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Este capítulo examina las conexiones cada vez más complejas entre las diversas negociaciones internacionales en comercio, medio ambiente, agricultura y propiedad intelectual (PI) que determinan la propiedad y el control sobre los recursos genéticos discutidos en los capítulos 2-6. La diversidad de aquellos involucrados en las negociaciones y la falta de coherencia política a todo nivel, además de las estrategias de manejo de los foros utilizadas por algunos países, ha dado como resultado una serie de acuerdos que pueden tener objetivos contradictorios o coincidentes. Los diversos autores de los anteriores capítulos identificaron lo que consideraban como conexiones importantes; esos comentarios se reunen en este capítulo, a los que se agrega otras conexiones.

Introducción

Los capítulos 2-6 han descrito cómo se ha expandido el ámbito de la PI, por medio de diferentes acuerdos multilaterales, hasta incluir los recursos genéticos y los conocimientos asociados para la agricultura y la alimentación. La proliferación de foros y la complejidad cada vez mayor de los diferentes tratados internacionales crean y contribuyen a controversias, conflictos, áreas poco definidas y otros problemas.

Este capítulo discute las estrategias desarrolladas para aumentar la expansión y armonización globales de la PI, tales como el manejo de los foros y acuerdos bilaterales y regionales de libre comercio, mecanismos de observancia y accesiones a la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como las implicaciones para los recursos genéticos. Luego, trata de las conexiones en materia de armonización de la PI y el acceso y participación en los beneficios (APB) de los recursos genéticos, y la forma en que esto determina de qué manera los instrumentos internacionales, tales como los discutidos en los capítulos 2-6, se relacionan unos con otros. Después se centra en algunos de los grandes desafíos identificados para los intentos de mantener un equilibrio entre el intercambio de recursos genéticos y la protección de la PI en el contexto de una sistema dominado cada vez más por las patentes. Finalmente, examina brevemente otras conexiones, como algunos temas emergentes en materia de desarrollo y de derechos humanos.

Estrategias para aumentar la expansión y armonización de la PI

Este apartado examina varias estrategias que se siguen para expandir y armonizar la protección de la PI y sus implicaciones para los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura.

Manejo de los foros y acuerdos comerciales bilaterales y regionales¹

Los países e intereses poderosos, que no pueden conseguir el nivel de protección de la PI que desean en un foro, se trasladan a otros foros para lograr sus objetivos (Vivas-Eugui, 2003). Este tipo de manejo de los foros se conoce como “búsqueda del foro más favorable,” y muchas veces en inglés como “forum shopping”. Como ya se dijo en el capítulo 3, las deficiencias y la paralización de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), junto con un movimiento activo de grupos industriales, llevaron a la incorporación de la PI en la arena comercial durante la Ronda Uruguay de 1986, ha tenido como resultado el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) en la OMC, que entró en vigor en 1995. Cuando estos países y grupos industriales no pudieron conseguir ya lo que querían en la OMC, se volvieron a ciertos tratados dentro de la OMPI (ver capítulo 4) y comenzaron a presionar directamente a los países en desarrollo para que aumentaran sus niveles de protección de la PI por medio de acuerdos bilaterales y regionales de comercio e inversión.

El número de acuerdos bilaterales y regionales de libre comercio (ALC) ha aumentado de manera espectacular, de 60 acuerdos en 1995 a casi 200 a principios de 2006 (OMC, 2006). En particular, los acuerdos que negocian los EE.UU. y la UE con los países en desarrollo han causado serias preocupaciones entre los representantes de la sociedad civil, los políticos y los negociadores de los países en desarrollo, respecto a un cierto número de disposiciones de estos acuerdos denominadas “ADPIC-plus”, ya que van más allá de las obligaciones de los países según el Acuerdo sobre los ADPIC (Abbott, 2004). Estas disposiciones, según dicen, impondrán sistemas PI cada vez más onerosos en los países en desarrollo (y por supuesto en los desarrollados), limitando así su espacio para implementar sistemas que apoyan sus objetivos de seguridad alimentaria y de sustento. Algunas de estas disposiciones son de particular relevancia para la agricultura (ver también Cuadro 7.1):

• Requisitos para unirse a la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV). Muchos ALC incluyen ahora cláusulas que requieren a los firmantes implementar y/o acceder al Convenio de la UPOV como marco legal para proteger los derechos de los obtentores de plantas. Este requisito va más allá del Acuerdo sobre los ADPIC, que permite a los miembros implementar un “sistema efectivo sui generis” de protección de variedades de plantas, dejando deliberadamente indefinida la naturaleza de esta protección. La UPOV 1991, en particular, ha provocado una fuerte crítica por la limitación que se piensa poner al derecho de los agricultores a volver a usar e intercambiar semillas y, por tanto, garantizar la disponibilidad y diversidad de las semillas. El requisito para unirse a la UPOV 1991 ha sido introducido, por ejemplo, en los ALC entre EE.UU. y Líbano, Marruecos, Túnez, Jordania, América Central (según CAFTA) y Perú, mientras que los acuerdos de EE.UU. con otros países, como Ecuador y México, les requieren a que “hagan todos los esfuerzos” para unirse a la UPOV 1991.
  
  
• Requisitos para introducir la protección de patentes en plantas, animales e inventos biotecnológicos: Algunos ALC, como los de EE.UU. con Jordania, Mongolia, Nicaragua, Sri Lanka y Vietnam, han introducido la obligación de conceder la protección de las patentes respecto a plantas y animales. El Acuerdo sobre los ADPIC, por el contrario, permite explícitamente que se excluya a plantas y animales de la patentabilidad, siempre que la protección de la patente sea concedida a microorganismos y se dé alguna forma de protección de la PI a las variedades de plantas. El acuerdo UE-Sud-áfrica requiere la protección de las patentes para inventos biológicos, que presumiblemente incluye, o podría ser interpretado como que incluye, plantas y animales además de la protección de microorganismos requerida por el Acuerdo sobre los ADPIC. Igualmente, el ámbito del Acuerdo Coto-nou entre EE.UU. y los países Africanos, del Caribe y del Pacífico (ACP) incluye patentes para inventos biotecnológicos. EE.UU. ha propuesto también niveles ADPIC-plus de protección en la negociación sobre acuerdos de asociación económica (AAE), especialmente la obligación de ratificar o acceder a la UPOV 1991. Sin embargo, el Parlamento Europeo ha invitado a la Comisión Europea a “garantizar que los derechos de la propiedad intelectual … sean sacados de la mesa de negociación si los países ACP no quieren negociarlos”².
  
  
• Referencias a los contratos: Más recientemente, los EE.UU. han comenzado a introducir términos en los ALC, como en el acuerdo alcanzado con Perú y Colombia, que reconocen que los contratos pueden tratar adecuadamente los problemas sobre el acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales y la participación en los beneficios procedentes de su uso. Aunque esta disposición no es un requisito obligatorio, introduce un concepto defendido por EE.UU. en las negociaciones de la OMC sobre la relación ADPIC-CDB para contrarrestar las propuestas sobre los requisitos de divulgación presentadas por los países en desarrollo (ver más adelante). Dado que EE.UU. ha firmado, pero no ratificado, las disposiciones del Convenio, no necesita observar las disposiciones del CDB, las Directrices Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios procedentes de su utilización, o cualquier futuro resultado de las negociaciones sobre un régimen internacional vinculante sobre APB (Capítulo 5).
  
  
• Extensión del período de protección de las patentes. Algunos ALC han introducido un período de protección de las patentes que supera el mínimo de 20 años previsto en el Acuerdo sobre los ADPIC. Por ejemplo, en casos de demora poco razonable en la concesión de una patente, el Acuerdo EE.UU.-Chile amplía la protección de las patentes por cinco años a partir de la fecha de presentación de la solicitud de la patente, o tres años después de que se haya hecho una petición de examen de la solicitud. Estas extensiones restringirían por mayor tiempo el acceso de los investigadores y agricultores a semillas y tecnologías protegidas por patentes (donde el patentado está permitido).

Además de las disposiciones de los ALC sobre la PI, estos acuerdos incluyen disposiciones detalladas sobre inversión, en las que aparecen los derechos de la PI (DPI) como activos protegidos. La adquisición de DPI sobre materiales genéticos obtenida por una compañía extranjera les dará, según los acuerdos de inversión, la categoría de inversor. Las leyes gubernamentales que afectan a los DPI sobre estos materiales pueden producir motivos de queja según los acuerdos de inversión aplicables (Correa, 2004b).

Observancia

Los ALC contienen típicamente un capítulo sobre resolución de disputas que controla las controversias entre las partes del acuerdo. Como ya se ha dejado claro en las discusiones anteriores, los capítulos de PI de los ALC pueden limitar de varias formas las opciones que tienen disponibles los estados según las normas del Acuerdo sobre los ADPIC. Estos ALC pueden también repetir obligaciones que las partes de los ALC han acordado ya en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC, lo que significa que se pueden buscar la observancia de estas obligaciones a través de mecanismos establecidos por los ALC. Existe un gran número de ALC que se firman y los capítulos sobre resolución de disputas varían en su detalle, pero se pueden hacer las siguientes observaciones generales.

Cuadro 7.1 Acuerdos seleccionados Norte-Sur con disposiciones ADPIC-plus relacionadas con la agricultura

Fuentes: GRAIN, 2001; grain, 2005C; http//ec.europa.eu/comm./trade/issues/index_en.htm; www.ustr.gov

Los ALC que permiten que se presenten reclamaciones sin infracción (discutido en el Recuadro 3.2), con respecto a las obligaciones acordadas en los capítulos de PI (por ejemplo los ALC EE.UU.-Australia), sientan un peligroso precedente, especialmente para países que son importadores de tecnologías patentadas y escogen regular de alguna forma dichas tecnologías. Las reclamaciones sin infracción abren potencialmente las puertas a los argumentos de que una regulación doméstica estatal de productos patentados es incoherente con sus obligaciones derivadas del ALC, porque está robando a los propietarios de un grupo de patentes los beneficios comerciales que habrían ganado si no hubiera sido por la regulación. Evidentemente, este tipo de lógica, si es aceptado, podría tener un efecto arrollador en la regulación en áreas como los productos farmacéuticos, agrícolas y alimenticios. Los ALC que permiten reclamaciones sin infracción pueden en cierto sentido ser denominados ADPIC-plus, ya que el Artículo 64(2) del Acuerdo sobre los ADPIC introdujo una moratoria de cinco años sobre las reclamaciones sin infracción, moratoria que fue después ampliada.

Los ALC constituyen también foros alternativos para las disputas sobre la PI. Dado que se están firmando muchos ALC, está apareciendo rápidamente un sistema global de numerosos tribunales comerciales. El asunto fundamental es si este sistema será positivo para el comercio, y en particular si servirá a los intereses comerciales de actores más débiles. Típicamente, los países en desarrollo en un ALC ganan poco en materia de agricultura, pero otorgan mucho en materia de PI. Por definición, estos actores no pueden obligar a recurrir a una política de poder para proteger sus derechos en el régimen comercial. Cualesquiera que sean las críticas de la OMC, su sistema de resolución de disputas es un sistema comparativamente transparente que ofrece a los actores más débiles posibilidades de coalición, pero no se puede decir lo mismo de la resolución de disputas en un ALC. Dada la intensidad con la que EE.UU. y la UE han proseguido su agenda comercial de PI, los países en desarrollo pueden llegar a arrepentirse del día en que echaron a sus propias espaldas las obligaciones bilaterales.

