ proposée par le ministère de l’Éducation et de la Culture. Là encore, il est essentiel d’intégrer la dimension de l’accès au savoir afin d’orienter toutes les actions de promotion de la production et de la diffusion de livres et de faciliter l’accès aux livres pour la majorité de la population.

Les politiques internes relatives au droit d’auteur font défaut dans les établissements universitaires et de recherche mozambicains. L’université Eduardo Mondlane (UEM) dispose d’une politique de recherche qui donne des orientations en matière de propriété intellectuelle et élabore actuellement sa propre politique de propriété intellectuelle. Il est crucial que cette initiative soit un succès pour que d’autres établissements universitaires et de recherche adoptent des mesures similaires. Si l’UEM ne prend pas immédiatement des précautions, sa politique pourrait privilégier la protection des droits d’auteur aux dépens des personnes ayant le désir/besoin d’accéder au savoir.

La loi de 2001 sur le droit d’auteur devrait faire l’objet d’une révision afin de répondre aux besoins des utilisateurs. Ainsi, l’article 11(b) de la loi sur le droit d’auteur de 2001 établit qu’est autorisée :

[…] la reproduction reprographique, à des fins d’enseignement ou pour usage lors d’examens dans des établissements d’enseignement […] d’articles isolés licitement publiés dans un journal ou périodique, de courts extraits d’une œuvre licitement publiée ou d’une œuvre succincte licitement publiée, à la condition que cette utilisation soit conforme aux usages.

Or, la loi ne définit pas spécifiquement le terme ≪ usage ≫. Si la loi sur le droit d’auteur a pour objectif de favoriser l’accès au savoir, ses dispositions doivent être modifiées afin de clarifier cette exception et une politique claire doit être élaborée pour appuyer un tel changement.

Comme nous l’avons mentionné précédemment, la loi sur le droit d’auteur ne comprend aucune disposition concernant les personnes handicapées (notamment les malvoyants), l’importation parallèle et les œuvres numériques, qui touchent de nombreuses personnes et de nombreux domaines. À cet égard, il est nécessaire d’exiger des mesures visant à introduire des dispositions portant sur ces questions et favorisant l’accès au savoir.

En somme, les efforts de réforme du système de droit d’auteur mozambicain doivent être concentrés sur les instruments suivants :

• la Stratégie nationale de propriété intellectuelle, qui, bien que son adoption ait été motivée par le ministère des Sciences et de la Technologie, relève du gouvernement dans son ensemble;

• la ≪ Politique du livre ≫, qui relève du ministère de l’Éducation et de la Culture;

• la loi sur le droit d’auteur de 2001, adoptée par le Parlement sur proposition du gouvernement et à l’initiative du ministère de l’Éducation et de la Culture;

• les politiques de propriété intellectuelle des établissements universitaires et de recherche.

L’organe clé en matière de droit d’auteur est le ministère de l’Éducation et de la Culture et plus précisément le Bureau du droit d’auteur, qui fait partie de l’Institut national des livres et des disques.

BIBLIOGRAPHIE

Sources primaires

Instruments nationaux

Assembleia da República, Resolução n° 16/2005 aprova o Programa Quinquenal do Govemo para 2005- 2009 (publicado no BR I Série – n° 19 de 11 de Maio de 2005)

(Assemblée de la République, résolution n° 16/2005 approuvant le programme quinquennal du gouvernement pour 2005-2009 [publiée dans le bulletin officiel I, série – n° 19 du 11 mai 2005])

Código Civil aprovado pelo Decreto-Lei n° 47344 de 25 de Novembro de 1966 e tornado extensivo às então províncias ultramarinas através da Portaria n° 22869 de 18 de Dezembro de 1967

(Code civil approuvé par le décret-loi n° 47344 du 25 novembre 1966 puis étendu aux provinces d’outre-mer par l’ordonnance n° 22869 du 18 décembre 1967)

Código de Direitos de Autor e os Direitos Conexos aprovado pelo Decreto n° 46980 de 27 de Abril de 1966 e tornado extensivo às então províncias ultramarinas através da Portaria n° 679/71 de 7 de Dezembro de 1996

(Code du droit d’auteur et droits connexes approuvé par le décret n° 46980 du 27 avril 1966 puis étendu aux provinces d’outre-mer par l’ordonnance n° 679/71 du 7 décembre 1996)

Constituição da República de Moçambique de 1990

(Constitution de la République du Mozambique de 1990)

Constituição da República de Moçambique de 1994

(Constitution de la République du Mozambique de 1994)

Decreto n° 27/2001 de 11 de Setembro de 2001 que aprova o Regulamento de aposição obrigatória do selo nos fonogramas e atribui ao Instituto Nacional do Livro e do Disco a competência de autenticar os fonogramas produzidos no país e os importados, através da aposição de selos (publicado no BR I Série – n° 36 de 11 de Setembro de 2001)

(Décret n° 27/2001 du 11 septembre 2001 approuvant le règlement sur l’apposition obligatoire d’un sceau sur les enregistrements sonores et attribuant à l’Institut national du livre et du disque la compétence d’authentifier les enregistrements produits dans le pays et les enregistrements importés par l’apposition d’un sceau [publié dans le bulletin officiel I, série – n° 36 du 11 septembre 2001])

Decreto n° 4/2006 que aprova o Código da Propriedade Industrial (publicado no BR I Série – n° 15 de 12 de Abril de 2006) (Décret n° 4/2006 approuvant le code de propriété industrielle [publié dans le bulletin officiel I, série – n° 15 du 12 avril 2006])

Diploma Ministerial n° 103/92 de 22 de Julho que aprova o Estatuto Orgânico da Biblioteca Nacional de Moçambique (publicado no BR I Série – n° 30 de 22 de Julho de 1992) (Diplôme ministériel n° 103/92 du 22 juillet approuvant le statut organique de la Bibliothèque nationale du Mozambique [publié dans le bulletin officiel I, série – n° 30 du 22 juillet 1992])

Estratégia Nacional da Propriedade Intelectual (2007) Conselho de Ministros, Maputo (Stratégie nationale de propriété intellectuelle (2007), Conseil des ministres, Maputo)

Lei n° 4/83 de 23 de Março, aprova a Lei do Sistema Nacional de Educação e define os príncipios fundamentais da sua aplicação (publicado no BR I Série – n° 12 de 23 de Março de 1983, 3° suplemento) (Loi n° 4/83 du 23 mars approuvant la loi sur le système national d’éducation et définissant les principes fondamentaux de son application [publiée dans le bulletin officiel I, série – n° 12 du 23 mars 1983, 3e supplément])

Lei n° 6/92 que aprova o novo Sistema Nacional de Educação (publicado no BR I Série – n° 19 de 06 de Maio de 1992) (Loi n° 6/92 approuvant le nouveau système national d’éducation [publiée dans le bulletin officiel I, série – n° 19 du 6 mai 1992])

Lei n° 4/94 de 13 de Setembro que aprova a Lei do Mecenato (publicado no BR I Série – n° 37 de 13 de Setembro de 1994) (Loi n° 4/94 du 13 septembre approuvant la loi sur le mécénat [publiée dans le bulletin officiel I, série – n° 37 du 13 septembre 1994])

Lei n° 4/2001 de 27 de Fevereiro que aprova os Direitos de Autor (publicado no BR I Série – n° 8 de 27 de Fevereiro de 2001) (Loi n° 4/2001 du 27 février sur le droit d’auteur [publiée dans le bulletin officiel I, série – n° 8 du 27 février 2001])

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Ratification des instruments internationaux

Résolution du Conseil des ministres n° 31/94 du 20 septembre 1994 autorisant l’adhésion du Mozambique à l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Résolution du Conseil des ministres n° 12/96 du 18 juin 1996 autorisant la ratification de la Convention du 14 juillet 1967 instituant l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

Résolution du Conseil des ministres n° 21/97 du 12 août 1997 autorisant la ratification de la Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle.

Résolution du Conseil des ministres n° 20/97 du 12 août 1997 autorisant la ratification de l’Accord de Madrid du 14 avril 1891 concernant l’enregistrement international des marques.

Résolution du Conseil des ministres n° 20/97 du 12 août 1997 autorisant la ratification du Protocole du 27 juin 1989 relatif à l’Accord de Madrid concernant l’enregistrement international des marques.

Résolution du Conseil des ministres n° 35/99 du 16 novembre 1999 autorisant la ratification du Traité de coopération en matière de brevets du 19 juin 1970.

Résolution du Conseil des ministres n° 13/97 du 13 juin 1997 autorisant la ratification de la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (Note: Au moment de la rédaction de ce chapitre, l’instrument n’avait pas encore été déposé auprès du directeur général de l’OMPI).

Résolution du Conseil des ministres n° 34/99 du 16 novembre 1999 autorisant la ratification du Protocole d’Harare relatif aux brevets et aux dessins industriels, adopté à Harare le 10 décembre 1982.

Résolution du Conseil des ministres n° 31/2001 du 12 juin 2001 autorisant la ratification de l’Accord de Nice du 15 juin 1957 concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques.

Sources secondaires

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Chapitre 7
Le Sénégal

Assane Faye, Nogaye Ndour et Mamadou Seye

7.1 CONTEXTE

7.1.1 Contexte politique et économique

Le Sénégal, indépendant de la France depuis 1960, a un régime présidentiel pluripartiste avec un président élu et un Parlement élu au scrutin direct. Le Parlement consiste en une Assemblée nationale et un Sénat.

Le Sénégal possède la quatrième économie de la région ouest-africaine après le Nigeria, la Côte d’Ivoire et le Ghana. Il fait cependant partie des pays les moins avancés (PMA). Comparé aux autres pays du continent africain, le Sénégal est pauvre en ressources naturelles. Par ailleurs, compte tenu de sa situation géographique et de sa stabilité politique, le Sénégal fait partie des pays africains les plus industrialisés, et beaucoup de multinationales, majoritairement d’origine française mais aussi américaine, y font des affaires.

Le secteur agricole emploie environ 70 pour cent de la population sénégalaise. Cependant, la part de ce secteur primaire dans le produit intérieur brut (PIB) ne cesse de décroître. La diminution de la pluviométrie et la crise du secteur de l’arachide – la culture la plus rentable du pays – ont réduit la contribution de l’agriculture à moins de 20 pour cent du PIB. La pêche, qui reste un secteur clé de l’économie familiale sénégalaise, subit également les conséquences de la dégradation des ressources halieutiques surexploitées. L’essentiel de la richesse produite au Sénégal se concentre à Dakar et dans sa périphérie.

Les transferts d’argent de la diaspora sénégalaise représentent un revenu important. On estime que le flux financier généré par les émigrés sénégalais est au moins égal au volume de l’aide internationale (soit 37 dollars US par habitant et par an)1.

7.1.2 Contexte social, éducatif et des TIC

La population du Sénégal comptait 11,9 millions d’habitants en 2008, soit une densité moyenne de 61 habitants par kilomètre carré. Le taux de croissance annuel de la population est de 2,34 pour cent, et la structure par âge est la suivante: 40,8 pour cent de 0 à 14 ans; 56,1 pour cent de 15 à 64 ans; et 3,1 pour cent de 65 ans et plus. Environ 42 pour cent de la population habite en région urbaine2. Plus de 30 pour cent de la population réside dans la région de Dakar, la capitale. Le centre du pays (le bassin arachidier) accueille plus de 35 pour cent de la population. L’est du pays est peu peuplé.

Le Sénégal compte une vingtaine d’ethnies, dont les principales sont les Wolof (43 pour cent), les Pulaar (24 pour cent) et les Sérère (15 pour cent). Les étrangers représentent environ deux pour cent de la population, et ils résident surtout à Dakar, où ils travaillent dans le commerce, l’industrie et les organismes internationaux. La population du Sénégal est composée à 96 pour cent de musulmans, trois pour cent de chrétiens et un pour cent d’adeptes des croyances autochtones. La langue officielle est le français, mais le wolof est parlé par plus de 80 pour cent de la population.

Le taux d’alphabétisation des jeunes Sénégalais (15-24 ans) était de 59 pour cent pour les garçons et de 44 pour cent pour les filles en 2007. Le taux net de scolarisation au niveau primaire entre 2000 et 2007 était de 71 pour cent pour les garçons et de 70 pour cent pour les filles. Au niveau secondaire, le taux net de scolarisation entre 2000 et 2007 était de 20 pour cent pour les garçons et de 18 pour cent pour les filles3.

L’ambition primordiale d’améliorer le système éducatif sénégalais se concrétise dans les programmes Vision à l’horizon 2015 et le Programme décennal de l’éducation et de la formation (PDEF)4.

1. G-F. Dumont et S. Kanté (2009), ≪ Le Sénégal: une géopolitique exceptionnelle ≫.

2. Central Intelligence Agency (CIA), ≪ Senegal: People ≫.

3. UNICEF (2009), Sénégal: statistiques – éducation.

4. Pour plus de renseignements, consultez le site du ministère de l’Éducation à l’adresse suivante: http://www.education.gouv.sn.