Accesiones a la OMC³

El Acuerdo sobre los ADPIC es uno de los acuerdos comerciales multilaterales del que todos los miembros de la OMC forman parte. Como consecuencia normal de unirse a la OMC, un estado o un territorio aduanero pasaría a formar parte del Acuerdo sobre los ADPIC y por tanto cargaría con las obligaciones aplicables según su nivel de desarrollo. Sin embargo, los términos del Acuerdo sobre los ADPIC no limitan la “cuota de entrada” que puede ser impuesta a los miembros recién ingresados, ni exigen una equivalencia con las concesiones de los miembros existentes. Como consecuencia de esto, las negociaciones de accesión han sido utilizadas por ciertos miembros como un mecanismo para lograr la aceptación des obligaciones en el campo de los DPI más extensas que las establecidas por el Acuerdo sobre los ADPIC (denominados compromisos “ADPIC-plus”) (Abbott y Correa, 2007).

Al evaluar las implicaciones de las disposiciones relacionadas con los ADPIC en los acuerdos de accesión desde la perspectiva de la política pública, son importantes los diferentes mecanismos legales implicados en el proceso. En la mayoría de los casos, los países que acceden no hacen compromisos específicos sobre elementos ADPIC-plus, aunque hay notables excepciones. Sin embargo, la legislación nacional presentada durante el proceso de accesión e informada o notificada a los miembros, contiene muchas veces elementos ADPIC-plus que van más allá de los identificados en los compromisos específicos. Un país que accede está “obligado”, con respecto a los “compromisos”, sólo en el contexto de la resolución de disputas. Sin embargo, un país que accede corre el riesgo de estar sujeto a una reclamación sin infracción presentada sobre la base de su Protocolo de Accesión, si tales quejas son finalmente consideradas aplicables en el contexto de los asuntos relacionados con PI (Capítulo 3, Recuadro 3.2). Quizá es más importante, desde el punto de vista práctico, que el país que accede se enfrenta a la investigación de representantes diplomáticos de miembros de la OMC económicamente importantes sobre su fracaso en mantener la legislación adoptada o anunciada durante el proceso de accesión, aunque técnicamente el país que accede es libre de cambiar su legislación y de limitar el nivel de protección a lo que es requerido por el Acuerdo sobre los ADPIC. No se debe descartar la importancia de la diplomacia económica fuera del contexto específico de la resolución de disputas en la OMC. Esa diplomacia puede estar combinada con amenazas referentes a la suspensión de preferencias comerciales o paquetes de ayuda económica.

Las disposiciones ADPIC-plus han sido incluídas hasta en el proceso de accesión de países menos desarrollados. Por ejemplo, Cambodia se comprometió a adherirse a la UPOV. Esto supone que las variedades de plantas deben ser protegidas en Cambodia según los derechos de los obtentores, de conformidad con la Ley 1991 de ese Convenio. Otros países han indicado que han ratificado o intentan ratificar la UPOV.

Armonización de los intercambios de recursos genéticos con la protección de la PI

Las controversias en torno al papel de la PI y la apropiación indebida o “biopiratería” de recursos genéticos y conocimientos tradicionales (CT) asociados no sólo han estado en el centro de los temas clave discutidos en los capítulos 2-6, sino también en el establecimiento del marco en el que se tratan los problemas. Esta sección examina temas relacionados con la biopiratería y, a su vez, cómo se ha pretendido preparar respuestas al problema, y las relaciones entre los instrumentos internacionales pertinentes.

Biopiratería⁴

La inmensa mayoría de los países reconocen formalmente que el intercambio entre fronteras de recursos genéticos y CT debería ser realizado de conformidad con los principios del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB). Los DPI, particularmente las patentes, pero también la protección de las variedades de plantas, se han convertido en el tema central de las discusiones sobre este asunto por diversas razones:

• la convicción –ampliamente mantenida por los países en desarrollo y ONG– de que la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados tienen un tremendo potencial económico;
  
  
• el hecho de que las reclamaciones de patentes en varios países pueden incorporar material biológico y genético, incluso formas de vida, dentro de su ámbito;
  
  
• la creencia, también compartida por los países en desarrollo y ONG, de que esta característica del sistema de patentes posibilita a las empresas apropiarse indebidamente de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados, o al menos pasar libre y injustamente sobre ellos.
  
  
• la capacidad de la moderna ley de la PI para proteger las innovaciones producidas por industrias basadas principalmente en el mundo desarrollado y su incapacidad para proteger adecuadamente aquellas en las que los países en desarrollo están relativamente bien dotados; y
  
  
• la percepción de que, como consecuencia de los anteriores razonamientos, están íntimamente relacionadas la distribución y concentración desiguales de la propiedad de patentes y la desigual participación en los beneficios obtenidos del uso industrial de los recursos biogenéticos.

La biopiratería ha surgido como un término para describir las formas en que las empresas de los países desarrollados se aprovechan libremente sobre los recursos genéticos, los CT y las tecnologías de los países en desarrollo. Aunque el sector privado se queja de la “piratería intelectual” perpetrada por la gente de los países en desarrollo, estos últimos replican que sus activos biológicos, científicos y culturales están siendo “pirateados” por estas misma empresas. La piratería intelectual es un término político, que es muy estratégicamente impreciso. Supone que la copia y venta de productos farmacéuticos, CD musicales y películas en cualquier parte del mundo está mal, independientemente de si las obras en cuestión tenían protección de patente o derechos de autor según las leyes domésticas. Después de todo, si los medicamentos no pueden ser patentados en un cierto país, copiarlos por empresas locales para el mercado interior y/o mercados exteriores, donde los medicamentos en cuestión tampoco están patentados, no es piratería en el sentido legal de la palabra.

Igualmente, la biopiratería es un término impreciso, y existen buenas razones para mantenerlo así, al menos en la arena internacional. Pero estas “ambigüedades estratégicas” no son un enfoque útil para los que trabajan en soluciones jurídicas en leyes y reglamentos nacionales o en convenios internacionales.

Pero, ¿qué significa piratería? Es una palabra compuesta que contiene “bio”, que es un diminutivo de “biológico”, y “piratería”. Según el Concise Oxford Dictionary, ”piratería” significa (1) la práctica o un acto de atraco a barcos en el mar; (2) una práctica o acto similar en otras formas, especialmente secuestrando; y (3) el no respeto de los derechos de autor. Aparte del uso de “piratería” como efecto retórico, la palabra no parece que sea aplicable al tipo de actos a los que se hace referencia como biopiratería. Pero, ¿qué hay del verbo “piratear”? Las dos definiciones dadas son (1) apropiadas o reproducen (la obra o ideas, etc., de otro) sin permiso en beneficio de sí mismo; y (2) plagian.

Estas definiciones parece que son más adecuadas, dado que inherentes a la retórica de la biopiratería están la apropiación indebida y el robo. En esencia, los “biopiratas” son aquellos individuos y empresas acusados de uno o dos de los siguientes actos: (1) la apropiación indebida de recursos genéticos y/o CT, por medio del sistema de patentes, y (2) la recogida no autorizada para fines comerciales de recursos genéticos y/o CT. Puesto que la biopiratería no es sólo un asunto de derecho, sino también de moralidad y de justicia, no siempre es fácil trazar la línea entre un acto de biopiratería y una práctica legítima. Esta dificultad está agravada por la ambigüedad en la forma en que se aplica el término. Para ilustrar este punto, se han considerado como actos de biopiratería de CT una amplia gama de actos, que aparecen a continuación:

Recogida y uso:

• el uso no autorizado de CT comunes;
  
  
• el uso no autorizado de CT que sólo se encuentran en un grupo indígena;
  
  
• el uso no autorizado de CT adquiridos mediante engaño o fracaso en divulgar completamente el motivo comercial que hay detrás de la adquisición;
  
  
• el uso no autorizado de CT adquiridos sobre la base de una transacción que se considera que es explotadora;
  
  
• el uso no autorizado de CT adquiridos sobre la base de la convicción de que todas las transacciones son intrínsecamente explotadoras (“toda bioprospección es biopiratería”); y
  
  
• el uso comercial de CT sobre la base de una búsqueda de literatura.

Patentado:

• la patente cubre el CT en la forma en que fue adquirido;
  
  
• la patente contempla un refinado de los CT; y
  
  
• la patente cubre un invento basado en CT y otros conocimientos modernos/tradicionales.

No está claro cuánta biopiratería tiene lugar realmente. Aparte de la falta de información, la respuesta depende de cómo se distingue la explotación legítima de la injusta. La distinción no es siempre obvia. La respuesta depende también de si se considera que los recursos son silvestres y no tienen dueño, o si son domesticados y tienen dueño. Una opinión corriente entre los críticos de la práctica empresarial convencional es que la mayoría de las empresas no reconocen que puedan tener una obligación moral de compensar a las comunidades que proporcionan material genético por su contribución intelectual, incluso cuando se supone que este material es “silvestre”. Muchas veces los recursos genéticos considerados como “regalos de la naturaleza” son, de hecho, el resultado de muchas generaciones de mejora selectiva del cultivo y de gestión del paisaje. Esencialmente, el argumento es que el fallo en reconocer y compensar las contribuciones intelectuales pasadas y presentes de las comunidades tradicionales es una forma de piratería intelectual.

La respuesta probable de la industria es que esto no es piratería, ya que la generación presente puede haber hecho poco para desarrollar o conservar estos recursos. La polémica podría continuar diciendo que, en el peor de los casos, esto es un fallo de la política, y que podrían tomarse medidas fuera del sistema de los DPI para asegurar que las comunidades tradicionales sean recompensadas.

En cuanto a la versión de biopiratería relacionada con las patentes, existen pocas dudas de que las empresas están en una posición ventajosa, en el sentido de que, aunque una característica útil de una planta o animal pueda ser bien conocida por una comunidad tradicional, sin poder describir el fenómeno en el lenguaje de la química o de la biología molecular, la comunidad no puede obtener una patente aun cuando pudiera permitirse hacerlo. Aunque es poco probable que una compañía pueda obtener después una patente describiendo simplemente el modo de acción o el compuesto activo, podría reclamar una versión sintética del compuesto, o incluso un extracto purificado. En ausencia de un contrato o reglamento específico, la compañía no tendría ninguna obligación de compensar a las comunidades interesadas.

El objetivo de esta discusión no es negar la existencia de la biopiratería, sino de demostrar que la falta de claridad llega a ser contraproducente. El problema con la retórica de la piratería y la ambigüedad estratégica que hay detrás de su uso es que sin un acuerdo sobre lo que es, no se puede medir. Ni tampoco es posible decidir lo que debería hacerse. Una opinión exagerada es que toda bioprospección es biopiratería. Si fuera así, la respuesta es prohibir el acceso rotundamente. Si la biopiratería es solamente un inconveniente, entones tal prohibición no necesita ser cumplida demasiado rigurosamente, ya que tendría que tener prioridad el cumplimiento legal de sectores de mayor contenido de la ley. Si la biopiratería causa daños económicos y/o culturales demostrables, el país debería preocuparse por hacer cumplir la prohibición. Por otra parte, si el problema es que las comunidades o los países proveedores son incapaces de negociar acuerdos beneficiosos, la respuesta puede ser mejorar la provisión de asistencia legal y técnica. Si el problema es que el sistema de patentes legitima o fomenta la apropiación indebida, entonces podemos necesitar mejorar los niveles de inspección, prohibir patentes sobre compuestos en formas de vida o naturales, o incluso modificados, o incorporar el requisito de divulgación del origen. En resumen, la forma como se define la biopiratería supone andar un largo camino hasta determinar lo que se debe hacer con ella.