Les objectifs clés de l’éducation sont:

• L’universalisation de l’achèvement du cycle élémentaire et l’amélioration de l’accès aux autres niveaux;

• La création des conditions d’une éducation de qualité à tous les niveaux de formation;

• L’éradication de l’analphabétisme et la promotion des langues nationales;

• L’expansion de la responsabilité des communautés dans le système éducatif, notamment dans la gestion des écoles, le suivi de la qualité et la mobilisation de ressources;

• La promotion et l’orientation de la formation professionnelle vers le marché du travail;

• L’élimination des disparités entre groupes économiques (riches/pauvres), entre hommes et femmes, entre les régions et en leur sein, entre milieux urbains et ruraux à tous les niveaux d’enseignement, et la prise en compte des besoins des enfants handicapés;

• La promotion de l’éducation des filles;

• L’ouverture à la coopération régionale au sein de la Communauté des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO).

S’agissant de la culture, l’État a mis en place un Programme national de développement culturel (PNDC), dont les objectifs spécifiques sont:

• L’exploitation du potentiel économique de la culture visant à doter l’entreprise et l’industrie culturelles de ressources humaines compétentes;

• La formation aux métiers de la culture par l’École nationale des arts (ENA) et d’autres initiatives;

• L’appui aux acteurs culturels et aux grandes manifestations et la défense du patrimoine culturel, avec un accent sur le patrimoine culturel dans toute sa diversité, les savoirs traditionnels et le folklore.

Le Sénégal consacre 40 pour cent de son budget à l’éducation et s’est donné un certain nombre d’objectifs en ce qui concerne la culture et l’éducation5, notamment l’éducation et le maintien à l’école des filles. Vu l’importance que le gouvernement accorde à la culture et à l’éducation, l’étude D2ASA sur l’accès au savoir au Sénégal et aux ressources didactiques en particulier est d’autant plus significative.

En ce qui concerne les technologies de l’information et de la communication (TIC), le Sénégal s’est concentré, au cours des dix dernières années, sur l’augmentation de la numérisation, la portée et l’accessibilité de son réseau de télécommunications, surtout par Sonatel, le plus grand prestataire de télécommunications au pays. Plus récemment, le gouvernement a fait du soutien de la production de contenu numérique à vocation culturelle et éducative l’une de ses priorités. Pour réaliser cette ambition, le Sénégal devra trouver le juste milieu entre la nécessité de protéger le droit d’auteur pour le contenu fondé sur les TIC et les impératifs de l’accès au savoir par les TIC.

7.1.3 Environnement du droit d’auteur au Sénégal

C’est à la suite de l’adoption par la France de la loi du 11 mars 1957 sur le droit d’auteur que les colonies françaises en Afrique, y compris le Sénégal, se sont dotées pour la première fois d’une réglementation relative aux droits des créateurs. Grâce à la procédure spéciale d’extension6 des textes internes français, le Sénégal a pu adopter une première réglementation sur le droit d’auteur basée sur la loi française de 1957. Il faut cependant souligner que le Sénégal jouait déjà un rôle important dans la défense et la vulgarisation du droit d’auteur dans la région ouest-africaine même avant l’extension de la loi française sur le droit d’auteur. Le Sénégal abritait déjà le Bureau africain du droit d’auteur (BADA)7 pendant la Seconde Guerre mondiale. Par ailleurs, la Convention de Berne relative à la protection des œuvres littéraires et artistiques, telle que révisée à Rome en 1928, était applicable au Sénégal depuis 1930, deux ans seulement après son adoption en 1928.

5. ≪ S’agissant de l’éducation, notre pays, qui consacre 40 pour cent de son budget à ce secteur, a atteint un taux brut de scolarisation de 81,8 pour cent, ouvrant par là-même de bonnes perspectives à la scolarisation universelle d’ici 2015 ≫, a indiqué le ministre de la Culture et du Patrimoine historique classé du Sénégal, M. Mame Birame Diouf, devant l’Assemblée générale de l’UNESCO lors de la 34e session de la Conférence générale, qui s’est tenue à Paris.

6. Ce mécanisme juridique rendait applicables dans les colonies des dispositions internes de l’État français.

7. Le Bureau africain du droit d’auteur (BADA) a été créé pendant la Seconde Guerre mondiale. Son rôle principal résidait dans la défense des intérêts des créateurs et des auteurs de la mère patrie ainsi que des quatre communes sénégalaises de Dakar, Gorée, Rufisque et Saint-Louis.

Le contexte socio-économique et politique d’après-guerre, et notamment le rejet des structures françaises pendant la lutte pour l’indépendance, a cependant entraîné une certaine marginalisation du sujet du droit d’auteur au Sénégal. Le BADA n’a pas survécu à la fin de l’ère coloniale. Après avoir obtenu leur indépendance, les États francophones d’Afrique ont opté pour un système de protection exclusivement nationale de la propriété littéraire et artistique. Pour la propriété industrielle, ces mêmes États ont adopté une loi uniforme et un système de dépôt unique centralisé géré par une organisation de propriété intellectuelle régionale appelée l’OAMPI. En 1977, par le biais de l’Accord de Bangui, l’OAMPI est devenue l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI), qui fixe les normes régionales pour toutes les questions de propriété intellectuelle, y compris le droit d’auteur, en Afrique francophone. Les États membres de l’OAPI, et notamment le Sénégal, sont censés harmoniser leurs lois nationales sur le droit d’auteur avec les normes fixées par les accords de l’OAPI.

Après son indépendance en 1960, le Sénégal a poursuivi son adhésion à la Convention de Berne, dont il est finalement devenu membre à part entière. Mais ce n’est que treize ans après son indépendance et douze ans après le dépôt du premier projet de loi relatif au droit d’auteur de 19618 que le Sénégal a adopté, en 1973, sa première loi nationale sur le droit d’auteur. La loi de 1973 a été amendée en 1986 et abrogée par la disposition de la loi sur le droit d’auteur de 2008.

En plus des lois directement liées au droit d’auteur, le Sénégal dispose de lois dont l’application a une incidence sur l’exercice des droits d’auteur et le niveau d’accès au savoir. On peut notamment citer la loi n° 2008-08 sur les transactions électroniques et la loi n° 2008-10 relative à la société de l’information (toutes deux adoptées par le Sénat le 15 janvier 2008).

8. Le projet de loi de 1961 a été dérivé de la Convention de Berne et de la loi française n° 57/298 du 11 mars 1957.

Il convient également de mentionner, outre les lois relatives aux TIC, la loi du 2 février 1996 relative aux organes de communication sociale, aux journalistes et techniciens, la loi n° 2006-04 du 4 janvier 2006 mettant en place le Conseil national de régulation de l’audiovisuel (CNRA) et la loi 2002-18 du 15 avril 2002 réglementant les activités de production, d’exploitation et de promotion cinématographiques et audiovisuelles. Le CNRA a notamment pour mandat d’assurer le pluralisme dans le secteur de l’audiovisuel. Les questions de pluralisme dans le secteur médias/audiovisuel sont directement liées à l’accès au savoir. En effet, la pluralité des sources d’information entraîne une amélioration de l’accès au savoir.

Le droit sénégalais relatif aux archives peut aussi avoir un impact sur l’acquisition des savoirs. La loi n° 2006-19 relative aux archives et documents administratifs (publics) et le décret n° 2006-596 relatif à l’organisation et au fonctionnement de la Direction des archives contiennent des dispositions qui réglementent l’accès aux documents9. En son article 7, le décret stipule que:

Le Service des archives nationales a pour rôle de collecter, inventorier, classer, conserver et communiquer l’ensemble des documents provenant de l’activité des institutions officielles et non officielles, des communautés sociopolitiques et religieuses, des organisations de travail, des personnes morales de droit privé et des particuliers ayant existé ou existant sur le territoire.

Le Service des archives nationales doit ainsi mettre en œuvre les principes énoncés dans les articles 16 et 25 du décret de 2006, qui précisent que ≪ l’accès aux documents administratifs est libre et gratuit ≫. Ces articles sont cependant limités par l’article 29 du même décret, qui empêche pendant 30 à 100 ans l’accès du public aux documents d’archives qui pourraient menacer la sécurité nationale ou la vie privée.

Les dispositions relatives à la liberté d’expression, au droit à l’information et au droit à l’éducation sont aussi pertinentes pour l’accès au savoir et aux ressources didactiques. Le Sénégal est conscient de l’importance de tels droits: il a ratifié la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) et intégré ces droits dans sa Constitution. L’article 8 de la Constitution de 196310 protège le principe de la liberté d’expression et le droit à l’éducation. Ce principe est repris à l’article 8 de la Constitution de 2001:

9. Avant cette loi, les archives étaient organisées par le décret n° 81-430 du 15 avril 1981 (modifié par le décret n° 83-341 du 1er avril 1983).

10. Première Constitution du Sénégal adoptée par référendum le 3 février 1963. Cette constitution avait intégré dans son préambule les dispositions de la DUDH de 1948 et de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981.

La République du Sénégal garantit à tous les citoyens les libertés individuelles fondamentales, les droits économiques et sociaux ainsi que les droits collectifs. Ces libertés et droits sont notamment: les libertés civiles et politiques: liberté d’opinion, liberté d’expression, liberté de la presse, liberté d’association, liberté de réunion, liberté de déplacement, liberté de manifestation; les libertés culturelles; les libertés religieuses; les libertés philosophiques; les libertés syndicales; la liberté d’entreprendre; le droit à l’éducation; le droit de savoir lire et écrire; le droit de propriété; le droit au travail; le droit à la santé; le droit à un environnement sain; le droit à l’information plurielle. Ces libertés et ces droits s’exercent dans les conditions prévues par la loi11.

Parmi les libertés citées à l’article 8 de la Constitution de 2001, plusieurs sont pertinentes et répondent aux questions centrales de l’étude D2ASA sur l’accès au savoir et aux ressources didactiques.

Le préambule de la Constitution de 2001 confirme également l’adhésion du peuple sénégalais:

[…] à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et aux instruments internationaux adoptés par l’Organisation des Nations Unies et l’Organisation de l’unité africaine, notamment la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes du 18 décembre 1979, la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981.

Selon l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, ≪ tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions, et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées, par quelque moyen d’expression que ce soit ≫. Le principe de la liberté d’expression est également contenu dans l’article 13 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples12.

11. Constitution de la République du Sénégal, loi n° 2001–03 du 22 janvier 2001.

12. La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, signée à Banjul, en Gambie, en 1981, sous l’égide de l’Organisation de l’unité africaine (OUA). Elle protège à la fois les droits individuels et collectifs.

13. Les seize États membres de l’OAPI sont le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo, la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée Équatoriale, le Mali, la Mauritanie, le Niger, la République centrafricaine, le Sénégal, le Tchad et le Togo.

Quant aux accords internationaux directement liés au droit d’auteur au Sénégal, les textes clés sont la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886, modifiée et complétée le 24 juillet 1971 et le 28 septembre 1979 ainsi que par la Convention de Rome du 26 octobre 1961, et gérée par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI); l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), adopté en 1994; et l’Accord portant révision de l’Accord de Bangui de 1999, entré en vigueur en 200213. La Convention de Berne, l’Accord sur les ADPIC et l’Accord de Bangui donnent le cadre international dans lequel se situe l’environnement national du droit d’auteur sénégalais. Le Sénégal est signataire de la Convention de Berne et de l’Accord sur les ADPIC, et il a aussi adopté et ratifié les traités Internet de l’OMPI de 1996: le traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT) et le traité sur le droit d’auteur (WCT).

L’adoption de la loi sur le droit d’auteur de 2008 au Sénégal a notamment été motivée par le désir de répondre aux exigences de l’Accord sur les ADPIC, du WPPT et du WCT. L’Accord de Bangui de 1999, qui visait à faire adhérer les membres de l’OAPI à l’Accord sur les ADPIC (et même à leur faire adopter les mesures ≪ ADPIC-plus ≫, dans certains cas) et à harmoniser leurs cadres juridiques nationaux en matière de droit d’auteur, a également joué un rôle dans l’adoption de cette loi. L’Accord de Bangui de 1999 a force de loi dans tous les pays membres de l’OAPI l’ayant ratifié et les États membres sont encouragés à harmoniser leurs lois nationales avec celui-ci.

Pour certains, les dispositions de la loi sur le droit d’auteur de 2008 – l’allongement de la durée de protection de 50 à 70 ans, les droits voisins pour les artistes interprètes et les producteurs, les règles contre le contournement des MPT – sont positives, car elles permettent de mieux protéger les droits des créateurs. D’autres considèrent cependant la loi comme une régression qui pourrait être dangereuse pour l’économie sénégalaise, qui a besoin de l’accès au savoir pour soutenir l’innovation, l’éducation et le développement.

7.2 ANALYSE DOCTRINALE

7.2.1 Évolution de la loi sur le droit d’auteur au Sénégal

La législation sur le droit d’auteur a connu trois phases depuis l’indépendance du Sénégal en 1960:

• la loi de 1973 (loi n° 73-52);

• la loi de 1986 (loi n° 86-05), qui a modifié la loi de 1973;

• la loi de 2008 (loi n° 2008-09), qui a abrogé et remplacé la loi de 1973 telle que modifiée en 1986.

Loi de 1973

Il peut paraître étonnant que le jeune État sénégalais ait mis autant de temps à légiférer sur le droit d’auteur (en 1973, soit 13 ans après son indépendance) lorsqu’on connaît l’intérêt dont il faisait l’objet à l’époque. En effet, au lendemain du séminaire africain tenu à Brazzaville en août 1963, le Sénégal, la Côte d’Ivoire, le Cameroun, le Congo-Brazzaville et le Togo se sont inspirés des recommandations de ce séminaire pour mettre en place une ≪ loi-type ≫ sur le droit d’auteur qui n’a pas encore vu le jour. Il a fallu attendre encore dix ans pour que le Sénégal adopte, le 4 décembre 1973, la loi n° 73-52 relative au droit d’auteur.

Cette loi fixe les conditions générales pour la protection et l’exercice du droit d’auteur. Elle présente la particularité d’instituer un domaine public payant afin de favoriser la sauvegarde et le développement culturel de la nation et de mettre fin au pillage du folklore national. L’article 9 de la loi de 1973 – remplacé par l’article 157 dans la loi de 2008 – permet au pays de tirer profit de l’usage du folklore national grâce à un mécanisme de rémunération.

Loi d’amendement de 1986

Dans la loi n° 86-05 du 24 janvier 1986, les articles 22, 46, 47 et 50 de la loi de 1973 ont été remplacés. L’objectif de ces amendements était de créer un environnement plus strict pour la protection et l’application du droit d’auteur. L’aspect le plus important de cette réforme réside dans la modification de l’article 46, qui introduit le délit de contrefaçon (au sens de l’article 397 du code pénal du Sénégal). Cet amendement élargit considérablement le champ de la répression des violations du droit d’auteur.

La réforme de 1986 introduit par ailleurs (à l’article 47) la possibilité de saisir le juge d’instruction ou le président du tribunal lorsqu’il existe une ≪ menace de violation imminente ≫ du droit d’auteur – c’est-à-dire même avant que l’acte de contrefaçon ne soit en cours – afin d’obtenir le prononcé de mesures d’urgence telles que la saisie ou l’ordonnance de suspension de toute fabrication, représentation ou exécution. De telles mesures peuvent également être sollicitées en cas de modification, représentation ou interprétation du folklore. Ces mesures ≪ préventives ≫ permettent d’appliquer un système similaire à celui des ≪ référés ≫ (ou jugements rapides) pour éviter une infraction possible.

Parallèlement à ces mesures d’urgence, d’autres ont été adoptées pour faciliter l’administration de la preuve en matière de contrefaçon afin d’élargir les possibilités de produire des preuves. En vertu de l’article 50, la preuve de la contrefaçon peut désormais être établie par procès-verbal des agents des douanes ou du contrôle économique. Auparavant, la preuve matérielle des violations du droit d’auteur ne pouvait être établie que par des officiers ou agents de la police judiciaire et des agents assermentés du Bureau sénégalais du droit d’auteur (BSDA).

Loi de 2008

La loi de 2008 a remplacé la loi de 1973 telle que modifiée en 1986. Si elle conserve la plupart des dispositions de l’ancienne loi, elle introduit néanmoins de nouveaux éléments importants, notamment les ≪ droits voisins ≫ pour les artistes interprètes et les producteurs, l’allongement de la durée de protection et des dispositions liées aux MPT. Ainsi, la nouvelle loi se conforme aux derniers développements en matière de propriété intellectuelle en général et de propriété littéraire et artistique en particulier. Le Sénégal ne pouvait plus continuer à ignorer les nouvelles questions de droit d’auteur liées au développement des nouvelles technologies de l’information et à ses engagements internationaux en vertu de la Convention de Berne, la Convention de Rome de 1961, l’Accord sur les ADPIC de 1994 (renforcé par l’Accord de Bangui de 1999) et les traités Internet de l’OMPI de 1996.

La loi de 2008 a donc introduit une disposition en faveur des MPT utilisées par les titulaires de droits pour contrôler l’accès à des contenus numériques protégés par le droit d’auteur. En adoptant une durée de protection des droits patrimoniaux de 70 ans pour la plupart des œuvres, la loi de 2008 a cependant dépassé les normes minimales fixées par la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC, qui exigent une durée de protection de 50 ans. Il s’agit donc d’un exemple de disposition ≪ Berne-plus ≫ ou ≪ ADPIC-plus ≫. Le Sénégal cherchait ainsi à harmoniser sa loi sur le droit d’auteur avec l’Accord de Bangui de 1999, qui exige une durée de protection de 70 ans, contrairement à l’Accord de Bangui de 1977, qui prévoyait une durée de protection de 50 ans14.

14. Pour une analyse de la façon dont l’OAPI exige des dispositions ≪ ADPIC-plus ≫ à ses États membres, voir C. Deere (2009) The implementation game […]

La loi de 2008 prévoit aussi la dissolution progressive du Bureau sénégalais du droit d’auteur (BSDA) et l’introduction de plusieurs sociétés collectives pour percevoir les redevances pour les auteurs et les titulaires des droits de diverses œuvres (le recouvrement des redevances était auparavant réalisé par le BSDA).

7.2.2 Contenu de la loi de 2008

Si la loi de 2008 constitue une avancée majeure pour le droit d’auteur au Sénégal et celui des artistes interprètes en particulier, elle reconduit les mêmes règles que la loi de 1973 quant aux conditions de protection du droit d’auteur, c’est-à-dire que l’œuvre doit être matérielle et originale pour bénéficier de la protection du droit d’auteur. Les ≪ idées ≫ ne peuvent donc pas bénéficier de la protection du droit d’auteur.

Selon l’article 6 de la loi de 2008, les créations intellectuelles littéraires ou artistiques suivantes sont protégées par le droit d’auteur:

1. Les œuvres du langage, qu’elles soient littéraires, scientifiques ou techniques, y compris les programmes d’ordinateurs, et qu’elles soient écrites ou orales;

2. Les œuvres dramatiques et autres œuvres destinées à la présentation scénique ainsi que leurs mises en scène;

3. Les œuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque et les pantomimes;

4. Les œuvres musicales avec ou sans paroles;

5. Les œuvres consistant dans des séquences d’images animées, sonorisées ou non, dénommées œuvres audiovisuelles;

6. Les œuvres des arts visuels, comprenant les œuvres de dessin, de peinture, de sculpture, d’architecture, de gravure, de lithographie, les œuvres photographiques et les œuvres des arts appliqués comme les créations de mode, de tissage, de céramique, de boiserie, de ferronnerie ou de bijouterie;

7. Les cartes géographiques, les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture et aux sciences.

La loi sénégalaise est l’une des rares lois francophones à définir l’originalité. D’après l’article 7(2) de la loi de 2008, ≪ l’originalité s’entend de la marque de la personnalité de l’auteur ≫. Cette définition est plus précise que celle contenue dans la loi de 1973, selon laquelle ≪ une œuvre originale s’entend d’une œuvre qui, dans ses éléments caractéristiques et dans sa forme, ou dans sa forme seulement, permet d’individualiser son auteur ≫.

La loi de 2008 cherche aussi à modifier la gestion collective en prévoyant la création de plusieurs organismes de gestion et la dissolution du BSDA. Les nouvelles dispositions de la loi de 2008 donnent des précisions sur les nouvelles structures de gestion collective, la protection et l’information. Cependant, même si la loi a été adoptée en 2008, au moment de la rédaction de ce rapport début 2010, certains aspects de la loi (par exemple, le remplacement du BSDA par plusieurs agences de recouvrement) n’avaient pas encore été mis en œuvre par manque de dispositions d’application. Celles-ci doivent généralement être introduites par voie de décret.

Droit moral

Le système de droit civil sénégalais accorde une importance considérable aux droits moraux. Dans les conceptions françaises et sénégalaises, le droit moral occupe une place prépondérante dans la législation sur le droit d’auteur – la plupart du temps, il en est la première priorité. Cette prééminence est confirmée par l’article 3 de la loi de 2008, qui, en parlant des composants du droit d’auteur, cite les attributs d’ordre moral avant ceux d’ordre patrimonial.

Le droit moral est attaché à la personne de l’auteur et existe à perpétuité. Il est intransmissible et imprescriptible. L’article 27 de la loi de 2008 indique que:

1. Le droit moral, qui est l’expression du lien entre l’œuvre et son auteur, est attaché à la personne de celui-ci.

2. Toutefois, le droit moral est transmissible, à cause de décès, selon les règles édictées au titre VII de la première partie de la présente loi.

3. Le droit moral est inaliénable et subsiste même après la cession des droits patrimoniaux. Il ne peut être l’objet d’une renonciation anticipée.

4. Le droit moral est perpétuel.

Ce droit moral perpétuel existe aussi dans les dispositions relatives aux artistes interprètes (article 90).

Le droit moral comporte quatre types de droits:

• le droit de divulgation. L’auteur a seul le droit de communiquer son œuvre au public (article 28);

• le droit de ≪ repentir ≫. L’auteur peut demander au cessionnaire de retirer son œuvre même après sa publication. Dans ce cas, il devra indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice subi. De même, lorsque l’auteur décide de publier son œuvre à nouveau, il est tenu d’offrir en priorité ses droits d’exploitation au cessionnaire qu’il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées (article 29);

• le droit à la paternité. L’auteur a le droit d’exiger que son nom soit indiqué dans la mesure et de la manière conforme aux bons usages sur tout exemplaire de l’œuvre et chaque fois qu’elle est rendue accessible au public (article 30);

• le droit au respect de l’œuvre. L’œuvre ne doit subir aucune modification sans le consentement écrit de l’auteur (article 31).

Droits patrimoniaux

La loi de 2008 confère à l’auteur d’une œuvre deux types de droits patrimoniaux: le droit d’exploitation et le droit de suite. Le droit de suite n’est accordé qu’aux auteurs d’œuvres graphiques et plastiques et de manuscrits originaux.

Droit d’exploitation

L’article 33 de la loi de 2008 reconnaît à l’auteur un droit exclusif d’exploitation comprenant le droit de communication au public, le droit de reproduction, le droit de distribution et le droit de location.

Le droit de communication au public confère à l’auteur le droit exclusif d’autoriser la communication de son œuvre au public par tout procédé, notamment par voie de radiodiffusion, de distribution par câble ou par satellite, de mise à disposition sur demande de manière que chacun puisse avoir accès à l’œuvre de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement et, pour les œuvres graphiques et plastiques, par voie d’exposition de l’objet matériel (article 34).

Le droit de reproduction permet à l’auteur d’autoriser la fixation de son œuvre sous une forme matérielle en vue de sa communication au public (article 35(1)). Aussi, le législateur a édicté une règle spéciale selon laquelle le droit de reproduction est cédé, par l’effet de la publication de l’œuvre, à une société de gestion collective agréée par le ministère de la Culture, qui est le seul organe habilité à conclure toute convention avec les utilisateurs (article 35(3)).

Le législateur a par ailleurs précisé que le droit de communication et le droit de reproduction s’appliquent sur toute communication ou reproduction totale ou partielle de l’œuvre, que ces droits portent sur l’œuvre elle-même ou sur une œuvre qui en dérive, notamment par voie de traduction et d’adaptation.

L’auteur bénéficie du droit d’autoriser la distribution, par la vente ou autrement, des exemplaires matériels de son œuvre (article 36(1)).

Enfin, l’auteur a le droit exclusif d’autoriser la location des exemplaires de son œuvre. La location s’entend de la mise à disposition pour l’usage, pour un temps limité et pour un avantage économique ou commercial direct ou indirect (article 37(1)). En ce qui concerne ce droit de location, le législateur sénégalais a dépassé les normes internationales. L’article 11 de l’Accord sur les ADPIC limite l’utilisation du droit de location à certains types d’œuvres, par exemple les programmes d’ordinateur et les œuvres cinématographiques, alors que la loi sénégalaise étend ce droit à tous les types d’œuvres.

Droit de suite

À la différence des droits d’exploitation, le droit de suite n’est pas un monopole. Il s’agit simplement du droit d’exiger un pourcentage lors de certaines transactions. Si le droit de suite trouve ses sources à l’article 14ter de la Convention de Berne, il n’est pourtant appliqué que dans un petit nombre de pays. Selon la loi de 2008, ≪ les auteurs d’œuvres graphiques et plastiques et de manuscrits originaux ont, nonobstant toute cession de l’œuvre originale, un droit inaliénable de participation au produit de toute vente de cette œuvre ou de ce manuscrit faite aux enchères publiques ou par l’intermédiaire d’un commerçant, postérieurement au premier transfert de propriété ≫ (article 47). Il convient toutefois de préciser que les œuvres d’architecture et les œuvres des arts appliqués sont exclues de la disposition sur le partage du droit de suite (article 49).

Cession des droits

En cas de décès de l’auteur, le droit moral et les droits patrimoniaux sont transmissibles aux héritiers et légataires de l’auteur selon les règles du droit successoral (article 57). Lorsque la succession de l’auteur ou de son ayant droit est en déshérence (c’est-à-dire, s’il est mort sans testament ou héritiers), les droits patrimoniaux appartiennent à l’État et sont gérés par une société de gestion collective agréée. Le produit des redevances provenant de leur exploitation est consacré à des fins culturelles et sociales (article 58).