Las malas patentes afectan a las negociaciones

Los gobiernos, negociadores y grupos de la sociedad civil de los países en desarrollo sostienen que el sistema de PI no sólo falla en prevenir la biopiratería o la apropiación indebida, sino que también falla en prevenir la emisión de “malas patentes”– casos en que los inventos no cumplen los requisitos básicos de patentabilidad, por ejemplo porque los inventos se basan en CT existentes o hacen uso de variedades tradicionales de plantas desarrolladas por los agricultores. La responsabilidad de identificar patentes potencialmente erróneas y demostrar la existencia de “información previa” recae sobre quién cuestiona una patente –un proceso costoso, difícil y que lleva mucho tiempo, en particular en casos en basados en CT que han sido mantenidos y transmitidos oralmente en lugar de por escrito. Por otra parte, las patentes demasiado amplias amenazan con restringir la innovación, impidiendo el acceso y uso de material genético, incluso para uso de los agricultores y de la investigación pública para posterior mejora.

Las controversias en torno al papel de la PI y la apropiación indebida han desempeñado un papel fundamental, no sólo para conformar los diversos acuerdos multilaterales, sino también para establecer el marco en el que se tratan los problemas. En respuesta a la biopiratería, la apropiación indebida de recursos genéticos y las barreras que se pusieron al flujo libre de los recursos genéticos, a través de la expansión de la protección de la PI (como las patentes y derechos de los obtentores de plantas), gran parte del interés de las diferentes negociaciones internacionales giró en torno a la participación en los beneficios obtenidos a partir de la PI sobre recursos genéticos y CT. Esto hizo que no se tratara en primer lugar el tema de las patentes que eran malas, ni si la PI era adecuada para los recursos genéticos y CT, ni los sistemas alternativos que fomentaran la conservación e intercambio al mismo tiempo. El interés por la participación en los beneficios determinó la forma en que se desarrolló el CDB, en el sentido de que “gran parte de él trata de asuntos que no están directamente relacionados con la conservación de la diversidad biológica” (Dutfield, 2002), pero trata en su lugar del acceso y participación en los beneficios. El principal enfoque de los diferentes acuerdos multilaterales sobre cómo tratar la relación “APB-PI” ha sido cómo armonizarlos. Es esta armonización, o la falta de ella, lo que determina principalmente muchas de las conexiones entre los diferentes acuerdos, normalmente como una relación entre la PI y la regulación del acceso y participación en los beneficios procedentes del uso de recursos genéticos.

Por ejemplo, en 2002, la Conferencia de las Partes del CDB aprobó el primer Plan Estratégico para el Convenio, con el objetivo de reducir significativamente la tasa de pérdida de biodiversidad en 2010. Para lograr este objetivo, el CDB tiene que coordinar y buscar la compatibilidad con otros instrumentos internacionales, como el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y el Tratado Internacional sobre loa Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA, o el Tratado) de FAO, así como la Ley del Convenio del Mar (CDB, Artículo 22). Existe una excepción en el CDB cuando “estos derechos y obligaciones pudieran causar un daño o amenaza grave a la diversidad biológica” (Artículo 22.1). Esto plantea un área poco definida, en el caso de acuerdos internacionales, como el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB, con disposiciones y objetivos que pueden entrar en conflicto sobre qué acuerdo tendría prioridad.

Nexo de armonización: Determinación de las relaciones entre los instrumentos internacionales

El Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB

Existen diversas opiniones sobre la relación entre las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB, que van desde considerarlos como perfectamente compatibles a completamente contradictorios. Los países en desarrollo sostienen que el Acuerdo sobre los ADPIC no exige que los solicitantes de patentes, cuyos inventos incorporan o usan material genético o conocimientos asociados, cumplan las obligaciones del CDB (como ya hemos visto en el capítulo 5). Los países en desarrollo han proclamado repetidamente su preocupación por la posible apropiación indebida de sus recursos genéticos por los solicitantes de patentes de los países desarrollados.

Diferentes opiniones sobre la relación ADPIC-CDB han sido expresadas en la OMC durante la revisión del artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre los ADPIC. Aunque un cierto número de países desarrollados no encuentra ninguna contradicción entre los dos tratados, varios países en desarrollo han indicado la necesidad de reconciliarlos, posiblemente por medio de una revisión del Acuerdo sobre los ADPIC. La revisión intrínseca del artículo 27.3(b) (discutida en el capítulo 3) todavía no ha generado ningún consenso, y es uno de los temas pendientes de la negociación de la Ronda de Doha para el Desarrollo, que incluyen “la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biológica, y la protección de los conocimientos y folklore tradicionales” (Declaración Ministerial de Doha de la OMC, párrafo 19). Dado el mandato de la Declaración Ministerial de Doha de la OMC, el tema ha sido incluido en la agenda del Consejo del Acuerdo sobre los ADPIC.

Para tratar estos asuntos, los países en desarrollo han propuesto que enmiende el Acuerdo sobre los ADPIC, para que sea obligatorio requerir al solicitante de una patente relacionada con materiales biológicos o CT que, como condición para obtener la patente, facilite:

• la divulgación de la fuente y país de origen del recurso biológico y de los CT empleados en el invento;
  
  
• la evidencia del consentimiento informado previo, mediante la aprobación por las autoridades según el régimen nacional competente; y
  
  
• la evidencia de la participación justa y equitativa, según el régimen nacional competente.

Sin embargo, numerosos países desarrollados se oponen a esta idea, considerando que no existe ningún conflicto entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB. Por ejemplo, en opinión de los EE.UU., la propuesta del requisito de divulgación no es una solución apropiada, y los miembros deberían centrarse en remedios como el uso de bases de datos organizadas, material de información para la patentabilidad, y el uso de sistemas de oposición o reexamen postconcesión como una alternativa al litigio para resolver cualquier conflicto con los principios del CDB.⁵ Por otra parte, a pesar de repetidas peticiones por varios miembros de la OMC, el CDB no tiene categoría de observador permanente en el Consejo del Acuerdo sobre los ADPIC.

La UPOV y el CDB

El Consejo de la UPOV ha adoptado una postura sobre el APB “para facilitar alguna orientación sobre los puntos de vista de la UPOV en el “proceso, naturaleza, ámbito, elementos y modalidades de un régimen internacional sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios”” (UPOV, 2003, párrafo 5). Esta postura se basa en los principios del Convenio de la UPOV de 1991. Como parte de la postura, la UPOV expresa su oposición a la divulgación obligatoria del origen, como condición para obtener la protección de variedades de plantas, pues esto sería contrario a los términos del Convenio de la UPOV (párrafo 8). Igualmente, la UPOV se opone a los requisitos de certificación que serían una precondición obligatoria para obtener variedades de plantas (párrafo 10). Finalmente, la UPOV se opone también a cualquier mecanismo de participación en ingresos que “supondría una carga administrativa adicional sobre la autoridad a la que se le encomienda la concesión de derechos de obtentor, y una obligación financiera adicional sobre el obtentor cuando las variedades se emplean para posterior mejora” (párrafo 12). La UPOV cree que estos mecanismos serían contrarios a la exención de los obtentores en el Convenio de la UPOV (ver capítulo 2).

El CDB y el TIRFAA

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA) tiene muy fuertes vínculos institucionales e históricos con el CDB, como se ha visto en los capítulos 5 y 6. El Tratado se basa en gran parte en la premisa de que los enfoques bilaterales, basados en el sector privado y en las fuerzas del mercado, no funcionan bien para la agricultura y, dado que la agricultura se ha basado siempre en el continuo acceso e intercambio de materiales, es necesario un enfoque “más comunal” al acceso. El CDB prevé la “soberanía nacional”, que frecuentemente se interpreta como referencia a varias formas de propiedad y control exclusivo (a veces el estado, otras veces el sector privado y otras mixto). El Tratado se basa también en el concepto de soberanía nacional, pero ejercida de tal forma que se mantenga un sistema relativamente abierto. Aunque permite la posibilidad de la propiedad privada (a través de los DPI) en la periferia del patrimonio común que crea, el Tratado se centra en maximizar los aspectos de bienes públicos de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (RFAA). Su sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios (APB) “hace un fondo común” de estos decisivos recursos fitogenéticos en una reserva común controlada, y los hace disponibles según el Acuerdo Normalizado de Transferencia de Material (ANTM) –un instrumento legal único que no puede ser modificado por el conjunto de movimientos de materiales dentro del SML. Puesto que estos recursos genéticos son puestos en un fondo común, no hay necesidad de negociaciones individuales sobre APB, como las encontradas en los tipos de leyes de acceso orientadas bilateralmente que los países están poniendo en práctica cuando implementan el CDB. Según el Tratado, las decisiones también deben realizarse colectivamente, y los beneficios deben ser compartidos de una manera multilateral y con un fondo común, bajo la dirección del Órgano Rector (que está compuesta por todos los países que han ratificado el Tratado).

Aunque el Tratado fue negociado para armonizar la anterior International Undertaking (IU) (Empresa Internacional) con el CDB, no es subsidiario ni está sujeto al CDB. Sin embargo, el apoyo mutuo, que incluye los programas conjuntos de trabajo entre el CDB y el Tratado, es muy elevado en la agenda de ambos procesos, y la FAO ha concluido un Memorándum de Cooperación con el CDB.

Las disposiciones del CDB sobre el consentimiento informado previo y los términos mutuamente acordados se “incorporan” al SML: todos los miembros acuerdan mutuamente “cumplir” los términos establecidos en el Tratado y el ANTM. Los cultivos del Anexo I –para los fines establecidos en el Tratado– están ahora bajo un régimen de acceso facilitado por el patrimonio común, sin costos de transacción asociados con el CDB. Sin embargo, el CDB sigue en vigor para todos los cultivos que no están en el Anexo I (por ejemplo soja), adquiridos después de la entrada en vigor del CDB.

Una de las partes más polémicas del Tratado es el artículo 12.3(d), que afirma que los “receptores no reclamarán ningún DPI ni otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, o sus partes y componentes genéticos, en la forma recibida del SML”. Esta disposición está también incluida en el ANTM adoptado para regular el acceso facilitado.

El asunto aquí es que en algunas jurisdicciones legales es posible patentar secuencias de ADN y sustancias químicas que han sido aisladas de material vegetal sin ninguna modificación estructural. Por tanto, un titular de patente podría restringir –sujeto a posibles exenciones de investigación– el uso de la secuencia o compuesto protegido por otros, e incluso el acceso si la patente contemplaba el método de aislamiento. Sin embargo, no está claro si este material aislado se considera todavía que está “en la forma recibida” del SML y si se aplicaría así la prohibición contra los DPI contenidos en el Artículo 12.3(d) (Moore y Tymowski). Para algunos países desarrollados, es necesario permitir estas patentes para fomentar la innovación y la divulgación del “invento”. Pero para mucho países en desarrollo (y quizá también para algunos países desarrollados), este enfoque legitima la apropiación indebida de los recursos sobre los que existen derechos soberanos, y por lo tanto es contrario al espíritu de un acuerdo internacional que hace más hincapié en el intercambio que en la apropiación. Para otros, es un error fundamental permitir que se amplíe el sistema de patentes a los organismos vivos o partes de ellos.