Durée de la protection

Dans la loi sénégalaise, les droits patrimoniaux subsistent au profit de l’auteur durant toute sa vie et au profit de ses ayants droit pendant une durée de 70 ans à compter de son décès. Il s’agit d’une nouveauté dans la loi de 2008. La loi de 1973 prévoyait en effet une durée de protection de 50 ans à compter du décès de l’auteur pour la plupart des situations. L’allongement de la durée de protection retarde l’entrée dans le domaine public des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Les droits patrimoniaux des œuvres de collaboration durent pendant toute la vie du dernier auteur survivant et pendant les 70 années suivant son décès (article 52). Dans le cas des œuvres anonymes ou pseudonymes, la durée du droit exclusif est de 70 ans à compter de la publication de ces œuvres. La durée de protection des œuvres posthumes est quant à elle de 70 ans à compter de la divulgation de l’œuvre. Ces délais expirent à la fin de l’année civile au cours de laquelle ils arriveraient normalement à terme (article 55).

L’article 90 de la loi de 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins prévoit une durée de protection des droits patrimoniaux des artistes interprètes de 50 ans à compter de la première interprétation.

Limitations et exceptions au droit d’auteur

Les sections ci-dessous précisent les limitations et exceptions au droit d’auteur, telles que stipulées par la loi de 2008.

Usage privé et personnel

L’article 40 de la loi de 2008 a gardé des dispositions relatives à la reproduction destinée à un usage strictement personnel et privé semblables à celles citées à l’article 10 de la loi de 1973. L’article 40(1) indique que ≪ l’auteur ne peut interdire la reproduction destinée à un usage strictement personnel et privé ≫. Cette exception n’est cependant pas absolue, comme l’indique l’article 40(2):

L’exception prévue à l’alinéa premier ne s’applique pas:

a) à la reproduction d’œuvres d’architecture revêtant la forme de bâtiments ou d’autres constructions similaires;

b) à la reproduction par reprographie d’œuvres d’art visuel à tirage limité, de partitions musicales et de manuels d’exercice;

c) à la reproduction d’une base de données électronique;

d) à la reproduction d’un programme d’ordinateur.

L’utilisateur légitime d’un programme d’ordinateur est cependant autorisé à faire une copie de sauvegarde destinée à remplacer l’original (article 41). Si les exceptions qui vont dans ce sens sont importantes, elles ne constituent pas pour autant une avancée très significative pour l’accès au savoir. En effet, seul l’utilisateur légitime du programme d’ordinateur peut faire usage de la copie de sauvegarde.

La loi de 2008 introduit aussi un système de rémunération pour la copie privée des œuvres et interprétations fixées sur phonogrammes et vidéogrammes (article 103). La rémunération est due aux auteurs, aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes. Le montant, les modalités de versement et la répartition de cette rémunération sont indiqués aux articles 105 à 109.

La loi sénégalaise n’inclut aucune référence directe à ce qu’on appelle le ≪ test des trois étapes ≫ introduit par la Convention de Berne et intégré à l’Accord sur les ADPIC et au traité de l’OMPI sur le droit d’auteur15. Le test des trois étapes établit les conditions qui déterminent quelle proportion d’une œuvre peut être reproduite. Malgré l’absence de référence au test des trois étapes, les principes habituels d’interprétation des lois peuvent permettre d’interpréter l’article 40 conformément aux normes internationales.

Enseignement

15. L’article 9.2 de la Convention de Berne réserve aux États membres la faculté de permettre la reproduction des œuvres ≪ dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ≫. Ce qu’on appelle le ≪ test des trois étapes ≫ a été étendu à l’ensemble des prérogatives patrimoniales par l’article 13 de l’Accord sur les ADPIC et par l’article 10 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur.

L’article 42 stipule que l’auteur ne peut interdire la reproduction ou la communication de l’œuvre effectuée sans but lucratif, à des fins d’illustration de l’enseignement, sous réserve de la mention de son nom et de la source. Cela signifie qu’une œuvre peut être reproduite ou utilisée publiquement sans le consentement de son auteur à condition que cette exploitation soit à but non lucratif et consacrée à des fins d’illustration. Il est à noter que l’enseignement en ligne et l’enseignement à distance ne font pas l’objet d’une réglementation spécifique au Sénégal. Cependant, même si la loi n’aborde pas ces modes d’enseignement, l’exception de l’enseignement prévue à l’article 42 s’y applique.

La loi de 2008 ne contient pas de règles permettant d’octroyer des licences obligatoires et/ou statutaires de reproduction à des fins d’éducation et d’enseignement.

Analyses et citations

L’article 44 de la loi sur le droit d’auteur permet à toute personne d’avoir recours à une œuvre protégée afin de l’analyser ou d’en citer une partie dans une autre œuvre, à condition de mentionner le nom de l’auteur et le titre de l’œuvre et de l’utiliser d’une manière appropriée.

Utilisation à des fins d’information

La reproduction et la communication d’articles d’actualité politique, sociale et économique ainsi que de discours prononcés dans des assemblées politiques, judiciaires, administratives, religieuses, et dans des réunions publiques, politiques et officielles (par exemple, les cérémonies officielles) sont permises à des fins d’information (article 45(1)). La reproduction et la communication d’œuvres qui peuvent être vues ou entendues au cours d’un événement d’actualité sont également permises dans la mesure où elles se justifient par le but d’information à atteindre (article 45(2)).

Utilisation des textes officiels

Selon l’article 9 de la loi de 2008 (une disposition qui ne se trouvait pas dans la loi de 1973), la protection du droit d’auteur ne s’étend pas aux textes officiels de nature législative, administrative ou judiciaire, ni à leurs traductions officielles. Ces œuvres tombent donc automatiquement dans le domaine public.

Importation parallèle

Si l’importation parallèle est permise dans les pays membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA), elle n’est autorisée que partiellement au Sénégal. La législation indique clairement, en parlant du droit exclusif de distribution octroyé à l’auteur, que le droit de distribution est épuisé par la première vente ou tout autre transfert de propriété des exemplaires par l’auteur, ou avec son consentement, dans la zone de l’UEMOA16 (article 36(2)). Une œuvre protégée et légalement acquise sur le marché d’un des pays membres de l’UEMOA peut être importée dans un second pays membre sans la permission du titulaire des droits d’auteur dans le deuxième pays.

L’importation parallèle est une pratique selon laquelle un bien vendu moins cher dans un autre pays est importé et vendu à un prix inférieur que le prix habituel dans le pays importateur.

Personnes handicapées

La loi de 2008 ne contient aucune disposition spécifique relative aux personnes handicapées, et notamment aux malvoyants. Il convient cependant de préciser que la politique éducative du Sénégal prend en compte les besoins des personnes handicapées dans son Programme décennal de l’éducation et de la formation (PDEF).

Bibliothèques et services d’archives

La loi sénégalaise sur le droit d’auteur de 2008 est favorable à l’auteur puisqu’elle ne contient aucune dérogation concernant les actes de reproduction spécifiques effectués par les bibliothèques et services d’archives accessibles au public. La législation sénégalaise sur les bibliothèques et les services d’archives autorise toutefois la création de copies de sauvegarde pour les ouvrages qui sont dans un état de dégradation avancée.

L’absence de disposition relative à la reproduction libre et la numérisation des ressources par les bibliothèques et services d’archives a un impact négatif sur l’accès au savoir.

Mesures de protection technologique (MPT) et information électronique

16. L’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA) a été créée en 1994 par sept pays: le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d’Ivoire, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo. En 1997, la Guinée-Bissau est devenue le 8e membre.

Les mesures de protection technologique (MPT) ont fait leur apparition pour la première fois dans la loi de 2008. Les titulaires de droits d’auteur et de droits voisins ont obtenu le droit de mettre en œuvre, dans l’exercice de leurs droits, des mesures technologiques destinées à empêcher ou limiter les actes non autorisés ou interdits par la loi à l’égard de leurs œuvres, interprétations, phonogrammes, vidéogrammes ou programmes. L’article 125 de la loi sur le droit d’auteur de 2008 aborde les dispositions anti-contournement et l’article 145 traite des sanctions pénales.

L’article 126 étend encore plus la protection des titulaires de droits dans l’environnement numérique en interdisant la reproduction de n’importe quel type d’information protégée sous forme électronique. L’article 126 indique que:

1. Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme sont protégées dans les cas prévus au présent article, lorsque l’un des éléments d’information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l’œuvre, de l’interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu’il concerne.

2. On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d’identifier une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droits, toute information sur les conditions et modalités d’utilisation d’une œuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations.

3. Est illicite le fait, sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur ou du titulaire du droit voisin concerné, d’accomplir l’un des actes suivants, en sachant ou en ayant des raisons valables de penser qu’il entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin:

a) Supprimer ou modifier tout élément d’information sous forme électronique;

b) Distribuer, importer aux fins de distribution, communiquer au public sous quelque forme que ce soit une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme dont un élément d’information sous forme électronique a été supprimé ou modifié.

4. Lorsque l’auteur d’un des actes énumérés à l’alinéa 3 sait que cet acte entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, il encourt les sanctions pénales prévues par l’article 145.

Il est intéressant de noter que l’article 126 présente de nombreuses similarités avec l’amendement de 2006 modifiant la loi française sur le droit d’auteur.

Quant aux sanctions prévues en cas de violation, l’article 145 indique que:

1. La neutralisation des mesures de protection technologique visées par l’article 125 est punie d’un emprisonnement d’un à trois mois et d’une amende de cinq cent mille francs CFA.

2. L’atteinte aux informations sur le régime des droits par un des actes énumérés par l’article 126(3), commise en connaissance de cause, est punie des mêmes peines.

Il convient de remarquer que ces dispositions interdisent le contournement des MPT tant à des fins licites qu’illicites. Elles peuvent donc empêcher des citoyens d’exercer leurs droits légitimes en vertu notamment des exceptions relatives à l’enseignement ou à l’usage privé.

Utilisation des œuvres du domaine public, et notamment du folklore

La loi de 2008 conserve la disposition de la loi de 1973 selon laquelle l’utilisation des œuvres du folklore appartenant au domaine public exige le paiement d’une redevance. Or la loi de 2008 a étendu cette exigence à toutes les œuvres appartenant au domaine public, et pas seulement au folklore. L’article 9 de la loi de 1973 indique qu’une redevance est requise lorsque ≪ la représentation ou l’exécution publique ≫ de l’œuvre est réalisée ≪ en vue d’une exploitation lucrative ≫. La nouvelle loi indique quant à elle que ≪ l’exploitation ≫ du folklore ou des œuvres tombées dans le domaine public exige le paiement d’une redevance. Cette nouvelle formulation étend apparemment la portée de la loi à tous les types d’exploitation, et non plus seulement à l’exploitation lucrative, ainsi qu’aux œuvres du folklore et aux œuvres appartenant au domaine public.

Pour utiliser une œuvre appartenant au domaine public, il faut en notifier une société de gestion collective agréée et payer la redevance prévue aux articles 157 et 158. Si le montant de la redevance pour l’usage des œuvres dans le domaine public est fixé par le ministère de la Culture, il ne peut dépasser 50 pour cent des revenus gagnés. La loi de 2008 oblige par ailleurs le ministère à consacrer une partie de ces revenus à des fins sociales et culturelles.

L’article 159 de la loi de 2008 précise qu’en cas d’exploitation illicite du folklore ou d’œuvres tombées dans le domaine public, l’Agent judiciaire de l’État, sur demande du ministre de la Culture, peut suivre la procédure de saisie-contrefaçon prévue dans d’autres articles. Selon l’article 160, l’exploitation illicite du folklore ou d’œuvres tombées dans le domaine public est punie d’une amende de 500 000 francs CFA (1 000 dollars US).

7.2.3 Jurisprudence

Nous n’avons pu identifier aucune jurisprudence liée au droit d’auteur et à l’accès aux ressources didactiques au Sénégal. La jurisprudence en matière de droit d’auteur est rare au Sénégal. Il semble que cela soit dû à un manque de ressources humaines spécialisées (par exemple, l’université de Cheik Anta Diop ne donne aucun cours sur la propriété intellectuelle) et à un manque de culture juridique relative au droit d’auteur. En cas de litige, les parties ont donc généralement recours aux mécanismes traditionnels de résolution des conflits.

7.2.4 Résumé de l’analyse doctrinale

La loi sur le droit d’auteur de 2008 a pour conséquence principale le renforcement de la protection des créateurs et l’élargissement de cette protection aux artistes interprètes et producteurs. Elle ne se soucie pas d’augmenter et d’améliorer les droits des utilisateurs. L’allongement de la durée de protection du droit d’auteur de 50 à 70 ans et la protection des MPT et d’autres informations électroniques limitent l’accès à l’information dans un but non lucratif et pour un usage éducatif ou personnel.

Aussi, la nécessité de payer des redevances pour l’exploitation des œuvres appartenant au domaine public, même si elle peut se justifier comme une protection contre l’exploitation injuste du patrimoine dans le cas du folklore, ne paraît pas justifiée lorsqu’il s’agit d’œuvres ordinaires dont la durée de protection est arrivée à échéance.

En outre, la loi de 2008 va au-delà des normes fixées par l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne les droits de location.

En même temps, les exceptions de la nouvelle loi demeurent insuffisantes. Il n’existe pas de dispositions spécifiques pour la reproduction par les bibliothèques et les services d’archives ou pour l’octroi de licences obligatoires et/ou statutaires de reproduction à des fins éducatives. Il n’y a pas non plus de dispositions spécifiques pour les personnes handicapées, pour la traduction ou l’adaptation à des fins éducatives ou pour l’enseignement à distance et l’apprentissage électronique. Quant à la disposition spécifique à l’importation parallèle, elle reste très limitée (seulement dans les huit pays de l’UEMOA).

7.3 ANALYSE QUALITATIVE

Afin d’approfondir notre analyse doctrinale par une meilleure compréhension des pratiques et des perceptions relatives au droit d’auteur – et d’élaborer une compréhension holistique de l’environnement du droit d’auteur au Sénégal – nous avons mené des entretiens d’évaluation de l’impact avec les diverses parties prenantes en suivant les directives et en respectant les catégories recommandées par le Guide méthodologique du projet D2ASA. Comme l’indique le guide, les entretiens sont conçus pour nous aider à mieux comprendre les conséquences potentielles et réelles de la loi sur le droit d’auteur au Sénégal.

7.3.1 Entretiens d’évaluation de l’impact

Nos entretiens n’étaient pas directifs: la personne interrogée était invitée à répondre à une question générale de façon exhaustive, dans ses propres termes et avec son propre cadre de référence.

En règle générale, les entretiens ont révélé un manque de connaissance et de compréhension de la législation et de la réglementation sénégalaises sur le droit d’auteur. Cela se traduit naturellement par des pratiques et des comportements tout à fait illégaux (comme le photocopillage au niveau commercial) ou, dans le cas de certaines organisations comme les bibliothèques, par une tendance à ignorer les comportements de photocopillage potentiellement illicites. Bien que favorables à l’application du droit d’auteur, les responsables des bibliothèques que nous avons interrogés étaient conscients du besoin d’information des usagers, du coût élevé du matériel imprimé et des difficultés d’accès au matériel électronique.

7.3.2 Personnes interrogées

Nous avons élaboré un guide d’entretien pour chacune des catégories de répondants. Les questions avaient pour objectif d’évaluer la compréhension du droit d’auteur et de l’impact potentiel du droit d’auteur sur l’accès au savoir. Nous avons interrogé des personnes appartenant aux catégories suivantes:

• Gouvernement: un agent du Bureau sénégalais du droit d’auteur (BSDA, géré par le ministère de la Culture), un fonctionnaire de la Direction des affaires criminelles du ministère de la Justice et des représentants du Service des archives nationales et de la Bibliothèque nationale à la Primature;

• Communautés éducatives: le directeur de l’École des bibliothécaires, archivistes et documentalistes (EBAD), le directeur du Centre de formation judiciaire (CFJ), deux bibliothécaires universitaires (université de Cheikh Anta Diop, à Dakar, et université de Bambey, à Bambey) et un groupe de trois étudiants (un garçon et deux filles).

Ces entretiens nous ont permis de structurer nos résultats sur les liens entre l’accès au savoir et le droit d’auteur en fonction des différentes parties prenantes.

7.3.3 Résultats des entretiens

Gouvernement

Par l’intermédiaire du Bureau sénégalais du droit d’auteur (BSDA), le ministère de la Culture a joué un rôle central dans l’initiative de la réforme de la loi, en 2008, ainsi que dans la préparation effective de celle-ci. C’est la campagne menée par le BSDA en collaboration avec les artistes (surtout les musiciens) qui a abouti à la réforme la plus récente du droit d’auteur et a permis l’adoption de la loi sur le droit d’auteur de 2008. L’entretien avec le représentant du BSDA nous a cependant révélé que certaines dispositions de la loi de 2008, notamment l’introduction de plusieurs sociétés de gestion collective pour remplacer le BSDA, n’étaient pas encore appliquées à cause de retards dans l’introduction du décret d’application. Les créateurs, et notamment l’Association des musiciens du Sénégal (AMS), exercent pourtant de fortes pressions pour accélérer l’adoption de ce décret présidentiel.

Les responsables des archives et des bibliothèques à la Primature nous ont appris que la réforme de la loi était née de l’urgence de se conformer aux engagements internationaux (c’est-à-dire aux dispositions des traités Internet de l’OMPI de 1996, le WPPT et le WCT, que le Sénégal a ratifiés), d’adapter la législation à l’évolution des technologies de l’information et de la communication (TIC) et de satisfaire les revendications des artistes interprètes relatives à une plus forte protection. La loi de 2008 contient des dispositions contre le contournement des MPT et accorde une certaine protection aux artistes interprètes et aux producteurs par l’intermédiaire des droits voisins.

Selon notre interlocuteur au ministère de la Justice, les problèmes rencontrés dans l’application de la loi sur le droit d’auteur sont essentiellement dus à l’ignorance, voire même au rejet de la propriété littéraire et artistique. Le répondant a aussi indiqué les obstacles auxquels se heurte le droit d’auteur dans son application. Il nous a dit que, jusqu’à récemment, il était beaucoup plus difficile pour un juge de sanctionner la violation du droit d’auteur que l’atteinte au bien matériel d’autrui. Cette difficulté était essentiellement due à la méconnaissance de nombreux juges de la propriété intellectuelle en général et de la propriété littéraire et artistique en particulier (le ministère s’est d’ailleurs engagé à renforcer les capacités des juges en matière de propriété intellectuelle), mais également à l’ignorance du public en matière de droit d’auteur. Encore aujourd’hui, cette ignorance explique la mauvaise acceptation des sanctions résultant de la violation du droit d’auteur ainsi que l’étonnement et le sentiment d’injustice que ressentent parfois les personnes concernées lorsqu’elles sont sanctionnées par le juge. En effet, contrairement au voleur qui, lorsqu’il se saisit du bien d’autrui, a conscience d’enfreindre la loi, plusieurs d’entre elles ignoraient qu’elles commettaient un geste illégal. Par ailleurs, le voleur sait que son acte, en plus de porter atteinte à la propriété d’autrui – un acte interdit et sanctionné – est moralement et culturellement répréhensible.

D’après le fonctionnaire du ministère de la Justice, beaucoup d’affaires sont réglées à l’amiable grâce aux mécanismes traditionnels de résolution des conflits. Des séances de médiation sont souvent organisées par les familles ou les proches des parties en litige.

Le gouvernement semble souhaiter une meilleure prise de conscience et une meilleure communication sur les questions liées au droit d’auteur. Le BSDA a d’ailleurs entrepris une campagne de vulgarisation de la loi de 2008 par l’intermédiaire de séminaires, d’ateliers, de tournées d’information et d’émissions radiophoniques. Il a également participé à certains débats nationaux, régionaux et internationaux sur le droit d’auteur.

Si le fonctionnaire du ministère de la Justice a reconnu l’existence de liens étroits entre l’accès au savoir et le droit d’auteur, il a cependant souligné la complexité de la question pour un pays sous-développé ou en développement comme le Sénégal, où l’accès au savoir et la production culturelle représentent des enjeux majeurs dans le contexte de la mondialisation. Dans ce contexte, notre interlocuteur a souligné qu’une meilleure rémunération des droits d’auteur pourrait permettre de stimuler la création de ressources didactiques et de rendre l’environnement du droit d’auteur plus favorable à l’accès au savoir.

Si les représentants du BSDA et de la Primature avec qui nous nous sommes entretenus ont reconnu les difficultés liées à l’accès aux ressources didactiques, ils se sont davantage appesantis sur la nécessité de protéger les œuvres et leurs créateurs. Le représentant du BSDA a rappelé la possibilité pour tout citoyen de reproduire n’importe quelle œuvre pour un usage privé et personnel en vertu de l’article 40 de la loi de 2008.

Selon le représentant du Service des archives nationales auprès de la Primature, la plupart des utilisateurs consultent les sources sur place. Par conséquent, un service de photocopie a été mis en place. Ce service, dit-il, se conforme strictement à la législation en matière de droit d’auteur et interdit le photocopillage d’un document entier. Il s’agit là d’une interprétation du Service des archives nationales, car la loi sur le droit d’auteur de 2008 n’aborde pas la question de la reproduction par les bibliothèques et les services d’archives et la proportion permise pour un usage personnel n’est pas clairement évoquée à l’article 40. Selon la personne interrogée, les responsables du Service des archives nationales croient que le droit d’auteur doit être appliqué afin de promouvoir la production littéraire et artistique.

Au sein du gouvernement, les avis sur la question du droit d’auteur et du genre divergent. Si certains font preuve d’indifférence face à l’existence de liens potentiels entre le droit d’auteur et les dynamiques de genre, d’autres notent la participation de plus en plus active des femmes à la création. On remarque en effet qu’il y a de plus en plus de femmes dans le domaine de la littérature et ce, malgré leur entrée tardive sur la scène littéraire. Dans d’autres secteurs tels que la musique et le théâtre, on note que la plupart des créateurs sont des femmes.

Nous avons aussi abordé la question des technologies de l’information et de la communication (TIC), notamment Internet et son rôle dans l’accès au savoir. Selon le représentant du ministère de la Justice, Internet est le meilleur outil pour l’acquisition de connaissances, mais aussi le plus dangereux. Il expose en effet les utilisateurs à des risques de toutes sortes tout en mettant à leur disposition une multitude de ressources didactiques de qualité et de crédibilité variables.

Pour le responsable de la documentation du BSDA, la protection des créateurs d’œuvres de l’esprit prévaut aussi en ce qui concerne les ressources accessibles par l’intermédiaire des TIC.

Communautés éducatives
École des bibliothécaires, archivistes et documentalistes (EBAD)

L’EBAD est une école de formation supérieure qui fait partie de l’université Cheikh Anta Diop (UCAD) de Dakar. La mission de ses étudiants est directement liée à l’accès au savoir. Notre intérêt pour l’EBAD s’explique également par le fait que cette institution s’est récemment dotée de programmes d’enseignement à distance.

L’EBAD produit des ressources didactiques classiques composées pour l’essentiel de programmes, de cours et de documents préparés par les enseignants et les étudiants (articles de doctrine, ouvrages, actes de colloque, de séminaire ou d’atelier, thèses, mémoires, rapports de stage, dossiers documentaires). Ces ressources sont disponibles sur support papier et, de plus en plus, en format électronique. Elles appartiennent pour la plupart à l’établissement.

Selon le directeur de l’EBAD, l’UCAD a signé, en 2000, une convention avec la Coopération française par l’intermédiaire de l’ambassade de France au Sénégal. La convention avait pour objectif la mise en œuvre du projet de Formation continue en information informatisée en réseau (FORCIIR). Grâce à ce projet, l’EBAD a bénéficié d’une subvention de près de 300 millions de francs CFA (640 000 dollars US) qui lui a permis d’entreprendre une diversification de son offre de formation pour faire face à une demande de plus en plus pressante de la part des professionnels du secteur. Les formations à distance sont des répliques des cours qui se donnent sur le campus.

L’EBAD a connu une expérience très peu satisfaisante avec un système Internet de gestion de l’apprentissage en ligne. Cette expérience a même poussé ses responsables à se tourner vers des outils libres de droits d’auteur. Au début de la formation à distance, l’EBAD a dépensé 2 000 euros pour mettre en ligne un cours de catalogage par l’intermédiaire de la plateforme FADIS. Mais cet investissement a eu une rentabilité très faible, car la plateforme ne pouvait pas être utilisée en dehors de l’interface installée sur le site Internet de l’école et de la classe pour laquelle cette plateforme avait été achetée; il était impossible d’utiliser le système pour d’autres cours ou d’autres classes. L’établissement a donc décidé d’opter pour des plateformes libres de droits ou des logiciels libres. Avec l’aide de l’Agence universitaire de la Francophonie, l’EBAD va donc abandonner FADIS pour MOODLE, une plateforme d’apprentissage en ligne gratuite et sous licence libre. La stratégie actuelle de l’institution est donc de préférer les outils libres de droits aux outils faisant l’objet de droits privatifs. Ce choix se justifie pour des raisons économiques, mais aussi et surtout pour des raisons de commodité d’utilisation, d’adaptabilité et, éventuellement, d’amélioration, conformément à l’esprit du logiciel libre.

Le Centre de formation judiciaire (CFJ)

Le CFJ est chargé de la formation initiale des étudiants magistrats et des étudiants greffiers. Le CFJ assure également la formation continue des magistrats et des greffiers en exercice, ainsi que d’autres professionnels qui travaillent dans le secteur de la justice: agents des douanes, policiers, gendarmes et agents de la force publique.

En organisant des rencontres sur des thématiques liées au devenir de la nation, le CFJ joue un rôle important dans l’évolution de la législation sénégalaise. Chaque fois que des lacunes ou des carences sont notées par les juges, le CFJ fait des propositions de réformes ou en appelle à une nouvelle législation.