Garforth y Frison (2007) señalan que la existencia de estos dos instrumentos y sus diferentes reglas crean el potencial para numerosas áreas poco definidas y objeto de discusión, allí donde no está claro qué obligaciones hay que aplicar. Por ejemplo:

• Los países que han ratificado el CDB y el Tratado aplicarán las reglas del SML a aquellos que intentan acceder a los RFAA que figuran en la lista del Anexo I del Tratado, y las reglas del CDB a todos los demás recursos genéticos. Sin embargo, los países que sólo han ratificado el CDB no tienen ninguna obligación de hacer que los RFAA del Anexo I estén disponibles según el SML, y por tanto pueden continuar aplicando las reglas del CDB a los que intentan el acceso a estos recursos. Presumiblemente, un individuo que buscara el acceso a un RFAA específico bajo el SML intentaría ir a un país que hubiera ratificado el Tratado para beneficiarse del mecanismo de acceso del SML, presumiblemente con más facilidades. Por tanto, es posible tener el mismo recursos genético sujeto a un enfoque diferente en el APB (multilateral contra bilateral), dependiendo del país en el que está ubicado.
  
  
• No está siempre clara la distinción entre lo que constituye el uso de los RFAA y lo que constituye el uso de un recurso fitogenético para otros propósitos. Un buen ejemplo sería el caso de Golden Rice, que es un arroz que ha sido genéticamente manipulado para producir vitamina A extra para combatir las deficiencias en vitamina A en los niños, que pueden llevar a la ceguera, Golden Race fue evidentemente pensado para ser cultivado y comido, así que puede considerarse como un uso relacionado con la alimentación y la agricultura. Sin embargo, también se pretendía combatir un problema de salud, cosa que no haría un RFAA. La alimentación, la agricultura y la salud son acertadamente concebidas más como una secuencia continua que como distintas categorías, de forma que puede no estar claro dónde deben terminar las reglas del CDB y donde deben comenzar las reglas del Tratado. Determinar qué sistema de APB debe aplicarse puede llegar a ser más complicado cuando se promueven los campos de productos nutritivos y de bio-rreconstituyentes y se manipulan más cultivos para obtener beneficios específicos de salud. Surge otra complicación si a los recursos fitogenéticos se ha accedido a través del SML, con la intención original de usarlos para la alimentación y la agricultura. Si la intención cambia posteriormente, ¿tiene que localizar el investigador el país de origen de los recursos genéticos para negociar los términos APB?
  
  
• Un área poco definida es la de los RFAA que no aparecen en la lista del Anexo I al Tratado. Según el Tratado, las obligaciones se aplican a todos los RFAA, pero el SML sólo se aplica a los RFAA que aparecen en dicha lista. ¿Qué reglas de APB tienen que aplicar los países a los RFAA que no figuran en el Anexo I? ¿Deben aplicar el modelo CDB o tratarlos unilateralmente como parte del SML? Probablemente, la presunción sería que se aplicarían las reglas del CDB (o un sistema APB nacional que implemente el CDB), particularmente dado el deseo de algunos países por mantener expresamente algunas especies fuera del SML (ver capítulo 6). Sin embargo, Holanda representa un ejemplo al optar ya por el uso del ANTM para los cultivos que no figuran en el Anexo I. La declaración de Ouagadougou ⁶ recomendó que se debería usar alguna forma del ANTM para todos los cultivos. Finalmente, es muy posible que el Órgano Rector del Tratado decida que los Centros del CGIAR deben usar el ANTM para los cultivos no incluidos en el Anexo I. Este último precedente, si llega a pasar, no sería “unilateral”, sino una expresión de la comunidad global de que el uso del ANTM para los cultivos no incluidos en el Anexo I –en otras palabras, ampliando los mismos términos y condiciones para APB que en el SML– es la forma más apropiada para seguir adelante. Es realista esperar que éstos son precedentes que serán seguidos, como se sugiere en el capítulo 6. Sin embargo, si el Órgano Rector del Tratado acuerda ampliar la lista de los cultivos y forrajes del Anexo I hasta cierto punto en el futuro, esta área poco definida podría llegar a ser de lo más oscuro.

El TIRFAA y la UPOV

El Artículo 13.2 (d) del TIRFAA requiere que:

…un receptor que comercialice un producto que sea un recurso fitogenético para la alimentación y la agricultura y que incorpore material al que haya tenido acceso al amparo del sistema multilateral, deberá pagar al (mecanismo financiero a establecer) una parte equitativa de los beneficios derivados de la comercialización de este producto, salvo cuando ese producto esté a disposición de otras personas, sin restricciones, para investigación y mejoramiento ulteriores, en cuyo caso deberá alentarse al receptor que lo comercialice a que efectúe dicho pago.

De hecho, esto quiere decir que un receptor que vende un producto RFAA que incorpora material del sistema multilateral tiene que pagar beneficios monetarios de la comercialización en las siguientes circunstancias: si posee una patente sobre el producto y –como es normalmente el caso– no existe ninguna exención en la ley de patentes de la jurisdicción competente que permita libremente a otros usarlo para posterior investigación y mejora, o si el acceso a usar el nuevo producto RFAA para investigación o mejora está bloqueado a través de medios tecnológicos y/o por disposiciones contractuales restrictivas.

Sin embargo, los productos RFAA protegidos según leyes conforme a la UPOV (o modelos sui generis más flexibles), que incluyen exenciones de investigación y mejora, no desencadenarían el mecanismo de la participación en los beneficios. Esto refleja la naturaleza política del equilibrio que fue cuestionado durante las negociaciones –(es decir, qué tipo de protección desencadenaría la participación en los beneficios y qué otro tipo no; la insatisfacción de las compañías que dependen de las patentes)– y en mayor grado el poder negociador (o sentido común) de los actores en ese momento de la historia. Las definiciones en los foros internacionales sobre dónde comienza y dónde termina el dominio público será un punto fundamental a tener en cuenta en el futuro. Por ejemplo, se sabe que los grandes sectores industriales quieren agregar un “período de gracia” de cinco años, durante el cual no aplicaría la exención de investigación de la UPOV. Si tienen éxito, esto eliminaría gran parte de la flexibilidad actual disponible para los investigadores y obtentores en la UPOV. Este asunto de “qué se deja al dominio público” o “qué espacio se deja para construir un patrimonio común” es uno de los temas clave a tener en cuenta en el futuro.

El TIRFAA y el Acuerdo sobre los ADPIC

La interacción entre el Tratado y el Acuerdo sobre los ADPIC todavía no ha sido discutido con detalle en el Órgano Rector del Tratado, aunque se reconoce ampliamente que existe una fuerte relación, debido sin duda al probable impacto de los DPI en la capacidad para acceder fácilmente o intercambiar libremente recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, y las tecnologías relacionadas. Sin embargo, como se ha observado, los temas que se plantean aquí reflejan en gran medida los debates globales en curso sobre la relación entre los recursos genéticos y los DPI.

Los Artículos 12.3(f) y 13.2(b)(iii) del Tratado reconocen que el acceso a los recursos genéticos debe ser en consonancia con la adecuada y efectiva protección de los DPI y los acuerdos internacionales pertinentes. Sin embargo, a diferencia del CDB, que considera la posibilidad de usar activamente los DPI para promover sus objetivos, el Tratado es más cauteloso en cuanto a sus efectos sobre sus propios objetivos –prohibiendo su uso en el caso de materiales del SML si prohibirían el acceso a los materiales en la forma recibida, tolerándolos sólo cuando no constituyan obstáculos para el acceso, e imponiendo la obligación de compartir los beneficios financieros cuando los haya. Si los países firman acuerdos que les obligan a eliminar las exenciones de investigación y mejora, la cláusula de compartir los beneficios financieros del tratado será utilizada más frecuentemente. Ese es el nexo más inmediato entre el Acuerdo sobre los ADPIC y las posibles enmiendas futuras de la UPOV. Aunque las interacciones pueden ser algo diferentes, es de esperar que el nexo DPI-recursos genéticos, en el contexto del Tratado, evolucionará por los mismos caminos que en el CDB, con posturas fuertemente polarizadas (aproximadamente siguiendo las líneas Norte-Sur) poniéndose de manifiesto una vez más.

Armonización contra diferenciación: relación entre la OMPI y otras organizaciones intergubernamentales

Esta sección examina brevemente algunos temas y preocupaciones generales que han surgido sobre las actividades de la OMPI en relación con otras organizaciones intergubernamentales, y algunas de las relaciones actuales entre la OMPI y el Acuerdo sobre los ADPIC, el CDB, la FAO y la UPOV.

Rol y mandato de la OMPI

La PI no es como la salud, educación, alimentación o agricultura. Es una forma de reglamento empresarial, no un aspecto fundamental de las necesidades humanas. Como tal, es una actividad subordinada que debe ser modificada, revisada y reestructurada en función de cómo ayuda o dificulta la resolución de las necesidades humanas. . . Decidir sobre la forma y estructura del régimen de la PI, las reglas detalladas que la conforman, el equilibrio de intereses a los que hay que hacer frente, y las medidas por las que es juzgada, requiere una serie más amplia de aportaciones que las de los grupos jurídicos o técnicos que forman la comunidad de la PI y que dominan la práctica de la OMPI. (Musungu, 2005, p. 23).

Dado el gran impacto de las reglas de la PI sobre objetivos, normas y políticas internacionales, y la amplitud de las actividades de la OMPI en relación con las reglas de la PI, la OMPI es considerada muchas veces, de hecho, como la agencia principal de Naciones Unidas que trata los asuntos de la PI.

Por otra parte, el Convenio que creó la OMPI estipuló que la organización debería establecer, donde fuera conveniente, relaciones de trabajo y cooperar con otras organizaciones intergubernamentales –más de 60 organizaciones intergubernamentales tienen categoría de observador en OMPI, incluida la FAO, la Organización de Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), la UPOV y la OMC. Por ejemplo, la OMPI ha firmado numerosos acuerdos o memoranda de entendimiento que establecen tópicos y actividades específicas para la cooperación. Como agencia especializada de Naciones Unidas en PI, la OMPI proporciona también apoyo a temas relacionados con la PI que surgen en una serie de discusiones y procesos.

Ciertamente, el establecimiento de acuerdos entre la OMPI y otras agencias es un importante medio de cooperar y compartir los recursos. Sin embargo, la colaboración de la OMPI con otras agencias intergubernamentales no ha sido siempre considerada positivamente. Han surgido inquietudes fundamenta les sobre qué intereses defiende la OMPI cuando trata de temas de otras agencias relacionados con la PI. Estas cuestiones surgen porque la naturaleza y orientación de la OMPI, tal como lo ven muchos países en desarrollo y organizaciones de la sociedad civil, es promover la protección de la PI y ampliar su cobertura, sin importar cómo. La OMPI ha sido también fuertemente criticada por ignorar elementos cruciales, orientados al desarrollo, en la declaración de sus objetivos (Capítulo 4, Recuadro 4.1).

Un problema fundamental que surge en la colaboración de la OMPI con otras agencias de NU es que, bajo la capa de hacer más efectivo y eficiente el sistema de NU, la influencia de la OMPI podría terminar reduciendo la capacidad de las agencias de las NU para tener posiciones firmes en sentido de que los DPI no deben debilitar los valores ambientales, alimentarios, agrícolas, sanitarios y educativos que promueve las NU. Las agencias de las NU que se ocupan de la agricultura, salud y medio ambiente deben identificar dónde y cómo la PI es útil y dónde no lo es. Pero para ello las agencias, como la FAO y el CDB, necesitan tener su propia experiencia jurídica y técnica, de forma que puedan analizar la PI desde el punto de vista de sus mandatos y determinar cómo afecta la PI a esos objetivos y cómo necesita ser tratada para lograrlos. Por ejemplo, la FAO debería ser capaz de exponer los argumentos a favor de los cambios en el régimen de la PI cuando sean necesarios para el acceso de la gente a los alimentos, semillas y otros recursos genéticos.