Pour ses activités académiques, l’institution privilégie de plus en plus le format électronique (CD-ROM, clé USB). Les ressources didactiques utilisées par le CFJ sont surtout des ouvrages sur les fondamentaux du droit, des codes usuels, des documents administratifs et des dossiers en attente de jugement. L’établissement investit en moyenne plus de 70 pour cent de son budget de fonctionnement17 pour l’acquisition d’ouvrages.

Le directeur du CFJ déplore cependant l’inaccessibilité de certaines ressources juridiques numériques pour des raisons économiques. Il estime en effet que les difficultés d’accès à la documentation spécialisée ont un lien avec le droit d’auteur et qu’il faut dès lors trouver une solution équilibrée qui prendrait en considération aussi bien les droits des créateurs que les intérêts des utilisateurs.

Le directeur a ajouté que le niveau de connaissance du droit d’auteur au Sénégal était très faible chez les étudiants du CFJ. Il existe bien un cours sur les conflits liés à la propriété intellectuelle, mais, à l’exception du professeur qui le dispense, cette question n’intéresse pas le personnel.

17. Le CFJ est une école publique entièrement financée par l’État sénégalais.

Bibliothèques universitaires

Dans le cadre de cette étude, nous avons pris contact avec des bibliothécaires de la bibliothèque de l’université Cheikh Anta Diop (BUCAD) de Dakar et de la bibliothèque de l’université de Bambey. Les deux établissements ont pour mission de mettre les ressources qu’elles possèdent à la disposition de l’ensemble de la communauté universitaire, c’est-à-dire des enseignants-chercheurs, des étudiants et, dans une moindre mesure, du personnel administratif et de quelques utilisateurs externes.

La bibliothèque de l’université Cheikh Anta Diop (BUCAD) a été créée en 1965. Elle bénéficie du statut de Service central de documentation au sein de l’université de Dakar depuis 1992 et regroupe autour d’elle quatorze bibliothèques de faculté. Le directeur de la bibliothèque centrale est également directeur du Conseil de la documentation et membre du Conseil d’administration de l’université.

L’université de Bambey possède elle aussi sa bibliothèque universitaire. Elle a ouvert ses portes en même temps que l’université, en mars 2007, avec une collection de seulement 292 ouvrages offerte par l’ambassade de France au Sénégal. Grâce aux fonds alloués par le budget de l’université, sa collection comptait déjà, fin 2007, 1 800 ouvrages.

À l’instar de la plupart des bibliothèques universitaires sénégalaises, ces deux bibliothèques ont les mêmes pratiques en matière d’acquisition, de traitement et de diffusion des ressources.

Les bibliothèques universitaires gèrent toutes les ressources didactiques produites par la communauté universitaire (enseignants-chercheurs et étudiants) et produisent quelques ressources documentaires, notamment des outils et des résultats de recherche sur des supports variés. Ces ressources appartiennent aux universités et, partant, aux bibliothèques qui gèrent leur diffusion.

Le droit d’auteur peut être très contraignant pour les bibliothèques. Selon les propos des étudiants rencontrés sur place toutefois, l’application du droit d’auteur dans les bibliothèques n’est pas particulièrement rigoureuse.

Nous avons découvert que ces bibliothèques étaient confrontées à une situation financière qui ne leur permet pas de disposer des ressources documentaires (sur support papier ou numérique) nécessaires à l’accomplissement de leur mission.

Depuis la dévaluation du franc CFA en 1994, les budgets alloués sont insuffisants et ne permettent pas de faire face à l’augmentation du prix des ressources. Le problème est accentué par l’explosion de la population universitaire. L’UCAD accueille actuellement environ 70 000 étudiants. Les bibliothèques universitaires doivent donc faire face à l’augmentation du prix des ressources et du nombre d’usagers avec un pouvoir d’achat amoindri. Les collections deviennent donc rapidement obsolètes et les individus en quête de savoir sont pénalisés.

Étudiants et enseignants

Nous avons fait le choix de circonscrire notre étude sur les utilisateurs de ressources didactiques au niveau universitaire. Nous avons donc pris contact avec des étudiants et des enseignants de l’université de Bambey et de l’UCAD.

Notre étude nous a permis de constater les mêmes comportements chez les enseignants et les étudiants des deux universités. En raison de leurs activités d’enseignement et de recherche, les enseignants sont les membres de la communauté universitaire qui produisent le plus de ressources didactiques. En tant que créateurs, ils bénéficient du droit d’auteur sur leurs œuvres (articles, livres, cours), même si certaines appartiennent aussi à d’autres entités (des laboratoires ou des centres de recherche, par exemple).

Les enseignants ne sont pas seulement des titulaires de droits d’auteur: ils sont aussi, du fait de leurs activités de recherche, les premiers utilisateurs des ressources. Les enseignants avec qui nous nous sommes entretenus ont dit qu’ils étaient généralement respectueux du droit d’auteur (il convient de préciser que l’article 42 de la loi de 2008 autorise la reproduction non commerciale d’œuvres protégées par le droit d’auteur à des fins d’enseignement). Ils ont cependant déploré les difficultés d’accès aux ressources spécialisées. Plusieurs d’entre eux ont en effet reconnu qu’ils achetaient leurs ressources à l’étranger faute d’une offre satisfaisante, actualisée et diversifiée sur place en format papier ou électronique (notamment les revues scientifiques en ligne). Si celles-ci sont accessibles par Internet, elles demeurent souvent hors de portée à cause de leur prix très élevé.

Les étudiants utilisent eux aussi beaucoup les ressources didactiques des universités. Les entretiens nous ont appris que les étudiants se rendaient surtout dans les bibliothèques et autres centres de documentation/recherche pour obtenir des informations, qu’ils ne faisaient qu’exceptionnellement l’acquisition d’ouvrages et qu’ils optaient, le cas échéant, pour des ouvrages de seconde main. Ils ont également révélé que les étudiants se contentaient généralement de photocopier des extraits ou des ouvrages entiers au mépris du droit d’auteur (si l’article 40 de la loi sur le droit d’auteur n’établit pas clairement si la reproduction d’un ouvrage entier est permise à des fins d’usage privé, la reproduction d’un livre par un centre de photocopie constitue assurément une violation du droit d’auteur, car il n’existe aucune exception pour la reproduction destinée à un usage commercial). Pour justifier cet état de fait, les étudiants interrogés ont invoqué la précarité économique de la population estudiantine et le coût élevé des ressources didactiques.

Les étudiants nous ont également fait part d’une autre pratique qui consiste à arracher des pages des livres de façon permanente. Il s’agit là d’une violation du droit moral des auteurs de faire respecter l’intégrité de leur œuvre par les utilisateurs. Cette pratique existe à l’UCAD: la bibliothèque de l’UCAD a d’ailleurs installé des affiches pour sensibiliser la population étudiante. Les étudiants interrogés ont dénoncé cette pratique qui, d’après eux, démontre l’égoïsme de certains de leurs camarades. D’autres étudiants, même s’ils fustigent de tels actes, évoquent pour les justifier la pauvreté et le dénuement presque total de certains étudiants. Faute d’une allocation18 de l’État et d’une aide financière de leurs parents, ces étudiants sont contraints d’arracher les pages des ouvrages dont ils ont besoin.

La dégradation répétée des ouvrages des bibliothèques se traduit de façon intéressante, mais problématique, dans les messages pour le moins contradictoires présentés aux étudiants dans les bibliothèques comme celle de l’UCAD. Au-dessus des photocopieurs de cette bibliothèque, des panneaux incitent les étudiants à photocopier les ouvrages plutôt que d’en arracher les pages, tout en les avertissant que la reproduction par photocopie peut constituer une atteinte au droit d’auteur. On peut comprendre la confusion des étudiants confrontés à un tel paradoxe. Il est nécessaire de trouver une solution claire et durable à ce problème.

18. Il existe un système d’allocation par l’État pour les étudiants universitaires, mais les montants sont dérisoires au regard du niveau de vie très élevé à Dakar. Le montant de cette allocation est de 36 000 francs CFA (77 dollars US) par mois pour la bourse entière, 24 000 francs CFA (51 dollars US) pour les 2/3 de la bourse, et 18 000 francs CFA (38 dollars US) pour la demibourse.

7.4 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

De façon générale, l’environnement du droit d’auteur au Sénégal est favorable aux créateurs et à la protection de leurs droits. Les artistes, et notamment les musiciens, ont joué un rôle central dans l’amélioration de la protection de leurs droits grâce au droit d’auteur. Leurs efforts se sont traduits par l’adoption de la loi sur le droit d’auteur de 2008, qui allonge la durée de protection de 50 à 70 ans, introduit des droits voisins pour les artistes interprètes et les producteurs et intègre des dispositions interdisant le contournement des MPT et protégeant l’information disponible en format électronique. Le secteur culturel du Sénégal est en pleine expansion. Dans ce contexte, il est normal et souhaitable que le lobby des artistes dispose d’un certain pouvoir d’influence, car l’État a lui aussi le désir de veiller à ce que la création soit stimulée et que les droits des créateurs soient protégés.

En protégeant les créateurs et le droit d’auteur toutefois, l’État ne répond pas suffisamment aux besoins des utilisateurs et ne favorise pas un accès gratuit, libre et raisonnable aux œuvres, notamment aux ressources didactiques. Il faut trouver un équilibre entre la protection des créateurs et celle des utilisateurs. À notre avis, les aspects suivants de la loi sur le droit d’auteur de 2008 favorisent les créateurs aux dépens des utilisateurs:

• La durée de protection de 70 ans, dite ≪ Berne-plus ≫ ou ≪ ADPIC-plus ≫, est excessive. La durée de protection minimale requise par la Convention de Berne et l’Accord sur les ADPIC est de 50 ans seulement. L’allongement de la durée de protection retarde l’entrée dans le domaine public des œuvres protégées par le droit d’auteur;

• Le versement de redevances pour l’exploitation (lucrative ou non) des œuvres appartenant au domaine public (pas seulement des œuvres du folklore) n’est pas nécessaire et n’est pas requis par les conventions internationales;

• Les dispositions concernant les droits de location dépassent les exigences de l’Accord sur les ADPIC, puisqu’ils ne se limitent pas à certains types d’œuvres tels que les logiciels et les œuvres cinématographiques;

• La loi ne contient aucune disposition spécifique pour la reproduction des œuvres par les bibliothèques et les services d’archives;

• La loi ne contient aucune disposition spécifique pour la traduction ou l’adaptation à des fins éducatives;

• La loi ne contient aucune disposition spécifique pour l’octroi de licences obligatoires/statutaires à des fins d’enseignement;

• À l’exception de la zone UEMOA, la loi ne prévoit pas de limitations ou d’exceptions pour l’importation parallèle des œuvres qui sont vendues à des prix plus élevés au Sénégal qu’ailleurs;

• La loi interdit le contournement des MPT sans prévoir de dérogation concernant un usage personnel privé, l’enseignement ou la conversion de format à l’usage des malvoyants;

• La loi ne contient aucune disposition spécifique pour les malvoyants;

• La loi ne contient aucune disposition spécifique pour l’enseignement à distance ou la formation en ligne.

Sur le plan pratique, nous avons découvert une grande méconnaissance de la loi sur le droit d’auteur. Même lorsque la loi est comprise ou à moitié comprise, elle n’est pas respectée. Par exemple, les étudiants universitaires achètent ainsi régulièrement des reproductions d’ouvrages entiers, qui sont faites dans un but commercial et constituent dès lors des atteintes au droit d’auteur. Certains arrachent les pages dont ils ont besoin dans les livres de la bibliothèque. La dépendance des étudiants vis-à-vis des photocopies illicites à usage commercial et de l’arrachage de pages s’explique par la pauvreté et le coût élevé des ressources. D’autres pratiques, comme la reproduction à usage non commercial d’une grande partie d’une œuvre par un étudiant, ou la reproduction à usage personnel et privé d’une œuvre entière, ne sont pas clairement illicites, mais pourraient le devenir si l’exception pour la reproduction destinée à un usage personnel et privé (prévue à l’article 40) était comprise de façon restrictive par le système judiciaire. En l’absence d’une interprétation juridique de l’article 40, les droits des utilisateurs de photocopies à usage personnel et privé restent flous.

Nous avons également découvert que les cas relatifs au droit d’auteur étaient rares et que la plupart des litiges liés au droit d’auteur se réglaient à l’amiable à l’extérieur des tribunaux. Cela s’explique notamment par le manque de compétences en matière de droit d’auteur et le peu d’importance accordé à la propriété intellectuelle par rapport à d’autres formes de propriété plus concrètes. De nombreux efforts restent à faire pour sensibiliser les utilisateurs, les professionnels et le pouvoir judiciaire.

Des efforts sont également nécessaires dans le secteur de l’édition locale, car l’accès au savoir est largement tributaire du livre et l’essentiel des ressources didactiques utilisées dans les écoles secondaires et les universités sénégalaises vient de l’extérieur et est trop cher pour la plupart des utilisateurs.

Dans les années à venir, Internet pourrait permettre d’améliorer considérablement l’accès au savoir, en particulier dans l’enseignement supérieur. Pour l’instant toutefois, très peu de Sénégalais possèdent une connexion Internet haut débit à domicile, car les coûts sont encore élevés. L’EBAD, qui fait partie de l’UCAD, développe actuellement des programmes de formation à distance par l’intermédiaire des TIC. Il s’agit d’une initiative importante, car l’UCAD accueille 70 000 étudiants et, même si elle est la plus grande université de l’Afrique francophone, elle manque d’amphithéâtres et de salles de cours. L’enseignement à distance/apprentissage en ligne nécessite cependant des exceptions particulières au droit d’auteur qui n’existent pas dans la loi de 2008.

Ainsi, les deux hypothèses du projet D2ASA ont été confirmées par les résultats de notre étude. Si l’environnement sénégalais du droit d’auteur n’optimise pas l’accès aux ressources didactiques (par des moyens licites), il peut cependant être modifié afin d’améliorer et de maximiser cet accès.

Les exceptions prévues aux articles 40 à 46 de la loi de 2008 devraient être augmentées afin d’inclure:

• des dispositions spécifiques pour les personnes handicapées, surtout les malvoyants;

• des dispositions spécifiques pour l’enseignement à distance/l’apprentissage en ligne;

• des exceptions pour les bibliothèques non commerciales publiques ou universitaires et les centres non commerciaux de documentation ou d’archives, et notamment une exception pour la numérisation non commerciale des œuvres protégées par le droit d’auteur pour archivage et utilisation en bibliothèque.

L’article 125, qui considère comme une infraction le contournement des MPT, devrait être amendé afin de ne pas nuire aux limitations et exceptions au droit d’auteur. Les amendements à cet article devraient inclure:

• des dispositions qui excluent des règles contre le contournement des MPT l’utilisation des œuvres dans les limites prévues par les exceptions concernant l’usage personnel et privé et l’enseignement;

• une disposition qui exclut des règles contre le contournement des MPT l’utilisation par les malvoyants (par l’adaptation de format par exemple) des œuvres protégées par le droit d’auteur dans l’environnement numérique;

• des dispositions qui excluent des règles contre le contournement des MPT certains actes posés dans les bibliothèques et les services d’archives (conformément aux recommandations mentionnées ci-dessus et visant à inclure dans les amendements à la loi des exceptions concernant les bibliothèques et les services d’archives).

La loi de 2008 devrait également être amendée pour permettre l’importation parallèle de ressources didactiques, et pas seulement depuis les pays de l’UEMOA. Des dispositions devraient aussi être introduites pour permettre l’octroi de licences obligatoires et/ou statutaires à des fins pédagogiques.

Par ailleurs, les dispositions concernant l’allongement de la durée de protection du droit d’auteur de 50 à 70 ans et l’exigence du paiement de redevances pour l’exploitation des œuvres appartenant au domaine public (et pas seulement des œuvres du folklore) devraient être reconsidérées.

L’université de Cheikh Anta Diop et l’université de Bambey devraient toutes deux adopter une politique de gestion de la propriété intellectuelle qui reflète les flexibilités prévues dans la loi de 2008.

Le Sénégal devrait aussi se doter d’une politique de ≪ discrimination positive ≫ de la propriété intellectuelle qui prend en considération la protection des titulaires de droits ainsi que les besoins des utilisateurs. Les professionnels des secteurs de l’éducation et de la recherche ainsi que les titulaires de droits devraient participer au processus d’élaboration de cette politique et au réexamen de la loi de 2008.

En effet, toutes les parties prenantes devraient prendre des mesures pour accroître la sensibilisation de la population et des milieux universitaires et de recherche aux limitations et exceptions au droit d’auteur.

L’Association des musiciens du Sénégal (AMS) est une organisation très puissante qui a pour mission principale de défendre les intérêts des musiciens. Elle milite essentiellement en faveur de la protection du droit d’auteur. L’AMS devrait s’intéresser aux différentes flexibilités de la loi à des fins d’éducation et de recherche. Elle pourrait ainsi faire pression sur le gouvernement pour que celui-ci mène des réformes pour améliorer l’accès au savoir de certaines catégories de la population (apprenants, personnes handicapées, etc.)

Le ministère de la Justice et le ministère de la Culture (par l’intermédiaire du BSDA) sont des décideurs clés en matière de droit d’auteur. Ils devraient élaborer ensemble des politiques en matière de propriété intellectuelle et d’autres domaines connexes en vue d’optimiser l’accès aux ressources didactiques et pédagogiques au Sénégal.

BIBLIOGRAPHIE

Sources primaires

Textes de lois et règlements

Constitution de la République du Sénégal, loi n° 2001-03 du 22 janvier 2001.

Loi n° 73-52 du 4 décembre 1973 relative à la protection du droit d’auteur.

Loi n° 2008-09 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins.

Décret n° 2006-596 du 10 juillet 2006 portant organisation et fonctionnement de la direction des archives du Sénégal.

Loi n° 72-40 du 26 mai 1972 portant création du Bureau sénégalais du droit d’auteur (BSDA).

Loi n° 86-05 du 24 janvier 1986 qui a abrogé et remplacé la loi de 1973 en ses articles 22, 46-47 et 50.

Loi n° 2006-19 du 30 juin 2006 relative aux archives et aux documents administratifs.

Loi n° 2008-08 du 30 novembre 2007 adoptée par le sénat le 15 janvier 2008 sur les transactions électroniques.

Loi n° 2008-10 du 30 novembre 2007 adoptée par le sénat le 15 janvier 2008 portant loi d’orientation relative à la société de l’information.

Jurisprudence

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Sources secondaires

Articles

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Centre d’études des sciences et techniques d’information (CESTI) (décembre 2006), ≪ Femmes au Sénégal ≫, Les cahiers de l’Alternance, n° 10.

Diouf, N. (1997-98), ≪ La procédure pénale à l’épreuve des nouvelles technologies de l’information et de la communication ≫, Revue de l’Association sénégalaise de droit pénal (RASDP), n° 5, 6, 7 et 8, p.27.

Dumont, G-F. et Kanté, S. (octobre 2009), ≪ Le Sénégal: une géopolitique exceptionnelle ≫, Géostratégiques, n° 25.

Gaubiac, Y. (novembre 2008), ≪ La Convention de Berne, encore méconnue (commentaire de la décision TGI Paris, 3e ch., sect. B, 20 mai 2008, Société des auteurs des arts visuels et de l’image fixe [SAIF] c/SARL Google France, Sté Google Inc) ≫, Communication Commerce électronique, n° 11, pp. 12-19.

Vivant, M. (octobre 1997), ≪ Le droit d’auteur, un droit de l’homme ≫, Revue internationale du droit d’auteur (RIDA), n° 174, pp. 61-123.

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Ouvrages

Baetens, J. (2001), Le combat du droit d’auteur: Anthologie historique suivie d’un entretien avec Alain Berenboom, Paris, Les impressions nouvelles.

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Cardocci, G. (1997), La restitution internationale des biens culturels et des objets d’art volés ou illicitement exportés: droit commun, Directive CEE, Conventions de l’UNESCO et d’Unidroit, Paris, Éditions LGDJ.

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Geiger, C. (2004), Droit d’auteur et droit du public à l’information: Approche de droit comparé, Paris, Litec.

Mbaye, K. (2006), Propos d’un juge, Dakar, Nouvelles éditions africaines du Sénégal.

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Vivant, M. (2005), Contre la logique de l’instant: le droit et l’air du temps à travers l’exemple de la propriété intellectuelle, Mélanges Béguin, Litec.

Conférences et séminaires

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Badji, M. ≪ Quelle éthique pour la recherche en Afrique? ≫, rapport final des Premières journées de bioéthique pour l’Afrique de l’Ouest et du Centre, Dakar, 11-13 juillet 2005.

BREDA et ministère du Commerce, ≪ Les biens et les services culturels doivent-ils être traités comme de simples marchandises? ≫, séminaire organisé par le Bureau régional pour l’éducation en Afrique (BREDA) et le ministère du Commerce dans le cadre du projet de l’UNESCO ≪ Application des TIC dans le secteur de l’audiovisuel et des services publics de radiotélévision des pays en développement ≫, Dakar, 19-20 avril 2006.

IFAN, ≪ Projet de sauvegarde et de valorisation des patrimoines documentaires, audiovisuels, iconographiques, sonores et textuels ≫, rapport final pour le lancement du projet organisé par l’Institut fondamental d’Afrique noire Cheikh Anta Diop (IFAN), Dakar, 19-20 avril 2007.

Autres

Central Intelligence Agency (CIA), ≪ Senegal: People ≫. Disponible sur https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/sg.html [consulté le 1er novembre 2009]

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Chapitre 8
L’Afrique du Sud

Tobias Schonwetter, Caroline Ncube et Pria Chetty

8.1 CONTEXTE

L’Afrique du Sud est le 25e pays du monde en termes de superficie1 et le 24e en termes de population2. Il est situé à l’extrémité sud du continent africain et divisé en neuf provinces: le Limpopo, le Nord-Ouest, le Gauteng, le Mpumalanga, le KwaZulu-Natal, l’État-Libre, le Cap-du-Nord, le Cap-Occidental et le Cap-Oriental3.

1. Division des statistiques des Nations Unies (2006), Démographie et statistiques sociales […]

2. Division de la population du département des affaires économiques et sociales du Secrétariat des Nations Unies (2009), World population prospects: the 2008 revision.

3. Article 103(1) de la Constitution d’Afrique du Sud.

4. Government Communication and Information System (GCIS), 2006/2007 South Africa yearbook, p. 31.

5. Ibid., pp. 31 à 44.

6. Banque mondiale (2009), Afrique du Sud – fiche-pays; B Kalima-Phiri (2005), South Africa’s trade policy […], p. 4.

La colonisation de l’Afrique du Sud a débuté au XVIe siècle. L’esclavage était répandu dès le XVIIe siècle et n’a été aboli qu’à la moitié du XIXe siècle4. À l’époque de l’apartheid, entre 1948 et 1994, le Parti national était au pouvoir5 et la discrimination raciale était généralisée. Après de longues négociations, les premières élections démocratiques ont été organisées en 1994 dans le cadre d’une constitution provisoire. La transition négociée de l’apartheid à la démocratie a été saluée à la fois comme ≪ l’un des événements politiques les plus marquants de notre époque ≫ et comme ≪ un miracle ≫6. Le Congrès national africain (African National Congress – ANC), au pouvoir depuis 1994, a remporté les élections démocratiques organisées en 1999, 2004 et 2009. Depuis 1994, le gouvernement est engagé dans un processus de démocratisation, de réconciliation et de réformes socio-économiques.

En juillet 2008, la population sud-africaine était estimée à 48,7 millions d’habitants, dont 79,2 pour cent de Noirs, 9 pour cent de Métis (Coloureds), 2,6 pour cent d’Indiens et 9,2 pour cent de Blancs. L’Afrique du Sud reconnaît onze langues officielles7.

En vertu des articles 30 et 31 de la Constitution, chacun peut ≪ utiliser la langue et participer à la vie culturelle de son choix ≫ et pratiquer sa propre religion. L’article 29(1) de la Constitution stipule que ≪ chacun a droit à une éducation de base, incluant l’éducation adulte de base, et à une formation continue, pour laquelle l’État doit prendre des mesures raisonnables afin de la rendre progressivement disponible et accessible ≫. L’article 29(2) de la Constitution garantit que chacun a droit à l’instruction dans la ou les langues officielles de son choix.

Pour l’année 2008-2009, l’Afrique du Sud prévoyait de dépenser 716 milliards de ZAR8, dont 121,1 milliards de ZAR pour l’éducation9. L’Afrique du Sud consacre plus de cinq pour cent de son PIB à l’éducation. Si les sommes consacrées à l’éducation (en pourcentage du PIB) atteignent approximativement les niveaux des pays de l’OCDE10, elles se situent cependant en deçà des six pour cent recommandés par l’UNESCO pour les pays en développement. Près de 17 pour cent des dépenses totales du gouvernement sud-africain sont allouées à l’éducation. Malheureusement, les chiffres précédemment mentionnés concernant les dépenses consacrées à l’éducation (en pourcentage du PIB et en pourcentage des dépenses totales du gouvernement) ont diminué au cours des dernières années. Le montant total consacré à l’éducation a toutefois sensiblement augmenté pendant cette période. En dépit de tous les efforts mis en œuvre, les tests comparatifs internationaux ont montré que les performances des apprenants sud-africains étaient médiocres11.

7. Article 6 de la Constitution d’Afrique du Sud de 1996.

8. ZAR = Rand sud-africain; au moment de la rédaction de cette étude, un dollar US équivalait à environ 7,5 rands.

9. Trésor national d’Afrique du Sud (2008), Budget at a glance.

10. En 2005, les pays membres de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) consacraient en moyenne 5,8 pour cent de leur PIB (sources publiques et privées) aux établissements d’enseignement. Voir OCDE (2008), Regards sur l’éducation 2008: Les indicateurs de l’OCDE, indicateur B.2.