Relación entre la OMPI y otros instrumentos internacionales

La OMPI y el CDB

A pesar de las preocupaciones de los países en desarrollo – o quizá a causa de ellas –, las contribuciones de la OMPI a las discusiones de APB en el CDB han sido documentos técnicos que generalmente eluden apoyar un resultado particular de los temas relacionados con la PI. Has ahora, han sido solicitados dos estudios técnicos por la Conferencia de las Partes del CDB y aprobados por la Asamblea General de la OMPI. El primer estudio (CDB, 2003) fue presentado en 2004 y trataba de los “métodos coherentes con las obligaciones de tratados administrados por la OMPI para solicitar la divulgación dentro de las solicitudes de patentes, como lo requiere el CDB”. El estudio encontró que existe una serie de requisitos de divulgación que son coherentes con los elementos esenciales de la ley de patentes y los aspectos fundamentales de los tratados de la OMPI. Sin embargo, la solicitud en sí misma parecía implicar que un régimen internacional bajo el CDB debería considerar adecuadamente y apoyar las reglas de la PI y no al contrario, como está previsto por el CDB.

El segundo estudio provenía de una invitación de la séptima reunión de la Conferencia de las Partes del CDB para que la OMPI “examinara, y donde fuera conveniente tratara, temas relacionados con la interrelación del acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación en las solicitudes de derechos de la propiedad intelectual, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar que este trabajo sirva de apoyo y no vaya en contra de los objetivos del CDB” (CDB, 2004). Debido a la inquietud de que el aporte de la OMPI excluiría la consideración adecuada del papel de los requisitos de divulgación en las negociaciones del CDB para un régimen internacional sobre APB, los países en desarrollo y las organizaciones de la sociedad civil quisieron asegurarse que la respuesta 2005 de la OMPI a la solicitud del CDB fuera equilibrada y reconociera el papel fundamental del CDB en los temas relacionados con la biodiversidad. Por eso, los países en desarrollo y las organizaciones de la sociedad civil pidieron la inclusión de un descargo de responsabilidad que explícitamente considerara el documento sólo como una aportación técnica para facilitar las discusiones. También pidieron con insistencia una respuesta de la OMPI que incluyera un reconocimiento más claro de que, aunque la OMPI como institución tiene un papel significativo al tratar estos temas dentro de sus propias reglas de la PI, sólo puede dar su aportación periférica al proceso del CDB. Se estableció un proceso de cinco fases, con la posibilidad de que los estados miembros de la OMPI y los observadores presentaran sus comentarios para preparar la respuesta, que de esta forma –y como lo habían solicitado muchos países en desarrollo-diera una perspectiva general de las diferentes posturas sobre estos temas, en lugar de tomar una postura particular en cuanto al camino a seguir (CDB, 2006d).

Parece que hay una relación esquizofrénica entre la OMPI y el CDB. Por una parte, podría ser beneficiosa para que estas instituciones, así como otras que tratan de los recursos genéticos y biológicos, cooperasen y para que los diferentes negociadores fueran más conscientes y comprensivos con los temas pertinentes. Evidentemente hay cierta disposición para colaborar, a juzgar por las invitaciones del CDB a la OMPI. Pero por otra parte, existe el miedo de que invitar a la OMPI al CDB tendrá como consecuencia una influencia inapropiada en las discusiones del CDB, particularmente dada la fuerza de ciertos países de la OMPI, especialmente EE.UU., que no son Partes del CDB.

La OMPI y la OMC

Aunque el centro de atención pareció que pasaba a la OMC con la llegada del Acuerdo sobre los ADPIC, la OMPI no disminuyó su importancia con la introducción de la PI en el sistema comercial multilateral. Como ya hemos visto en el capítulo 3, el preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC reconoce el deseo de establecer una relación de apoyo mutuo con la OMPI, y se incorporaron a dicho Acuerdo dos tratados administrados por la OMPI. Ésta encontró un importante nicho en el suministro de asistencia técnica para apoyar la implementación de los nuevos niveles internacionales de protección de la PI.

El acuerdo 1995 sobre cooperación entre la OMPI y la OMC tiene como objetivo facilitar la implementación del Acuerdo sobre los ADPIC y presta cooperación en tres áreas:

1. la notificación de, el acceso a, y la traslación de leyes y reglamentos nacionales;
   
   
2. la implementación de procedimientos para la protección de los símbolos nacionales; y
   
   
3. la cooperación técnica.

Como parte de esta cooperación, se han puesto en marcha dos acuerdos de cooperación técnica conjunta. Por ejemplo, en 1998 la OMC y la OMPI unieron sus fuerzas para ayudar a los países en desarrollo, miembros de la OMC, para hacer frente a la fecha tope de enero del 2000 para implementar el Acuerdo sobre los ADPIC. Otras actividades son una serie de seminarios y coloquios nacionales y regionales para los profesores de PI de los países en desarrollo y de países con economías en transición. En todas estas actividades, la asistencia técnica de la OMPI ha sido fuertemente criticada por no considerar los costos y beneficios de la protección de la PI (Capítulo 4, Recuadro 4.3). Los países en desarrollo han pedido un enfoque más equilibrado sobre la asistencia técnica, centrándose no solamente en la necesidad de cumplir con la protección de los DPI, sino también en la importancia de las reglas de la PI que contribuyan a:

…la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones (Acuerdo sobre los ADPIC, Artículo 7).

Además, el rol de la OMPI frente a la OMC en las discusiones de PI ha surgido también expresamente en las discusiones sobre la PI y la biodiversidad. Cuando los países en desarrollo insisten en la necesidad de introducir requisitos de divulgación en el Acuerdo sobre los ADPIC (ver Capítulo 5), uno de los argumentos recurrentes empleado por algunos países desarrollados es que se debería dar prioridad sobre estos temas al Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Floklore (IGC) de la OMPI (ver Capítulo 4). Aunque el IGC de la OMPI ha hecho un trabajo útil sobre los temas de PI y biodiversidad, hay una gran preocupación de que, en vez de centrarse en tratar los temas de PI y biodiversidad, se ponga el énfasis en que el IGC tenga como objetivo primario mantener al margen a la OMC, considerada como fundamental por los países en desarrollo dados los potenciales conflictos entre el CDB y el Acuerdo sobre los ADPIC discutidos anteriormente.

La OMPI y la FAO

En 2005 fue discutido un acuerdo entre la FAO y la OMPI por el Comité sobre asuntos constitucionales y legales de la FAO. Una primera versión del texto incluía un preámbulo que enmarcaba el acuerdo bajo la premisa general de que el acceso a los alimentos pude ser más importante que la protección de la PI per se (Tansey, 2007). En 2005, la Conferencia de la FAO, el órgano rector supremo de la FAO, aprobó el memorandum de entendimiento entre la FAO y la OMPI sin el preámbulo y lo envió a la OMPI. El acuerdo FAO-OMPI pretende “establecer una relación de apoyo mutuo” entre la FAO y la OMPI, y elaborar “disposiciones apropiadas para la cooperación entre ellas” (FAO, 2005). Las disposiciones del acuerdo promueven el intercambio de información; actividades conjuntas tales como estudios, seminarios y talleres; y la asistencia técnica o cooperación. El texto del acuerdo contiene también una lista de temas en los que el trabajo de las organizaciones puede cruzarse entre sí, como son los derechos de los agricultores y los CT; la biotecnología agraria; los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura; la promoción de la innovación y la captación efectiva de beneficios procedentes de la inversión pública en investigación; el uso de signos distintivos en el sector alimenticio y agrario; y los temas éticos en alimentación y agricultura. Todos estos temas son esenciales desde una perspectiva de política pública y desarrollo sostenible. Así que pronto surgieron problemas en cuanto al impacto potencialmente negativo de la perspectiva de la OMPI, muchas veces limitada, que informa sobre la misión y el rol de la FAO en estos asuntos.

En 2006, Brasil, apoyado por otros países, se opuso a la aprobación del acuerdo por la Asamblea General de la OMPI. Sus razones se centraron en el impacto potencial negativo de la OMPI, que aconsejaría a la FAO en los principales temas y en la misión y rol de la FAO. También objetaron el hecho de que, según el acuerdo, la Secretaría de la OMPI, a través del director general, podría establecer y llevar a cabo programas de trabajo sin ninguna implicación de los estados miembros. La aprobación del acuerdo fue por tanto suspendida.

Sin embargo, la OMPI ha estado ya contribuyendo activamente en las actividades y discusiones de la FAO, particularmente en relación con el Tratado. Debido a que algunos de los elementos más importantes en el SML del Tratado están directamente relacionados con la PI, la OMPI ha participado formal e informalmente en su elaboración. Por ejemplo, la OMPI fue invitada a enviar un representante para que diera consejo técnico al Grupo de Expertos y al Grupo de Contacto sobre los términos del ANTM, los términos para el acceso a todos los recursos genéticos contemplados por el Anexo I al Tratado. La OMPI está preparando también un informe que evalúa los datos de patentes relevantes para la disponibilidad y uso de material de colecciones ex situ bajo los auspicios de la FAO y del Tratado, realizado a petición de la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (CRGAA).

La OMPI y la UPOV

La UPOV es una organización totalmente independiente de la OMPI. Sin embargo, según el Acuerdo de 1982, las oficinas centrales de la UPOV están ubicadas dentro de un edificio de la OMPI, y el Consejo de la UPOV está obligado a nombrar al director general de la OMPI como secretario general de la UPOV. Además de esta colaboración y apoyo administrativo, la OMPI trabaja también íntimamente con la UPOV en una variedad de asuntos.

En su informe anual de 2004, la UPOV describe una serie de actividades de cooperación con la OMPI. Por ejemplo, la UPOV participó en una reunión organizada por la OMPI para la implementación del Acuerdo de Cooperación entre la OMPI y los gobiernos de los países caribeños, y dio una conferencia sobre los derechos de los obtentores de plantas y las empresas de pequeño y mediano tamaño en un programa especial organizado por la OMPI y la Asociación Mundial para las empresas de pequeño y mediano tamaño.

Para muchos países en desarrollo y organizaciones de la sociedad civil, estas actividades causan ciertos problemas por la presión de los países en desarrollo para que adopten el Convenio de la UPOV, a pesar del amplio reconocimiento de que sus disposiciones son más adecuadas para la agricultura industrializada que para los sistemas agrícolas que predominan en el mundo en desarrollo. Como consecuencia de ello, hay cada vez más peticiones de una participación de la UPOV en las actividades de asistencia técnica de la OMPI, para que se equilibren con la información sobre otras opciones sui generis para implementar los requisitos de la OMC para proteger las variedades de plantas. Sin embargo, aun cuando el Acuerdo sobre los ADPIC no hace ninguna mención de la UPOV, ésta es muchas veces el único proveedor de asesoramiento de expertos en las actividades de asistencia técnica sobre la implementación de la protección de las variedades de plantas, con la vista puesta en cumplir el Acuerdo sobre los ADPIC.

Implicaciones para los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura

Parte del problema es que cada negociación es realizada por distintos grupos y entidades –principalmente funcionarios comerciales en la OMC, abogados de patentes en la OMPI, ministerios de medio ambiente en el CDB y ministerios de agricultura en la FAO-, con frecuencia sin mucha coordinación doméstica. Consecuentemente, el mismo tema se trata diferentemente, dependiendo del contexto de la negociación. Además, son los elementos comerciales y de la PI, en particular, los que dirigen la agenda: definen las estrategias, temas y soluciones, y crean así todo tipo de implicaciones para la conservación y biodiversidad de recursos genéticos cruciales para la alimentación y la agricultura.