11. OCDE (2008), Reviews of national policies for education: South Africa, p. 129.

L’Afrique du Sud s’est dotée d’un système éducatif national unique géré par le ministère de l’Éducation sud-africain (Department of Education – DoE) et les neuf ministères de l’Éducation provinciaux12. Le système éducatif comprend trois étapes: le programme général d’éducation et de formation (General Education and Training – GET), le programme d’éducation et de formation dites ≪ continues ≫ (Further Education and Training – FET) et l’enseignement supérieur (Higher Education – HE). Le GET débute avec la classe R (Reception Year) et couvre ensuite la 1re à la 9e année. Il existe un programme équivalent d’éducation et de formation de base pour les adultes (Adult Basic Education and Training – ABET). Le FET couvre la 10e à la 12e année. L’enseignement supérieur propose une variété de diplômes et de certificats jusqu’aux diplômes postdoctoraux. L’école est obligatoire entre la 1re et la 9e année seulement. La 1re année accueille en général les enfants âgés de six ans. Les élèves qui ne connaissent pas d’interruption dans leur scolarité et qui ne redoublent pas terminent généralement leur 9e année à l’âge de 14 ou 15 ans.

À la mi-2007, l’Afrique du Sud comptait 26 592 écoles publiques et 23 établissements d’enseignement supérieur. Le système éducatif accueillait 12,3 millions d’élèves13. À la même époque, le nombre d’enfants âgés de 5 à 14 ans était estimé à 10 088 10014. Selon les estimations, le taux brut de scolarisation serait de 100 pour cent au niveau primaire et resterait très élevé jusqu’à la 9e année. Les moyennes de l’OCDE sont de 98,5 pour cent et de 81,5 pour cent respectivement15. Ces chiffres révèlent des niveaux d’accès aux classes obligatoires très élevés en Afrique du Sud.

12. Après la rédaction initiale de ce rapport, le département de l’Éducation a été scindé en deux: il se compose désormais du département de l’Enseignement élémentaire (Department of Basic Education) et du département de l’Enseignement supérieur (Department of Higher Education).

13. Supra note 4.

14. Statistics SA, Mid-year population estimates 2007, p. 9.

15. Supra note 10.

16. B. Kalima-Phiri, supra note 6, p. 4.

Les citoyens en âge d’aller à l’école pendant la période coloniale et à l’époque de l’apartheid n’ont toutefois pas bénéficié d’un tel accès à l’éducation. La nécessité de corriger les déséquilibres économiques entraînés par le déficit éducatif et le déficit de qualification d’une majorité de la population demeure donc l’un des principaux défis du gouvernement16. Puisque l’accès à l’éducation était autrefois médiocre, le pays connaît un taux élevé d’analphabétisme. En 2004, on estimait qu’au moins trois millions d’adultes étaient complètement analphabètes et qu’entre cinq et huit millions étaient des analphabètes fonctionnels (c’est-à-dire qu’ils étaient incapables de fonctionner de manière adaptée dans le monde moderne en raison de compétences peu développées en lecture et en écriture)17.

Selon les indicateurs de développement publiés en 2008 par le gouvernement sud-africain, l’indice de parité entre les sexes (IPS) basé sur la scolarisation de tous les élèves (de la 1re à la 12e année) montre que la parité a été atteinte. En 2007, l’IPS révélait une disparité en faveur des filles dans l’enseignement secondaire et en faveur des garçons dans l’enseignement primaire18. Les indicateurs de développement ne fournissent pas de statistiques ou d’analyses similaires pour l’enseignement supérieur. Les Nations Unies ont toutefois compilé les statistiques suivantes pour l’Afrique du Sud19:

TABLEAU 8.1: INDICE DE PARITÉ ENTRE LES SEXES DANS L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR EN AFRIQUE DU SUD

1991

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

0,83

1,16

1,24

1,15

1,16

1,17

1,19

1,21

1,24

*L’IPS est le rapport entre la valeur correspondant aux femmes et celle correspondant aux hommes, ce qui veut dire qu’un IPS = 1 indique la parité entre les sexes et qu’un IPS compris entre 0 et 1 indique une disparité en faveur des hommes. (Dernière mise à jour: 14 juillet 2008.)

Si l’on applique le principe selon lequel un pays dont l’IPS se situe entre 0,97 et 1,03 a réalisé la parité, on observe une disparité en faveur des filles dans l’enseignement supérieur sud-africain.

Selon le Fonds monétaire international (FMI), l’Afrique du Sud est la 25e puissance économique en termes de PIB (PPA)20. Le pays est la première puissance économique du continent africain et joue le rôle de leader pour les pays en développement sur la scène internationale21. L’économie sud-africaine affiche une croissance soutenue qui a récemment atteint un niveau record22. Selon la Banque mondiale, sa gestion du recouvrement de l’impôt, des finances et de la dette est conforme aux ≪ meilleures pratiques internationales ≫.

17. E. Sisulu (2004), The culture of reading […]

18. Présidence de la République d’Afrique du Sud, ≪ Development Indicators 2008 ≫. p. 46.

19. Site officiel des Nations Unies sur les Indicateurs OMD (2008), ≪ Indice de parité entre filles et garçons, en scolarisation tertiaire ≫.

20. Fonds monétaire international (FMI), World economic outlook database (April 2008 – data for 2007).

21. Banque mondiale, supra note 6.

22. T. Contogiannis (2007), ≪ Economic growth […] ≫, p. 42; GCIS, supra note 4, p. 157.

Cela dit, une vaste partie de la population vit toujours dans une grande pauvreté. L’ancien président Thabo Mbeki a déclaré que l’Afrique du Sud avait deux économies: ≪ une nation, blanche et riche, et l’autre, noire et pauvre ≫23. En septembre 2007, le taux de chômage atteignait 22,7 pour cent24, et il demeure encore à ce jour très élevé. Des efforts doivent être réalisés afin de ≪ corriger les disparités que la politique de l’apartheid a créées au niveau économique ≫, et notamment l’≪ exclusion de l’économie formelle “principale”, le déficit d’éducation et de qualification d’une majorité de la population, la distribution des richesses, des services et des infrastructures fondée sur la discrimination raciale, ainsi que l’aggravation de la pauvreté pour la majorité de la population noire ≫25.

8.2 ANALYSE DOCTRINALE

8.2.1 Textes de loi et règlements

Législation primaire: la loi n° 98 de 1978 sur le droit d’auteur
Contexte historique

La loi actuelle sur le droit d’auteur, la loi n° 98 de 1978 (Copyright Act 98 of 1978), tire ses origines de la loi britannique de 1911 sur le droit d’auteur (British Copyright Act), qui a été adoptée en Afrique du Sud sous le nom de ≪ loi impériale sur le droit d’auteur ≫ (Imperial Copyright Act).

L’Afrique du Sud n’a adhéré à aucun des traités internationaux sur le droit d’auteur rédigés à partir des années 1940, à l’exception des dispositions administratives de l’Acte de Paris de 1971 qui a complété la Convention de Berne. Les dispositions spécifiques de la Convention de Berne incorporées dans la législation sud-africaine stipulent:

• que la protection du droit d’auteur est automatique;

• que l’auteur ou le créateur obtient la protection de son œuvre dès sa ≪ fixation ≫ sur un support matériel. L’auteur n’a pas besoin de déclarer l’œuvre ou d’en revendiquer la paternité;

23. W.J. Breytenbach (2006), ≪ The Presidencies of Nelson Mandela and Thabo Mbeki compared […] ≫, p. 177.

24. Statistics SA (mars 2008), Labour force survey – September 2007.

25. B. Kalima-Phiri, supra note 6, p. 4.

• qu’il existe un ≪ principe de réciprocité internationale pour les œuvres protégées par le droit d’auteur ≫ selon lequel une œuvre créée dans un pays est automatiquement protégée par la législation sur droit d’auteur de tout pays également partie à la Convention;

• que les limitations et exceptions au droit d’auteur doivent satisfaire les exigences du ≪ test des trois étapes ≫ et que les droits moraux sont protégés.

Critères d’éligibilité

La question de savoir quelles œuvres bénéficient de la protection du droit d’auteur est importante, car elle permet de comprendre les restrictions à l’utilisation des œuvres protégées par le droit d’auteur et les exceptions à ces restrictions qui sont susceptibles de favoriser l’accès au savoir.

Conformément à l’article 2 de la loi sur le droit d’auteur, les œuvres originales mentionnées ci-après sont protégées par la législation sud-africaine en matière de droit d’auteur: les œuvres littéraires, musicales, artistiques, les enregistrements sonores, les films cinématographiques, les émissions de radiodiffusion, les signaux porteurs de programmes, les éditions publiées et les programmes d’ordinateur.

L’article 2(2) stipule que les œuvres autres que les émissions de radiodiffusion et les signaux porteurs de programmes doivent être fixées sous une forme matérielle, enregistrées, représentées sous forme numérique ou sous la forme de signaux ou autres. Une émission de radiodiffusion ne bénéficie de la protection du droit d’auteur qu’à partir du moment où elle est effectivement diffusée. De la même façon, un programme porteur de signaux doit être diffusé par satellite pour bénéficier de la protection du droit d’auteur.

À l’exception des films cinématographiques, dont l’enregistrement est laissé à la discrétion du titulaire des droits (il n’est pas obligatoire), la protection du droit d’auteur est automatique pour toutes les autres œuvres, à condition que l’œuvre puisse être couverte par le droit d’auteur. L’enregistrement du droit d’auteur sur les films cinématographiques est prévu par la loi n° 62 de 1977 sur l’enregistrement du droit d’auteur sur les films cinématographiques (Registration of Copyright in Cinematographic Films Act 62 of 1977).

Droits exclusifs

La loi sur le droit d’auteur confère au titulaire des droits le droit exclusif d’entreprendre ou d’autoriser des actes spécifiques au regard d’une œuvre. En l’absence d’une exception valable ou du consentement du titulaire des droits, l’exercice des droits par toute autre personne constitue une infraction au droit d’auteur. Le tableau 8.2 présente les principaux droits exclusifs prévus par la loi sud-africaine sur le droit d’auteur. Bien que les œuvres énumérées puissent toutes être qualifiées d’œuvres d’érudition, les œuvres littéraires constituent, dans le cadre de notre étude, la catégorie la plus importante d’œuvres utilisées à des fins didactiques.

Droits moraux

Conformément à la Convention de Berne, l’article 20 de la loi sur le droit d’auteur prévoit la protection des droits moraux. Ceux-ci incluent notamment le droit pour l’auteur de revendiquer la paternité de son œuvre et de faire objection à toute déformation, mutilation ou autre modification de son œuvre qui serait préjudiciable à son honneur ou à sa réputation.

L’incapacité de trouver l’auteur afin de lui attribuer son œuvre (comme pour les œuvres orphelines) et les inquiétudes qui en découlent quant à la violation potentielle d’un droit moral sont susceptibles d’influer sur la décision d’utiliser une œuvre. La définition et la portée des droits moraux manquent également de clarté pour les parties prenantes du droit d’auteur.

Durée de la protection

Conformément à l’article 3 de la loi, la durée de protection du droit d’auteur pour les œuvres littéraires, musicales et artistiques (autres que les photographies) est de 50 ans à compter de la fin de l’année du décès de l’auteur. Toutefois, si, avant la mort de l’auteur, l’œuvre n’a pas fait l’objet d’une publication, d’une représentation en public, d’une vente au public ou d’une radiodiffusion, le droit d’auteur continue d’exister pendant 50 ans à compter de la fin de l’année durant laquelle le premier de ces actes est accompli. La durée de protection du droit d’auteur pour les autres œuvres, telles que les films cinématographiques, les photographies, les programmes d’ordinateur, les enregistrements sonores, les émissions et autres est également de 50 ans à compter d’une date spécifique, qui est en général la date de la première publication ou radiodiffusion publique de l’œuvre. Il en va de même pour le droit d’auteur des œuvres anonymes ou pseudonymes (qui, aux États-Unis, sont protégées pour une durée de 120 ans à compter de leur création).

TABLEAU 8.2 PRINCIPAUX DROITS EXCLUSIFS PRÉVUS PAR LA LOI SUD-AFRICAINE SUR LE DROIT D’AUTEUR

Article

Type d’œuvre

Droits exclusifs

6

Œuvres littéraires ou musicales

(a) reproduire l’œuvre;

(b) publier l’œuvre;

(c) exécuter l’œuvre;

(d) radiodiffuser l’œuvre;

(e) faire transmettre l’œuvre dans le cadre d’un service de diffusion, à moins que ce service ne transmette une émission licite, comprenant l’œuvre, et ne soit assuré par le radiodiffuseur original;

(f) faire une adaptation de l’œuvre;

(g) accomplir, par rapport à une adaptation de l’œuvre, l’un des quelconques actes indiqués par rapport à l’œuvre aux alinéas a) à e) mentionnés ci-dessus.

7

Œuvres artistiques

(a) reproduire l’œuvre;

(b) publier l’œuvre;

(c) incorporer l’œuvre dans un film cinématographique ou une émission de télévision;

(d) faire transmettre un programme de télévision ou un autre programme, comprenant l̵