Interdependencia contra derechos soberanos⁷

Como ya hemos visto en el capítulo 5, el CDB aclaró la no aplicabilidad de “herencia común” a los recursos fitogenéticos, afirmando la “soberanía del estado” sobre los recursos naturales. El Artículo 15 del CDB sobre el acceso a los recursos genéticos asigna a los gobiernos nacionales la autoridad para determinar dicho acceso, que está sujeto al consentimiento informado previo del país proveedor y la participación justa y equitativa en los beneficios. Presumiblemente, se espera aquí que el ejercicio de tal autoridad posibilite que los países consigan más beneficios del uso industrial de sus recursos biogenéticos, que a su vez les animarán a invertir en la conservación y uso sostenible de la biodiversidad.

Sin embargo, hay cinco razones para cuestionar si la postura negociadora de los diferentes países en desarrollo en las transacciones de recursos fitogenéticos es fuerte:

1. Suelen carecer de la capacidad científica y tecnológica necesaria para obtener los beneficios de la agro-diversidad por sí mismos.
   
   
2. La distribución justa de los beneficios puede ser imposible o inviable. Por ejemplo, las nuevas variedades de plantas son muchas veces el producto de generaciones de selección y cruzamiento, que a su vez son el resultado de la selección y mejora por los agricultores de todo el mundo y de la evolución de variedades no domesticadas. Dependiendo del cultivo, los mejoradores de plantas trabajan normalmente con 60 o más razas diferentes originarias de 20 a 30 países diferentes.
   
   
3. Los países son interdependientes y ni siquiera los países tropicales ricos en biodiversidad son autosuficientes. Cada país es, en última instancia, dependiente de recursos genéticos exóticos (no autóctonos) esenciales para la alimentación y la agricultura en formas tales como progenitores silvestres de cultivos, parientes semidomesticados, razas y variedades cultivadas (cultivares), y por tanto se beneficia del libre acceso a los recursos genéticos recogidos previamente en otros países. Para dar sólo un ejemplo, cuando Brasil empezó a seleccionar soja, el país importó recursos genéticos de EE.UU.. Curiosamente, el origen de la soja no es Norteamérica en absoluto, sino el Este de Asia. A pesar de esta interdependencia, es irónico que, durante los años 90, el campo de las actividades de recogida de recursos fitogenéticos se redujera debido, en gran parte, a las preocupaciones de varios países por la “biopiratería”.
   
   
4. Gran cantidad de recursos genéticos se almacena en colecciones ex situ, tales como las de las universidades, jardines botánicos y bancos de genes conservados en diversos Centros del CGIAR. Es una ventaja para el seleccionador profesional de plantas adquirir material genético de otras fuentes, por tres razones: primero, porque las colecciones son amplias y libremente accesibles; segundo, porque las informaciones básicas sobre las adquisiciones (material adquirido) están normalmente disponibles; y tercero porque, en muchos casos, los programas de mejora del CGIAR han seleccionado ya algo de material por sus características deseables.
   
   
5. Los países de la zona templada pueden carecer de la riqueza en especies de los países tropicales; sin embargo, pueden estar todavía bien dotados en cuanto a diversidad genética de cultivos. La concentración de la riqueza en biodiversidad del mundo en la zona tropical no coincide necesariamente con la geografía de la riqueza en agro-biodiversidad, especialmente de los principales cultivos alimenticios. Los países desarrollados de la zona templada, que han cultivado ciertos cultivos durante siglos, pueden estar bien dotados de estructuras genéticas, genes y caracteres equilibrados que son deseables para los mejoradores de cultivos, y por esta razón los países en desarrollo necesitan muchas veces importar recursos genéticos de cultivos de estos países. La evidencia sugiere entonces que si un país en desarrollo establece un riguroso régimen regulador para el acceso a los recursos genéticos de cultivos, los mejoradores del mundo industrializado se verían afectados mucho menos que los mejoradores del Sur, que podrían desear intercambiar recursos genéticos con países que comparten las mismas condiciones agro-climáticas.

País de origen, fuente o procedencia legal⁸

Es probable que surjan controversias entre países cuando discuten sobre el origen de un gen y sobre dónde y cuándo una nación debería conseguir legítimamente los beneficios procedentes de su uso. (Safrin, 2004).

La divulgación del origen se emplea como un término general para hacer referencia a diferentes propuestas relativas a la fuente de información sobre recursos genéticos y/o CT en solicitudes de patentes. Los certificados de origen se proponen como una herramienta para implementar los requisitos potenciales de la divulgación del origen. En esencia, la idea supone requerir a una persona (natural o jurídica), que solicita una patente sobre un recurso genético o biológico, que incluya como parte de la solicitud de la patente un certificado de la autoridad competente que atestigüe que el recurso, o cualquier CT asociado, ha sido obtenido con pleno cumplimiento de la ley del país de origen. El objetivo de la divulgación y de los certificados de origen es intentar evitar casos de biopiratería, en los que se adquieren y patentan los recursos biológicos y genéticos sin que el titular de la patente cumpla con los requisitos APB del país en el que se obtuvieron los recursos. Otros han sugerido mejoras en el concepto de certificado. Éstas incluyen crear certificados de fuente o de procedencia legal. Estos conceptos no requerirían necesariamente seguir la pista a un recurso genético hasta su país de origen (es decir, donde el recurso se encuentra in situ), sino solamente indicar dónde lo obtuvo el solicitante de patente (por ejemplo banco de genes o jardín botánico), o manifestar que el recurso se obtuvo de un proveedor titulado para conceder el acceso.

Dada la amplia diseminación geográfica de los RFAA durante siglos, en muchos caso es imposible establecer dónde se han desarrollado ciertos caracteres de valor agrícola. Ésta es una de las razones por las que el Tratado optó por el SML, bajo el cual los beneficios son compartidos multilateralmente y no hay un seguimiento del “país de origen” para los materiales del Anexo I. Esto sólo se aplica cuando los recursos genéticos se emplean para la alimentación humana o animal; para otros usos, como la elaboración de un producto farmacéutico, los países que suministran materiales pueden hacer que se respeten las reglas del CDB.

La ausencia en el Tratado del concepto de “país de origen”, o conceptos similares de “fuente” o “procedencia legal”, es crucial para el acceso e intercambio de RFAA. Sin embargo, esto no significa que se ignoren los derechos soberanos. Es en el ejercicio de dichos derechos (como reconoce el Artículo 10.2 del Tratado) cuando las Partes Contratantes acordaron establecer un sistema desvinculado de la determinación del origen o fuente.

Dentro del Tratado, se considera que el SML es el origen de cualquier material al que se ha accedido, pues asegura una participación apropiada en los beneficios. Por consiguiente, no es tan relevante el debate sobre si hay que crear unos requisitos internacionales para la divulgación del origen o certificados de origen. Sin embargo, es un tema a considerar, dada la centralización de las discusiones sobre certificado/divulgación del origen en el CDB, la OMC y la OMPI.

El CDB convocó una reunión de un Grupo de Expertos Técnicos sobre certificados en enero de 2007. Durante la reunión, los expertos reconocieron que los RFAA caen dentro del ámbito del TIRFAA, y que se deberían evitar duplicaciones con el Tratado (CDB, 2007). Hay, pues, un reconocimiento de que la creación de un sistema de certificados en el CDB tiene que suponer también la consideración de las modalidades del Tratado. Como ya vimos en el Capítulo 5, otra consecuencia de la reunión fue un cambio potencial en la terminología. El Grupo “reconoció que el papel básico del certificado es aportar pruebas de conformidad con los regímenes nacionales de APB. Así, encontró práctico referirse al certificado como un certificado de conformidad con la ley nacional, de acuerdo con el Convenio”. Esto evita el debate sobre las diferentes propuestas de certificados de origen, fuente o procedencia legal, al menos en cuanto a cómo llamarlos.

Derechos de los agricultores

El Tratado no define los derechos de los agricultores y deja que los gobiernos nacionales decidan hacer efectivos estos derechos cuando lo consideren conveniente. Sin embargo, el último párrafo del Artículo 9 señala que “nada en este artículo será interpretado para limitar ningún derecho que los agricultores tienen para guardar, usar, intercambiar y vender semillas/material de propagación guardado en la granja, sujeto a la ley nacional y como corresponda”. Dado que el Convenio de la UPOV 1991 no permite la venta de semillas protegidas sin la autorización del titular del derecho, las partes del Tratado de la FAO que todavía no son partes del Convenio de la UPOV son libres de adoptar la legislación de la PVP que defiende los derechos de los agricultores hasta lo máximo permisible según el Tratado, como es la venta de semillas protegidas. De lo contrario, tienen que limitar los derechos de los agricultores.

Nuevas reservas

Algunos recursos se benefician de ser compartidos… Cuanto más compartidos son los recursos, más conservados son. Los recursos genéticos son este tipo de bienes. En vez de provocar una tragedia de la reserva común, donde un recurso común es usado hasta el agotamiento, compartir material genético según un sistema abierto aumenta el fondo genético global, pues asegura el mantenimiento del material genético en múltiples sitios. El sistema abierto, que fue anterior a la expansión de los derechos de la PI y los derechos soberanos sobre material genético, representa la distribución y conservación generalizadas de los cultivos y de las variedades lejos de sus lugares de origen. El mantenimiento del material genético en múltiples países y localidades ha beneficiado a todos. Por ejemplo, bajo el sistema abierto, se llevaron plantas de vid de Francia a EE.UU. Después, una plaga destruyó muchas viñas francesas y EE.UU. devolvió plantas de vid a Francia. (Safrin, 2004).

El cambio del concepto de “herencia común” por derechos soberanos sobre los recursos genéticos corre el riesgo de crear un antipatrimonio común o nuevos sistemas de reserva de material genético silvestre (Safrin, 2004; ver también Capítulo 1). En respuesta a la biopiratería y otros problemas discutidos anteriormente, los países en desarrollo reivindican su propiedad soberana sobre materiales genéticos, aprobando leyes que restringen el acceso a los materiales genéticos dentro de sus países. Ya sea por restringir el acceso a los recursos genéticos vía DPI o por leyes que restringen el acceso, “puede aparecer un anti-patrimonio común cuando demasiados individuos o entidades tienen derechos de exclusión sobre un recurso dado” (Safrin, 2004). Dada la interdependencia de todos los países en RFAA (ver Capítulo 6), un anti-patrimonio común o nuevos sistemas de reserva de recursos genéticos plantea muchos problemas para la conservación, selección y mejora de los recursos genéticos cruciales para la seguridad alimentaria.

Algunas críticas han condenado al CDB como un “absoluto desastre” para los científicos que intentan el acceso (IFCNR, 2003). Unos dicen que el Convenio no distingue entre científicos que “bioprospectan” nuevos medi camentos y fármacos, científicos que realizan investigación académica, y científicos que recogen muestras para investigación agraria y mejora de las plantas, aunque otros indican que muchas reglas nacionales que implementan el CDB sí hacen esta distinción. El problema central, se alega, es que el Convenio está muy obsesionada por el mantenimiento de los derechos y regalías sobre los recursos genéticos autóctonos. Los países en desarrollo, ricos en recursos pero económicamente deprimidos, se resisten a “entregar” un material biológico que podría ser lucrativo. Ese énfasis es comprensible, pero agota la recogida de muestras para los bancos de genes, que podían muy bien ser la última oportunidad para impedir la extinción biológica, una consecuencia no buscada que socava todo el propósito del CDB. Por ejemplo, el Dr. Ricardo Callejas, catedrático de la Universidad de Antioquía de Mede-llín, Colombia, está especializado en las 2.000 especies de la familia de la pimienta negra (Revkin, 2002). Su disciplina es la taxonomía, y ha expresado la preocupación de que el CDB haya hecho imposible el esfuerzo de la recolección y de su estudio. “Si solicitas un permiso”, dice el Dr. Callejas, “tienes que dar las coordenadas de todos los sitios que vas a visitar, y tienes que tener la aprobación de todas las comunidades que viven en esas áreas”. Después de 14 meses, todavía estaba esperando él un permiso para recolectar en Choco, Colombia (Revkin, 2002).

En algunos casos, los científicos han sido detenidos y sus colecciones destruidas. En el Amazonas brasileño en 1998, un geógrafo americano que estudiaba el bosque, por insinuaciones de antiguos métodos de cultivo, fue puesto bajo arresto domiciliario por la policía federal de Santarem, y fueron confiscado su barco, equipo y muestras. El científico, Joseph McCann, tenía todos los permisos y visados necesarios. Su equipo de trabajo y el título de propiedad de su vieja embarcación fluvial le fueron devueltos al final, pero la mayor parte de la colección de plantas prensadas se pudrió, porque la policía la había almacenado a la intemperie. Las plantas estaban destinadas a un herbario brasileño, no a un laboratorio farmacéutico.

Safrin (2004) sostiene también que atravesar los límites de la soberanía, para conseguir remuneración por el acceso a materiales genéticos, tiene también el riesgo de “violar la autonomía y los intereses de los individuos y de las comunidades indígenas, cuyas tierras o propiedades contienen el material genético” cuando los estados emplean la presión o la fuerza.

Otras conexiones

Existe toda una serie de otros objetivos y acuerdos internacionales que están relacionados con las conexiones entre la PI, la biodiversidad, los CT y los alimentos; esta sección ofrece una breve guía de dichas conexiones.

Derechos humanos, acceso a las semillas y el derecho a la alimentación⁹

Las reglas internacionales tanto sobre comercio, a través del General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) (Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio), como sobre derechos humanos fueron desarrolladas en los años 40, en respuesta al mismo conjunto de circunstancias que se produjeron después de la segunda guerra mundial (Harrison, 2007). A pesar de esto, ambas evolucionaron separadamente, facilitando el riesgo de incoherencias, dificultades y conflictos entre derechos humanos y política y leyes comerciales (de Shutter, 2007). La introducción de unos niveles mínimos globales de los DPI en la arena comercial, a través del Acuerdo sobre los ADPIC (Capítulo 3), atrajo la atención de los defensores de los derechos humanos sobre la posibilidad de choques entre las políticas comerciales y los derechos humanos.

Las leyes internacionales sobre derechos humanos se aplican –al menos en cierto grado– a todos los países. Sin embargo, la relación entre los DPI y los derechos humanos ha sido un tema polémico desde el principio. Algunos sostienen que los DPI están implícitos en el derecho a la protección de los intereses morales y materiales de los autores y el derecho a la propiedad en la Declaración Universal de Derechos del Hombre (DUDH) y el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CIDESC). Otros defienden que los DPI “no pueden ser identificados con los derechos fundamentales e inalienables de la persona humana”, que “carecen de las características fundamentales de los derechos humanos, pues son limitados … en el tiempo y no pueden ser comprados, vendidos ni revocados” (3D → THREE, 2006), y que el lenguaje empleado para describir los DPI debería ser cambiado para reflejar más fielmente lo que son –privilegios monopolistas intelectuales (PMI) concedidos por la sociedad a unos pocos para excluir al resto (FEC, 2002).

Muchos derechos humanos se pueden ver afectados por los tipos de privilegios monopolistas que son concedidos por los DPI. Los derechos en juego incluyen el derecho a la salud (y la obligación afín de garantizar el acceso a medicinas asequibles), el derecho a los alimentos, el derecho a una reparación efectiva y los derechos de los pueblos indígenas. Por razones de brevedad, solamente se discuten aquí el derecho a los alimentos y los mecanismos disponibles para ayudar a su implementación.

El derecho a los alimentos

El derecho a los alimentos es sagrado en muchos instrumentos nacionales de derechos humanos, como son DUDH, CIDESC y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Por otra parte, también está protegido este derecho por medio de instrumentos tales como el Protocolo de San Salvador para la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño.

Los DPI pueden afectar adversamente al derecho a los alimentos de diferentes maneras. Por ejemplo, las patentes y la protección de variedades de plantas puede impedir que los agricultores seleccionen, guarden y vuelvan a usar semillas para alimentarse a sí mismos y a sus comunidades. Además, las patentes pueden incrementar el costo de las semillas, haciéndolas por tanto inaccesibles a los pequeños agricultores –pues hay que comprarlas todos los años y requieren muchas veces aportaciones adicionales como herbicidas y pesticidas. Por otra parte, las patentes sobre procesos microbiológicos, plantas y animales pueden ser culturalmente inaceptables para las comunidades y sociedades tradicionales, que se basan en principios de libre intercambio de conocimientos y semillas.

Los DPI pueden afectar al derecho a los alimentos, no sólo en cuanto limitan el acceso a los mismos alimentos, sino porque el derecho se extiende más allá de la nutrición para abarcar la noción de “adecuación y sostenibilidad de los alimentos”.¹⁰ El Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), que supervisa la implementación del CIDESC) en los 156 países que han acordado cumplir el Convenio, ha facilitado el análisis más fidedigno y detallado del alcance del derecho a los alimentos. Éste especifica que para que sea realizado el derecho a los alimentos, cada individuo solo o en comunidad tiene que tener, en todo momento, el acceso físico y económico a unos alimentos adecuados o a unos medios para su adquisición. Esto requiere aceptabilidad cultural y del consumidor, disponibilidad de alimentos disponiendo directamente uno mismo de la tierra productiva, recursos naturales o un sistema de distribución que funcione bien, y accesibilidad económica y física.

Los estados tienen la obligación de tomar medidas para respetar, proteger y cumplir el derecho a los alimentos y moverse rápidamente hacia este objetivo. La obligación de respetar requiere que el estado no obstaculice el acceso a unos alimentos adecuados. Esto podría incluir la abstención de adherirse a los DPI o a los sistemas de protección de variedades de plantas que reducen el acceso a las semillas. La obligación de proteger requiere que el estado tome medidas para garantizar que los individuos o las empresas no priven a la gente de su acceso a unos alimentos adecuados. Esto podría suponer la prohibición a compañías biotecnológicas del patentado de microorganismos, plantas y animales que dificulten el derecho a los alimentos, tales como las semillas exterminadoras (tecnología exterminadora, también llamada tecnología genética de restricción del uso; ver capítulo 5; Recuadro 5.5). Finalmente, la obligación de cumplimiento requiere que el estado aumente el acceso de la gente a los medios de vida y a la seguridad alimentaria. Esto podría realizarse aprobando la protección sui generis de las variedades de plantas de una forma que sea coherente con el desarrollo sostenible y los derechos humanos.

El Consejo de la FAO de 2004 adoptó las directrices voluntarias sobre el apoyo a la realización progresiva del derecho a unos alimentos adecuados, dentro del contexto de la seguridad alimentaria nacional. El objetivo era facilitar a los estados unas directrices prácticas sobre la implementación del derecho a unos alimentos adecuados y lograr el objetivo de la Cumbre Mundial sobre Alimentos. Sin embargo, sin un compromiso político muy fuerte de seguir las directrices, es discutible si éstas lograrán “un gran avance estableciendo niveles” de interpretación de los derechos a los alimentos desarrollados en el sistema de derechos humanos de Naciones Unidas (Windfuhr y Jonsén, 2005), o realmente los debilitarán.

Mecanismos de los derechos humanos

Los mecanismos de los derechos humanos se pueden emplear para hacer responsables a los estados y actores privados de cualquier efecto adverso de los DPI sobre el derecho a los alimentos. Los órganos rectores de los tratados sobre derechos humanos han hecho responsables a los estados de los DPI, recomendando que los gobierno consideren sistemáticamente las normas sobre derechos humanos cuando negocian los DPI, implementándolas en las leyes nacionales, además de realizar evaluaciones del impacto antes de negociar los acuerdos.¹¹ Además, un cierto número de mecanismos ha hecho hincapié en que los representantes de las empresas tienen que respetar el derecho a los alimentos. Por ejemplo, la Comisión de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de 2005 pidió a “todos los estados y actores privados, así como a las organizaciones internacionales. . . que tomen completamente en cuenta la necesidad de promover la realización efectiva del derecho a los alimentos para todos, incluido en las negociaciones en curso en diferentes campos”¹². Finalmente, el Ponente Especial sobre el derecho a los alimentos de Naciones Unidas ha pedido a los estados que pongan mayor énfasis en la responsabilidad de los actores privados y organizaciones internacionales –como el FMI, el Banco Mundial y la OMC– en garantizar que sus actividades no violen el disfrute del derecho a los alimentos¹³.

Conocimientos Tradicionales (CT)

En cierto sentido, los acuerdos internacionales de PI, como el Acuerdo sobre los ADPIC, son una forma de “localismo globalizado”, en el que las normas europeas y americanas relativas a la regulación de los conocimientos se han hecho universales. Si los CT fueran protegidos a través de una mayor aplicabilidad de las normas tradicionales de los titulares de CT, esto sería una manifestación del mismo fenómeno. El problema es que, mientras el Acuerdo sobre los ADPIC fue introducido en el mundo por grandes empresas y gobiernos poderosos, la protección de los CT no puede depender de este apoyo, lo que significa que es poco probable que se consiga un régimen internacional verdaderamente eficaz y culturalmente adecuado. Por otra parte, los CT suelen ser discutidos en foros como el Consejo de los ADPIC de la OMC y la OMPI. Por muy importantes que sean los debates en estos foros, los CT son inevitablemente tratados en dichos sitios exclusivamente como un asunto de la PI, y los gobiernos prefieren actuar de esa forma. Tratar los CT de una forma más holística podría requerir algunas serias reflexiones sobre la función del gobierno nacional, como por ejemplo la posibilidad de facilitar el pluralismo legal y ceder poder del gobierno central a las regiones. No es sorprendente, entonces, que muchos gobiernos no quieran ampliar la discusión. Además, los motivos de algunos gobiernos de los países en desarrollo en buscar una “solución” a los CT parecen basarse en suposiciones cuestionables sobre el potencial comercial de los CT. Estos CT son de gran valor principalmente para la gente local. Es probablemente ilusoria la idea de que las industrias locales de alta tecnología puedan usar CT para descubrir lotes de medicamentos de gran éxito en ventas, y ayudar así significativamente a incrementar el producto nacional bruto y el balance comercial de un país. Tarde o temprano, los gobiernos se darán cuenta de esto. Y cuando lo hagan, existe la preocupación real de que abandonen tranquilamente el asunto de los CT, especialmente si se les han otorgado concesiones sobre otros asuntos relacionados con la PI o con el comercio a cambio de actuar de esa forma.

Internacionalmente, la protección de los CT es un asunto muy fragmentado. Los CT relacionados con la biodiversidad están contemplados por el CDB, la OMPI y la OMC. Los CT y la salud son un asunto de la OMS, excepto cuando el énfasis se pone en los conocimientos relacionados con las plantas, en cuyo caso las tres anteriores instituciones son importantes. Sin embargo, la OMS no está implicada en establecer normas en esta área. En cuanto a los conocimientos agrícolas, la FAO tiene también cierto interés. La UNESCO proporciona el foro para la discusión de las expresiones de folklore y cultura, junto con la OMPI. ¿Cuánto han impactado las deliberaciones en estos foros a las leyes internacionales? Quizá no tanto como debieran. La OMPI ha redactado dos conjuntos de disposiciones para la protección de los CT y de las expresiones culturales tradicionales (OMPI, 2006 a y b). Potencialmente, éstas podrían constituir la base para los tratados internacionales, pero sólo el tiempo lo dirá. En 2003, la UNESCO adoptó su Convención para la Conservación de la Herencia Cultural Intangible. Por importante que este tratado pueda llegar a ser, se queda corto en el alcance de sus obligaciones vinculantes para los gobiernos. La Convención de la UNESCO de 2005 sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales reafirma en su Artículo 1 “los derechos soberanos de los estados para mantener, adoptar e implementar políticas y medidas que se consideren apropiadas para la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales en su territorio”. Desgraciadamente, se puede prever que este principio verticalista se usa para legitimar políticas paternalistas e ineficaces, que van en contra de los deseos de los pueblos que poseen las expresiones culturales que se quiere proteger o promover.

Una reivindicación de los países en desarrollo que ha trascendido varios de estos foros (la OMPI, la OMC y el CDB) es la divulgación del origen (ver anteriormente). Como hemos visto, la propuesta es que los países enmienden sus leyes de patentes para exigir que los inventos que reclaman o usan recursos genéticos y CT asociados indiquen la fuente de tales recursos y conocimientos en sus solicitudes de patentes; en caso contrario, la patente no puede ser concedida o puede ser revocada si ya está concedida. Aunque tales medidas pueden aportar alguna transparencia adicional en cuanto a los movimientos internacionales de los recursos genéticos y CT, algunos no están tan seguros de que esto contribuya en gran medida a prevenir la apropiación indebida. Además, EE.UU. se opone totalmente a la idea de enmendar su ley de patentes para requerir la divulgación del origen, y es poco probable que cambie de opinión.

Objetivos de desarrollo del milenio, los DPI y la seguridad alimentaria

Los objetivos de desarrollo del milenio (ODM) son objetivos internacionales no vinculantes para que la reducción global de la pobreza se consiga en 2015. Derivan de las acciones y objetivos contenidos en la Declaración del Milenio que fue adoptada por 189 naciones y firmada por 147 jefes de estado y gobierno durante la Cumbre del Milenio de Naciones Unidas en septiembre del 2000. De los ocho objetivos, tres son de particular interés para la relación entre los DPI y la seguridad alimentaria:

ODM 1: Erradicar la extrema pobreza y hambre

Indicadores:

• Reducir a la mitad la proporción de gente que vive con menos de un dólar al día.
  
  
• Reducir a la mitad la proporción de gente que sufre hambre (incorporado desde la Cumbre Mundial sobre Alimentación de 1996 de la FAO, pero cambiado de números a proporción de gente hambrienta; ver Capítulo 1).

Las estrategias para reducir la pobreza de los países pueden incluir el apoyo a su sector de agricultura a pequeña escala para incrementar los niveles de ingresos, aumentar el suministro de alimentos y reducir la pobreza. El libre acceso de los agricultores a las semillas mejoradas y el derecho a volver a usar e intercambiar semillas puede ser una de las herramientas para lograr este objetivo, garantizando unos insumos sostenidos al sector agrario. Al mismo tiempo, las inversiones en investigación pública – no obstaculizada por los onerosos requisitos de la PI – pueden ser requeridas para mejorar la productividad agrícola y el contenido nutricional de cultivos de especial interés para los agricultores locales. Además, pudiera ser necesario crear incentivos, incluidos dentro del sistema de la PI, para estimular la innovación del sector privado que se ocupa de las necesidades de los pobres.

ODM 7: Garantizar la sostenibilidad ambiental

Indicador:

• Integrar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas de los países; invertir la pérdida de recursos medioambientales.

Los esfuerzos para lograr este objetivo podrían requerir enfrentarse al problema de que el sistema existente de la PI y los privilegios asociados del monopolio privado promuevan un cambio hacia la producción de monocultivos a gran escala, que amenacen erosionar la biodiversidad agraria y tengan un impacto negativo en la sostenibilidad medioambiental (por medio de la contaminación del agua o la pérdida de hábitats, por ejemplo). Este objetivo está directamente relacionado con el ODM 1, dado que la producción sostenible agraria –que es necesaria para reducir el hambre y la pobreza– se basa en la diversidad genética de las semillas para la futura mejora y en la viabilidad continua de la tierra.

ODM 8: Promover una asociación global para el desarrollo

Indicadores:

• Promover un sistema comercial y financiero abierto que se base en reglas previsibles y no discriminatorias, y que incluya un compromiso de buena gobernabilidad, desarrollo y reducción de la pobreza –nacional e internacionalmente.
  
  
• En cooperación con el sector privado, hacer disponibles los beneficios de las nuevas tecnologías –especialmente tecnologías de la información y de las comunicaciones.

Como parte integral del SML, el Acuerdo sobre los ADPIC pudiera necesitar ser reequilibrado para proporcionar suficiente flexibilidad a los países para implementar las políticas necesarias para lograr sus objetivos específicos bajo los ODM, e incluir disposiciones que apoyen activamente estos objetivos. En línea con el ODM 8, esto incluiría el acceso a tecnologías relevantes necesarias para hacer frente a las prioridades del desarrollo, incluido en el sector agrario.

Comercio y desarrollo

UNCTAD

La seguridad alimentaria es una importante faceta de las “dimensiones del desarrollo” de los DPI, que incluye también temas como la reducción de la pobreza, protección ambiental, innovación, transferencia de tecnología y salud pública. Como principal organismo internacional encargado de examinar los temas comerciales desde la perspectiva del desarrollo, la UN Conference on Trade and Development (UNCTAD) (Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) asume el análisis de políticas, la asistencia técnica y las actividades de formación de consenso con el fin de garantizar que la dimensión del desarrollo de los DPI es totalmente tenida en cuenta por las políticas domésticas y la acción internacional. La UNCTAD tiene tres principales áreas de trabajo relacionado con los DPI y la seguridad alimentaria:

• apoyar la protección, conservación y promoción de los CT y de los recursos genéticos de los países en desarrollo;
  
  
• promover la agricultura ecológica como una oportunidad comercial y de desarrollo sostenible para los países en desarrollo; y
  
  
• formas la capacidad de los países en desarrollo para analizar y negociar los DPI relacionados con el comercio.

El enfoque de la UNCTAD sobre los CT y los recursos genéticos se centra en proporcionar soporte analítico en profundidad para informar el debate sobre medidas nacionales e internacionales relacionadas con los CT y los recursos genéticos. Esta investigación considera las opciones políticas basadas y no basadas en los DPI y trata la seguridad alimentaria como un aspecto del desarrollo sostenible. La UNCTAD tiene como objetivo desarrollar opciones políticas que respeten los derechos e intereses de los titulares de los CT y que garanticen que se realiza una explotación de recursos genéticos según los principios de consentimiento informado previo y la participación justa y equitativa en los beneficios. Un reciente estudio realizado por la UNCTAD ha identificado medidas prácticas que los países en desarrollo pueden tomar a nivel nacional para proteger, conservar y promover los CT, tales como el reconocimiento legal de las prácticas tradicionales y de la propiedad de los conocimientos de las comunidades locales y actuar para conservar los CT en las diversas comunidades vivas, garantizando los derechos sobre las tierras y aumentando los medios de vida. En respuesta a una petición del CDB, la UNCTAD ha facilitado también un completo análisis de las opciones políticas para implementar los requisitos de divulgación del origen en las solicitudes de PI (Sarnoff y Correa, 2006). Estas medidas podrían ayudar a mejorar el sistema de la PI y los objetivos de la seguridad alimentaria, asegurando que los países en desarrollo tengan el control sobre sus conocimientos y recursos genéticos y una participación justa en los beneficios procedentes de ellos.

Una respuesta política a los problemas de la seguridad alimentaria es la promoción de la agricultura ecológica. Los resultados del estudio de la UNCTAD y las actividades formadoras de capacidades en esta área indican que la agricultura ecológica puede proporcionar un cierto número de oportunidades comerciales y de desarrollo sostenible a los países en desarrollo, como son aumentar la seguridad alimentaria, mejorar la salud pública, disminuir la contaminación e incrementar los ingresos de los pequeños agricultores. Estos beneficios suponen otro motivo para proteger los CT, pues la agricultura ecológica aporta la base de prácticas, variedades y conocimientos agrícolas tradicionales para adaptar las técnicas ecológicas a las condiciones locales. Bajo el grupo de trabajo de formación de capacidades en comercio y medio ambiente, la UNCTAD trabaja con el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) para identificar y desarrollar oportunidades para la agricultura ecológica en el Este de África. La UNCTAD trabaja también con la FAO y la Federación Internacional de Movimientos de Agricultura Ecológica en un grupo de trabajo internacional, que tiene como objetivo armonizar la multiplicidad de normas y reglamentos a los que se enfrentan los exportadores ecológicos.

La UNCTAD colabora también con el Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible (ICTSD) en el proyecto de formación de capacidades en DPI y desarrollo sostenible. Éste tiene como objetivo mejorar la interpretación de las implicaciones en el desarrollo del Acuerdo sobre los ADPIC y aumentar la capacidad analítica y negociadora de los países en desarrollo, de forma que estén mejor capacitados para participar en las negociaciones relacionadas con los DPI. A este fin, la UNCTAD y el ICTSD han publicado un Resource Book on TRIPS and Development y varios artículos de investigación, y organizado una serie de seminarios y diálogos que reunieron a representantes de organizaciones intergubernamentales y ONG para discutir las políticas y negociaciones relacionadas con la PI.

La UNCTAD presta también especial atención a las necesidades de los países menos desarrollados. Ha recomendado que no deberán estar sujetos a ningún plazo arbitrario para cumplir las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC, y que tampoco deberán estar sujetos a los requisitos “ADPIC-plus” los países que pretendan la accesión a la OMC (discutido anteriormente) (UNCTAD, 2007). En general, sugiere que los regímenes de la PI deberán adaptarse para posibilitar que los países menos desarrollados mejoren su capacidad para producir y comercializar productos competitivos, y que deberán aumentarse las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC y no debilitarlas por medio de acuerdos bilaterales.

Finalmente, la iniciativa de biocomercio de la UNCTAD promueve el comercio y la inversión en recursos biológicos en línea con los objetivos del CDB. Trabaja en temas jurídicos y políticos vinculados a la PI, como es el papel de las indicaciones geográficas en la distinción de los productos del biocomercio. También colabora con Biodiversidad Internacional (anteriormente el International Plant Genetic Resources Institute, o IPGRI) (Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos) en estos temas. La iniciativa de biocomercio de la UNCTAD dirige también un grupo de trabajo de acuerdos ambientales multilaterales relacionados con la biodiversidad, estudiando temas tales como el comercio, la participación del sector privado y las medidas de incentivos. La iniciativa de biocomercio de la UNCTAD también ha desarrollado directrices para la participación en los beneficios en las actividades de biocomercio, que incluyen temas como los CT y la PI.

El futuro trabajo de UNCTAD en este asunto, como en otros, será decidido por sus estados miembros. Por tanto, si la relación entre la PI y la seguridad alimentaria se organiza como un tema que es fundamental para los esfuerzos del desarrollo, se puede esperar que se ponga más énfasis en las disposiciones de la UNCTAD sobre investigación, formación de consenso y asistencia técnica en esta área.

Conclusión

Así como los DPI se han expandido y el número de acuerdos ha aumentado, así también lo ha hecho el número y nivel de complejidad de las inquietudes sobre estos temas, pues se interrelacionan con una serie cada vez mayor de temáticas. El Capítulo 8 examina cómo se están implicando cada vez más grupos en estas discusions, y cuáles son algunas de sus diferentes respuestas a esta problemática.

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